陳曉偉

有人就有江湖，有市場就有“霸王條款”。與交易行為相生相伴的不公平條款，從始至終地貫穿于人們的消費(fèi)生活，無論時(shí)代變遷，也不關(guān)乎地理區(qū)域。

在法律保障、公平交換和情理之中，霸王條款為什么會(huì)禁而不止、打而不死、層出不窮？是什么原因摧生了“霸王條款”？

是誰在不停地創(chuàng)造著“霸王條款”？

強(qiáng)勢(shì)企業(yè)的霸氣江湖

你想聯(lián)絡(luò)方便，就得別無選擇的使用電話卡；你想開汽車，就得使用油品；沒有足夠的現(xiàn)金買房屋，你就要去銀行貸款……

相對(duì)于強(qiáng)大的企業(yè)，尤其是一些處于壟斷地位的企業(yè)，或者競爭不完全的市場中，消費(fèi)者總是處于弱勢(shì)地位，你迫不得已參與了市場交易，你就得別無別擇的接受無處不在的“霸王條款”。

根據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，“霸王條款”目前集中的領(lǐng)域主要是在供水、供電、供氣、通信服務(wù)、有線電視、房地產(chǎn)交易、裝飾裝修、中介服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)商品交易及服務(wù)、旅游以及大型商超等重點(diǎn)領(lǐng)域。

企業(yè)基于其壟斷地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，形成了相對(duì)于消費(fèi)者的強(qiáng)勢(shì)地位。在利益最大化的前提下，他們總是盡可能地簡化交易環(huán)節(jié)，降低交易成本。于是，企業(yè)就大量地使用格式合同。正是由于企業(yè)的強(qiáng)勢(shì)地位，才使它壟斷了格式合同的制訂與提供，不論是壟斷企業(yè)還是自由競爭企業(yè)，他們都可以憑借自己在市場中的地位，制訂和提供格式合同。于是，基于他們的“機(jī)會(huì)主義”本性，總難免在合同中訂入損人利己的條款。對(duì)此，臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒有個(gè)精辟論述：“契約條款的定型化，可以促進(jìn)企業(yè)的合理經(jīng)營，降低成本，對(duì)于消費(fèi)者亦屬有利。問題在于企業(yè)廠商經(jīng)常會(huì)利用自己優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位，訂立有利于自己，不利于消費(fèi)者的條款。”

我們知道，格式合同是企業(yè)為了重復(fù)使用而預(yù)先制訂，在訂立時(shí)未與協(xié)商且不容更改的合同。它是生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了方便交易，降低成本而使用的一種合同形式。這決定了格式合同是生產(chǎn)者或經(jīng)營者獨(dú)家制訂和提供的。于是它就完全可以依自己的意志，寫入他認(rèn)為對(duì)自己有利的條款或內(nèi)容。這其中，有真實(shí)披露產(chǎn)品或服務(wù)的信息，有隱瞞缺陷的信息，還可能有完全是虛假的信息。對(duì)于沒有真實(shí)反映產(chǎn)品或服務(wù)信息的內(nèi)容在未來的交易中必然地會(huì)損害消費(fèi)者的利益。但是，主動(dòng)權(quán)在提供方，消費(fèi)者對(duì)此即使提出了異議，不公平格式條款提出者也可能只是做出一臉的無奈表演，尋機(jī)開脫。

一句話，市場交易中的勢(shì)力不均衡，如果沒有相應(yīng)的制約，消費(fèi)者只能是“待宰的羔羊”，永遠(yuǎn)也無法成為“上帝”。

商家抱團(tuán)“作戰(zhàn)”

消費(fèi)者單打獨(dú)斗

就拿這陣子鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的北京工商叫?！安惋嬓袠I(yè)6種不公平格式條款”來看，協(xié)會(huì)組織抱團(tuán)“作戰(zhàn)”，強(qiáng)勢(shì)“叫板”，至少現(xiàn)在看來，如果協(xié)會(huì)和商家不支持、不配合，其實(shí)施結(jié)果，難有定論，還須一些時(shí)日繼續(xù)觀察。

如果參與對(duì)壘的只是普通消費(fèi)者，那么，在這樣司空見慣的“霸王條款”侵蝕下，有多少人愿意發(fā)出聲音？既便是有人敢于對(duì)這些“霸王條款”勇敢說“不”，又能引起多少關(guān)注？與商家“抱團(tuán)”作戰(zhàn)形成鮮明對(duì)比的是，消費(fèi)者維權(quán)往往是“單打獨(dú)斗”。企業(yè)可以不遵守合同，隨意調(diào)整服務(wù)，但從市場競爭中成長起來的經(jīng)營者們，仿佛更善于結(jié)成聯(lián)盟，令對(duì)方總是巔撲不破。而消費(fèi)者永遠(yuǎn)缺乏專業(yè)支持，受損標(biāo)的又不大，對(duì)侵權(quán)行為難以實(shí)現(xiàn)有效維權(quán)。這為“霸王條款”的“生生不息”提供了土壤。

