在2013 年即將結(jié)束的時(shí)候，深圳再次證明自己無(wú)愧于中國(guó)大陸“改革開(kāi)放排頭兵”的這個(gè)稱號(hào)。12 月20 日，隸屬于深圳寶安區(qū)福永街道鳳凰社區(qū)的一塊農(nóng)村集體工業(yè)用地，以1.16 億元的價(jià)格成功在該市土地房產(chǎn)交易大廈掛牌出讓。深圳市的這一創(chuàng)舉，無(wú)疑讓人對(duì)十八屆三中全會(huì)之后的土地改革充滿期待，因此有權(quán)威媒體將其稱為是中國(guó)“農(nóng)地入市破冰”。

一、 深圳市改革的進(jìn)步意義

深圳市的這一舉措，具有重大歷史意義和現(xiàn)實(shí)意義。如果說(shuō)1987 年深圳首次公開(kāi)拍賣出讓國(guó)有土地使用權(quán)，是中國(guó)土地使用權(quán)制度的“第一次革命”，那么，2013 年年底的這次集體土地直接掛牌出讓，則堪稱“二次革命”。

之所以給予這次改革以如此高的評(píng)價(jià)，首先是因?yàn)樯钲谑性试S集體建設(shè)用地（盡管目前僅限于集體工業(yè)用地）不經(jīng)過(guò)征收就直接在土地市場(chǎng)上自由交易，打破了政府對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的行政壟斷，鏈接：學(xué)者觀點(diǎn)深圳土地使用權(quán)“二次革命”的進(jìn)步與不足+ 文/ 程雪陽(yáng)突破了中國(guó)大陸現(xiàn)行《土地管理法》第63 條關(guān)于“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的規(guī)定。其次，深圳市通過(guò)市國(guó)土基金，而非“低征高賣”的方式，實(shí)現(xiàn)政府對(duì)于集體土地增值收益的分享，是一個(gè)極為重要的制度探索，盡管這個(gè)嘗試存在很大的問(wèn)題，下文將詳細(xì)討論。

深圳市的這一改革還具有極為重大的現(xiàn)實(shí)意義。如果說(shuō)1987 年的“第一槌”喚醒的是沉睡的“巨量國(guó)有資產(chǎn)”，那么2013 年的這個(gè)“第一槌”喚醒的則是沉睡的“海量集體資產(chǎn)”。僅從深圳市目前的情況來(lái)看，該市現(xiàn)有建設(shè)用地917.77平方公里，其中農(nóng)村集體建設(shè)用地就有390 平方公里，占比高達(dá)42%。而從全國(guó)情況來(lái)看，到2010 年為止，全國(guó)城鄉(xiāng)建設(shè)用地規(guī)模為24.88 萬(wàn)平方公里，其中農(nóng)村建設(shè)用地規(guī)模約為16.4 萬(wàn)平方公里（約2.46 億畝），占比高達(dá)65.9%（數(shù)據(jù)來(lái)源自《全國(guó)土地利用總體規(guī)劃綱要（2006—2020 年） 》）。據(jù)國(guó)土資源部公布的數(shù)據(jù)，2012 年全國(guó)土地出讓面積和合同成交價(jià)款分別為32.28 萬(wàn)公頃和2.69 萬(wàn)億元，每畝價(jià)格約為56 萬(wàn)元。有媒體據(jù)此測(cè)算，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)后，2.46 億畝的農(nóng)村建設(shè)用地價(jià)格或高達(dá)130 多萬(wàn)億元。雖然這種測(cè)算方法并不十分科學(xué)——畢竟目前的建設(shè)用地價(jià)格是在壟斷市場(chǎng)形成的，城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)建成以后，土地價(jià)格可能就會(huì)出現(xiàn)較大波動(dòng)，但不可否認(rèn)的是，這些農(nóng)村建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)后，確實(shí)會(huì)帶來(lái)集體土地的巨額增值。

二、 深圳市改革的缺憾

不過(guò)，在看到深圳市土地使用權(quán)“二次革命”進(jìn)步性的同時(shí)，我們也要看到這次改革所存在的不足。從總體上來(lái)說(shuō)，這次改革具有以下三方面的缺陷。

