孫安洛

（中國社會科學院 研究生院，北京102488）

經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展促使世界各國在政治、經(jīng)濟、社會等領域的聯(lián)系更加緊密，跨國人員的往來也愈加頻繁，一國居民基于移民、工作、學習、旅游等諸多原因經(jīng)常性地出現(xiàn)在他國領土之內(nèi)。一國亦通過制定國內(nèi)法來規(guī)范和調(diào)整外國人的入境、出境、居留以及在一定情形下將外國人驅(qū)離出境的事宜。然而，對外國人的驅(qū)逐涉及外國人待遇標準這一傳統(tǒng)國際法領域，同時在國際人權保護日益成熟的今天，國際人權條約也對一國驅(qū)逐外國人的權力規(guī)定了諸多限制。

我國在驅(qū)逐外國人時不僅要依據(jù)我國國內(nèi)法的相關規(guī)定，還要與我國承擔或應當尊重的國際人權保護義務相一致。為適應國際人權保護的新形勢，履行我國應盡的國際義務，本文結(jié)合國際法對驅(qū)逐外國人的要求，審視我國目前的外國人驅(qū)逐制度，對與國際法有關的外國人驅(qū)逐問題進行分析，以期對完善我國驅(qū)逐外國人法律制度有所幫助。

一、我國有關“驅(qū)逐”的法律用語

隨著我國對外開放的不斷擴大以及參與全球經(jīng)濟的不斷深入，為應對外國人急劇增多帶來的新問題，我國新的《中華人民共和國出境入境管理法》（簡稱《出入境管理法》）與《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》（簡稱《外國人出入境管理條例》）分別于2013年7月1日和9月1日開始實施。我國新的出入境管理法律法規(guī)為驅(qū)離我國境內(nèi)的非法入境、非法居留和非法就業(yè)的“三非”外國人提供了有效的法律依據(jù)。

除《出入境管理法》第62條和第81條外，我國法律中具有迫使外國人離境規(guī)定的法律條款還包括：《刑法》第35條、《治安管理處罰法》第10條第2款、《國家安全法》第30條以及《漁業(yè)法》第46條。通過對我國驅(qū)逐外國人的法律條款的考查，可以發(fā)現(xiàn)具有迫使外國人離境的法律用語主要有“限期出境”、“遣送出境”和“驅(qū)逐出境”?！膀?qū)逐出境”一詞在我國法律中根據(jù)不同情況分別特指作為刑罰方法的“驅(qū)逐出境”和作為行政處罰方式的“驅(qū)逐出境”，在本文中“驅(qū)逐出境”也用作統(tǒng)稱所有具有“驅(qū)逐出境”效果的其他用語。具體指稱何意依上下文確定。這些條款是國家驅(qū)逐外國人的直接法律依據(jù)，是驅(qū)逐出境的特別條款，其與其他可適用的一般性規(guī)定和驅(qū)逐外國人的配套法規(guī)共同構(gòu)成我國的外國人驅(qū)逐制度。

（一）驅(qū)逐的種類和性質(zhì)

目前我國的外國人驅(qū)逐制度是由各部門法共同構(gòu)筑的，這些部門法分屬刑法與行政法的范疇。判處或者決定驅(qū)逐外國人離境的行為，為有權機關依法對違反我國法律的外國人處以強制離境的制裁行為，包括作為刑罰的驅(qū)逐出境和作為行政處罰的限期離境、遣送出境和驅(qū)逐出境。

1.作為刑罰的驅(qū)逐出境

《刑法》第35條規(guī)定的驅(qū)逐出境是由法院依照我國刑罰和刑事訴訟法的規(guī)定，在對犯罪的外國人科以刑罰時決定是否單獨或者附加適用的一種刑罰種類。

2.作為行政處罰的驅(qū)逐出境

我國的治安管理處罰法明確規(guī)定將“限期出境”和“驅(qū)逐出境”列為治安管理處罰的種類。因此，外國人違反我國治安管理處罰法時，公安部門有權依該法作出附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境的決定。治安管理處罰法本質(zhì)上是一部包含刑事法律條款的行政性法律。