業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，與國外相比，我國沒有關(guān)于規(guī)制“霸王條款”的專項(xiàng)立法?！逗贤ā纷鳛槟壳拔覈?guī)制霸王條款比較詳盡的一部法律，規(guī)定過于原則，可操作性差。同時(shí)，我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為規(guī)制霸王條款的基本法，對(duì)其規(guī)制的條文只有一條原則性的規(guī)定，而且消費(fèi)者在遇到“霸王條款”時(shí)，如果想要保護(hù)自己的合法權(quán)益，但是應(yīng)當(dāng)通過何種程序、向何種機(jī)關(guān)反映、權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“霸王條款”無效，在此條文中都沒有體現(xiàn)。

“霸王條款”法律規(guī)制的滯后，使消費(fèi)者的維權(quán)救濟(jì)途徑不夠暢通，導(dǎo)致消費(fèi)者的弱勢(shì)地位進(jìn)一步弱化。在一定程度上，對(duì)我國當(dāng)前“霸王條款”的盛行起到了推波助瀾的作用。雖然現(xiàn)階段政府鼓勵(lì)消費(fèi)者在遇到“霸王條款”時(shí)通過司法程序加以解決，但作為一種事后救濟(jì)機(jī)制，訴訟方式在解決霸王條款糾紛時(shí)不可避免地存在時(shí)間長、程序繁瑣、訴訟費(fèi)用高、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊等困難，也在某種程度加劇了“霸王條款”提供者的投機(jī)心理。

鄭州市民郭力雖然贏了對(duì)微軟“霸王條款”的訴訟，但卻遭受七年磨折之苦，不得不引人深思。

在不少專家看來，“霸王條款”成為消費(fèi)者維權(quán)的“硬骨頭”，主要是因?yàn)榉蓻]有真正成為消費(fèi)者的“保護(hù)神”。邱寶昌說，法律的欠缺是“霸王條款”難以根除的原因，雖然工商對(duì)不公平格式條款有監(jiān)管的條例，但涉及電信、銀行、保險(xiǎn)、房地產(chǎn)等具體行業(yè)時(shí)，又有更為具體的監(jiān)管部門，多部門交叉管理，必然帶來利益糾葛。

特別是在電信、供電、供氣、供水等壟斷性行業(yè)更是霸王條款的重災(zāi)區(qū)，企業(yè)利用自己的壟斷地位，強(qiáng)迫消費(fèi)者接受不合理的條款，而消費(fèi)者在無法選擇的情況下，只能被動(dòng)接受這些霸王條款，很難與這些霸王條款的制定者抗衡。

有時(shí)候一個(gè)企業(yè)出現(xiàn)了不公平的條款，行業(yè)內(nèi)的其他家都會(huì)相互效仿。這幾乎也算作是一個(gè)“霸王條款”屢禁不絕的怪圈。

利益當(dāng)頭執(zhí)法缺位

在市場中，“霸王條款”制定者與監(jiān)管執(zhí)法部門成為兩方博弈主體，當(dāng)執(zhí)法力量缺位的時(shí)候，“霸王條款”就會(huì)乘勢(shì)抬頭。

近幾年來，消費(fèi)者通過訴訟等方式解決不平等格式條款的新聞屢屢見諸報(bào)端。兩會(huì)代表、政協(xié)委員也多次提出議案，但不平等格式條款至今仍在一些行業(yè)和領(lǐng)域盛行，甚至愈演愈烈。

究其原因，除了一些商家無視法律、社會(huì)正義和消費(fèi)者權(quán)益之外，還存在著監(jiān)管部門執(zhí)法缺位的問題。在一些領(lǐng)域，針對(duì)不平等格式條款沒有責(zé)任部門或責(zé)任部門之間相互推諉，導(dǎo)致監(jiān)管缺失，也是不平等格式條款存在的一個(gè)重要原因。

在利益方面，飯店酒水是市場價(jià)格的數(shù)倍，10多元的依云水能賣到60多元，不超過5元的罐裝加多寶在部分高檔酒店售價(jià)高達(dá)30多元，在一些五星級(jí)酒店，婚宴自帶酒水被要求收取多則數(shù)千元的“開瓶費(fèi)”。

飯店內(nèi)外，一墻之隔，同樣的酒水，價(jià)格懸殊如此之大，顯然有違市場決定價(jià)格的原理。究其原因，不過是“利”字當(dāng)頭，使公平退位。