首先，這次改革是違法的。

深圳市政府稱，本次改革獲得了國(guó)土資源部的特許，以地方政府規(guī)章的形式實(shí)施。從表面上看，改革獲得了授權(quán)，是合法的。然而，在中國(guó)現(xiàn)行的法律體制下，《土地管理法》是由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的，無(wú)論是國(guó)土資源部，還是廣東省人民政府，都無(wú)權(quán)授權(quán)深圳市違背《土地管理法》進(jìn)行改革。雖然筆者也認(rèn)為，《土地管理法》違背了“法治的精神”并有違憲的嫌疑，然而，有違憲嫌疑的法律并不必然無(wú)效，在違憲審查機(jī)關(guān)宣布這部法律違憲之前，它依然應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷亍?/p>

中國(guó)《土地管理法》及其所建立的土地管理制度確實(shí)需要改革，但改革應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，而不能將法律“束之高閣”另搞一套?？梢栽O(shè)想，如果我們放任行政部門(mén)或地方政府依照自己的意愿中止全國(guó)性法律的實(shí)施，那么我們制定法律的意義何在？我們又如何樹(shù)立法律的權(quán)威和公信力？所以，筆者反對(duì)的不是深圳市改革的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)，而是深圳市的改革方式。

可能有人會(huì)說(shuō)，中國(guó)的改革史就是一部違法史，不突破現(xiàn)行法律進(jìn)行試點(diǎn)，如何能推動(dòng)改革？所以“良性的違法”乃至“良性的違憲”屬于“必要的惡”，學(xué)法律的人不應(yīng)該吹毛求疵，阻擋改革。對(duì)于這種看法，筆者不能表示同意，因?yàn)楦母锏耐苿?dòng)完全可以以合法的方式進(jìn)行，不一定須以違法作為代價(jià)。

比如，最近成立的上海自貿(mào)區(qū)的一些改革措施也與現(xiàn)行法律發(fā)生了沖突。經(jīng)國(guó)務(wù)院申請(qǐng)以后，全國(guó)人大常委會(huì)就于8 月30 授權(quán)國(guó)務(wù)院，未來(lái)三年，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)停止實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定，如《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》等。三年后，實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，則恢復(fù)施行原有法律。

另外，早在2012 年年底，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)也授權(quán)國(guó)務(wù)院在廣東省暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批，同意廣東省暫停實(shí)施《海關(guān)法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等25 部法律的部分條款。

那么，是深圳市土地管理制度改革的重要性和緊迫性超過(guò)了上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立或行政審批制度改革，以至于沒(méi)有時(shí)間允許立法機(jī)關(guān)討論和授權(quán)，還是深圳市這次改革根本就不重要，無(wú)需獲得立法機(jī)關(guān)的授權(quán)？很顯然，答案都是否定的。那么為什么非要違法進(jìn)行呢？在筆者看來(lái)，還是有關(guān)政府部門(mén)法治意識(shí)不強(qiáng)造成的。

其次，這次改革關(guān)于土地增值收益分配的制度設(shè)計(jì)存在問(wèn)題。

依照深圳市規(guī)定，對(duì)于尚未完善征（轉(zhuǎn)）地補(bǔ)償手續(xù)且符合規(guī)劃的工業(yè)用地，可選擇兩種方式分配土地增值收益：一是原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織提出申請(qǐng)，通過(guò)政府指定的公開(kāi)交易平臺(tái)，以掛牌方式公開(kāi)出（轉(zhuǎn)）讓土地使用權(quán)，所得收益50% 納入市國(guó)土基金，50% 歸原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織；二是原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以掛牌方式公開(kāi)出（轉(zhuǎn)）讓土地使用權(quán)后，所得收益70% 納入市國(guó)土基金，30% 歸原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，且原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可在成交后繼續(xù)持有不超過(guò)總建筑面積20% 的物業(yè)專用于產(chǎn)業(yè)配套。鳳凰社區(qū)所出讓的農(nóng)村集體工業(yè)用地就是以第二種方式來(lái)分配土地增值收益的。

筆者并不反對(duì)政府分享土地增值收益，因?yàn)橥恋氐脑鲋荡_實(shí)不完全是由土地權(quán)利人通過(guò)自身努力獲得的，而是由城市的擴(kuò)展、資本的集聚、人口的增多，規(guī)劃的變更等多方面因素共同造成的。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，集體土地漲價(jià)部分“歸公”是有道理的。然而，深圳市政府直接通過(guò)國(guó)土基金來(lái)分享土地增值收益，似有不妥。依照深圳市規(guī)定，所謂國(guó)土基金是深圳市“對(duì)國(guó)有土地全部收益的統(tǒng)稱，包括地價(jià)款（土地出讓金、土地開(kāi)發(fā)及市政設(shè)施配套金）、土地使用費(fèi)、土地增值費(fèi)、違法用地及建筑的罰沒(méi)收入、由前者產(chǎn)生的利息及其他收益?！奔w建設(shè)用地的所有權(quán)屬于農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織，并非屬于國(guó)家所有，國(guó)家不能作為私法上的權(quán)利人參與集體土地增值的分配。endprint