我國的出入境管理法也是一部行政性法律，規(guī)定了出入境管理機關以及公安機關的行政執(zhí)法權，其第7章規(guī)定有行政處罰的種類和幅度，包括第81條所規(guī)定的相關機關有權在查處違法事實的基礎上作出“限期出境”或者“驅(qū)逐出境”的決定。這里的“限期出境”和“驅(qū)逐出境”是作為行政處罰手段的制裁措施。

3.遣送出境

存在爭議的是《出入境管理法》第6章規(guī)定的“遣送出境”。該法將“遣送出境”規(guī)定為措施，試圖表明“遣送出境”是一項行政強制措施。而行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。由此可見，行政強制措施是為了順利進行行政管理行為而實施的暫時性、中間性措施，并不決定相對人權利義務的最終結(jié)果，其并不是結(jié)果意義上的行政處罰或者行政強制執(zhí)行。例如，出入境管理法中的“拘留審查”就屬于行政強制措施，拘留審查的目的在于做出對行政相對人行為的最終處理決定。

而遣送出境在效果上直接決定了行政相對人的義務，對行政相對人違反出入境管理法的行為作出了法律上的判斷，即認定相關外國人具有違法情形，不適宜繼續(xù)在中國境內(nèi)停留居留的，依法決定終結(jié)其停留居留的權利，直接或間接驅(qū)逐其離境。所以，遣送出境不是臨時性措施，而是最終措施，遣送出境不應是行政強制措施，而應是對違法的外國人的行政處罰。

4.不準入境

我國《出入境管理法》第25條規(guī)定了“不準入境”的情形。不準入境同樣具有使外國人不得不離境的效果。對未被準許入境的外國人，經(jīng)出入境邊防檢查機關責令返回，且拒不返回的，相關機關有權強制其返回。

另外，引渡、司法合作中的移送，享有外交特權和豁免的外國人的強迫離境等事項適用相應的法律，不屬于我國的外國人驅(qū)逐制度的范圍。

（二）國際法上的驅(qū)逐

“驅(qū)逐”一詞，根據(jù)國際法委員會在其《驅(qū)逐外國人條款草案》（以下簡稱《草案》）中的定義，是指“可歸于一國的正式行為或由行動或不行動構(gòu)成的行為，一個外國人因此被迫離開該國領土；它不包括引渡到另一國家、移交給一個國際刑事法院或法庭，或不允許一個非難民的外國人進入一國”［1］。《公民權利與政治權利國際公約》（簡稱《民權公約》）第13條關于驅(qū)逐外國人的規(guī)定適用于旨在強制外國人離境的一切程序，不論它是出于國內(nèi)法所規(guī)定的驅(qū)逐出境還是其他罪名。該規(guī)定的范疇很廣，包括了引渡等具有使外國人離境效果的法律制度，但其只是表明該條并不影響可能應適用的其他程序［2］。從法律效果的角度對驅(qū)逐進行定義是恰當?shù)模虼?，在一國國?nèi)法中，驅(qū)離外國人出境的法律用語可能包括限期離境、放逐、驅(qū)逐出境、遣送出境等具有迫使該外國人離境效果的決定或者措施。凡是具有此種效果的國家作為或者不作為均構(gòu)成驅(qū)逐出境，要受到國際法對國家驅(qū)逐外國人事宜的限制。國家有義務使其國內(nèi)的各種具有驅(qū)逐外國人離境的措施或者決定符合國際規(guī)范的要求。