那么，政府應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種方式，來(lái)分享集體土地增值收益？答案是稅收，比如土地增值稅、土地交易稅等等。為什么要采用這種方式呢？這首先是因?yàn)閲?guó)家雖然在私法上不是集體土地的權(quán)利人，但在公法上卻是社會(huì)的管理者和土地市場(chǎng)秩序的維護(hù)者。國(guó)家提供公共服務(wù)而征繳稅收，天經(jīng)地義，并無(wú)不妥；其次，在現(xiàn)代國(guó)家，征收稅金不但更具有合法性、合理性和可接受性，而且更具有民主正當(dāng)性，因?yàn)槎惙N、稅基、稅率等問(wèn)題是需要民主代議機(jī)構(gòu)反復(fù)談判協(xié)商并達(dá)成一致的；最后，土地稅還具有在不傷害生產(chǎn)積極性的情況下調(diào)節(jié)社會(huì)財(cái)富分配的功能，而這種功能恰恰保障了政府可以代表社會(huì)分享集體土地增值。

再次，這次改革缺乏通盤(pán)考慮。

有人可能會(huì)批評(píng)說(shuō)，依照《立法法》和相關(guān)稅收條例的規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行的土地增值稅、土地使用稅的征收范圍也只是城鎮(zhèn)國(guó)有土地，深圳市政府既無(wú)權(quán)擴(kuò)大土地增值稅和土地使用稅的稽征范圍，更無(wú)權(quán)開(kāi)設(shè)土地交易稅這一新的稅種，所以筆者對(duì)深圳改革的批評(píng)是不可取的。

筆者同意這種批評(píng)意見(jiàn)。然而，需要看到的是，正是因?yàn)樯钲谑姓?、廣東省政府以及國(guó)土資源部既沒(méi)有修改和新設(shè)稅收的權(quán)力，也沒(méi)有中止《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的權(quán)力，所以深圳市這次土地使用權(quán)“二次革命”才應(yīng)該由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)和通盤(pán)考慮。具體來(lái)說(shuō)，可以首先由國(guó)務(wù)院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)深圳市在一定時(shí)間內(nèi)（如一年或兩年），暫時(shí)停止實(shí)施以上兩部法律，且授權(quán)深圳市暫時(shí)調(diào)整土地增值的有關(guān)稅收；然后深圳市依據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的決定制定實(shí)施細(xì)則，“先行先試”，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為下一步《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的修改和稅收制度的變革提供“試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)”。

三、如何增強(qiáng)改革的合法性？

深圳人常常自豪地說(shuō)，1987 年該市的土地使用權(quán)“第一次革命”不但改變了中國(guó)的土地制度，影響了中國(guó)社會(huì)的發(fā)展方向，而且推動(dòng)了1988 年以后中國(guó)憲法和法律的變革。筆者認(rèn)為，這種自豪毫無(wú)疑問(wèn)是應(yīng)當(dāng)受到肯定的，但我們也必須承認(rèn)，1987 年的這次改革是以犧牲憲法和法律權(quán)威為代價(jià)的，并非“有百利而無(wú)一害”。如果說(shuō)1987 年時(shí)中國(guó)人的法治觀念尚不健全，深圳市以違法方式開(kāi)展土地革命可以被諒解，那么26 年之后，當(dāng)我們高舉建設(shè)“法治中國(guó)”旗幟的時(shí)候，再通過(guò)違法的方式來(lái)進(jìn)行改革，那就無(wú)論如何都不合時(shí)宜了。

我們應(yīng)該看到，法治國(guó)家的建設(shè)應(yīng)當(dāng)以尊重法律權(quán)威為前提，不能將法律作為“制度稻草人”隨意擺弄和丟棄。畢竟，“法治”并不僅僅指懲奸除惡、維護(hù)公益，也不僅僅是要約束公權(quán)、保護(hù)人權(quán)，其同樣要求我們?cè)诿鎸?duì)改革的巨大紅利時(shí)，保持鎮(zhèn)定，小心翼翼，以合法的方式推行改革。endprint