因此，不管我國國內(nèi)法使用了何種種類或者性質(zhì)的驅(qū)逐出境用語，我國均有義務保證此種措施符合我國應當承擔的國際義務。

二、驅(qū)逐對象

《世界人權宣言》通過確認人人有權返回他的國家的方式否定了一國將其國民驅(qū)逐出境的權力，第12條第2款規(guī)定：“人人有權離開任何國家，包括其本國在內(nèi)，并有權返回他的國家?！薄安或?qū)逐本國人”是一項普遍的國際實踐。因此，驅(qū)逐的對象為“外國人”?！巴鈬恕毕鄬τ谝粋€國家而言是指不具有本國國籍的人①“外國人”（alien）是指一國之內(nèi)非屬于該國國民或公民之人；根據(jù)國際法委員會第六十四屆會議上一讀暫時通過的《驅(qū)逐外國人條款草案》（A／CN.4／L.797）第2條第1款（b）項的規(guī)定，“外國人”是指不擁有所在國的國籍的個人。參見1985年12月13日聯(lián)合國大會通過的《非居住國公民個人人權宣言》（A／RES／40／144）第1條的規(guī)定。。我國《出入境管理法》第89條對“外國人”的定義就是如此：“外國人，是指不具有中國國籍的人?！辈痪哂形覈鴩娜税ㄍ鈬撕蜔o國籍人。因此，“外國人”就包括具有他國國籍的人和無國籍人，但并不是所有的外國人都適用驅(qū)逐制度。根據(jù)國際法享有特權和豁免的外國人，則通常適用外交途徑解決其非正常離境問題。

驅(qū)逐具有他國國籍的外國人一般是將其驅(qū)逐至其本國，然而，對無國籍人的驅(qū)逐可能具有一定的困難。除國家安全或公共秩序的理由外，一國不得驅(qū)逐合法的在其境內(nèi)的無國籍人。對于無國籍人，一國并沒有不得驅(qū)逐的義務，實踐中個人存在無國籍的狀態(tài)是十分罕見的。倘若沒有愿意接收該無國籍人的國家，驅(qū)逐決定無法實施；倘若有愿意接收該無國籍人的國家，該無國籍人仍然可能被驅(qū)逐至愿意接收他的國家。

外國人當中還有一類特殊的主體——難民，這一群體是受國際法的特殊保護的。不驅(qū)逐難民應嚴格遵循1951年《關于難民地位的公約》及其議定書中有關難民的定義及不驅(qū)逐的規(guī)定?！蛾P于難民地位的公約》第32條第1款規(guī)定：“締約各國除因國家安全或公共秩序理由外，不得將合法在其領土內(nèi)的難民驅(qū)逐出境?！?/p>

在我國，可被處以驅(qū)逐出境的對象是外國人。然而，由于我國特殊的“一國兩制”的國情，驅(qū)逐出境的“境外”包括一個中國前提下的我國港澳臺地區(qū)。根據(jù)我國法律可以被驅(qū)逐出境人員還包括“境外人員”，即港澳臺地區(qū)的居民。如，《出境管理法》第62條第2款（“其他境外人員有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境”）以及《國家安全法》第30條（“境外人員違反本法的，可以限期離境或者驅(qū)逐出境”）。

值得指出的一個問題是，具有中國國籍的港澳臺地區(qū)居民可以因違反國家安全法而被處以限期離境或者驅(qū)逐出境的行政處罰，然而刑法的驅(qū)逐出境的規(guī)定僅適用于“外國人”，排除了對具有中國國籍的港澳臺地區(qū)居民施以驅(qū)逐出境刑罰的可能性。同樣，“境外人員”在境內(nèi)非法居留、非法就業(yè)也可以被遣送出境。疑問就在于，具有中國國籍的港澳臺地區(qū)居民僅是違反國家安全法或出入境管理法，尚不構(gòu)成犯罪的情況下，尚且可以將其驅(qū)逐出境，而其構(gòu)成犯罪，如危害國家安全罪時，卻無法將其驅(qū)逐出境。顯然，各法之間關于可驅(qū)逐的主體的適用問題需要予以協(xié)調(diào)。本文以下內(nèi)容僅使用“外國人”一語，并不涉及我國港澳臺居民的驅(qū)逐事宜。

我國法律缺乏關于限制驅(qū)逐無國籍人的規(guī)定。我國是1951年《關于難民地位的公約》及其議定書的成員國，承擔該公約下的國際義務，因此，在對具有難民身份的外國人進行驅(qū)逐時，需要遵守該公約及其議定書的規(guī)定。

三、驅(qū)逐中的拘禁問題

根據(jù)我國《出入境管理法》第60條和第61條的規(guī)定，對于當場盤問或者繼續(xù)盤問后仍不能排除違法嫌疑的，可以對其拘留審查或者限制活動范圍；第62條規(guī)定，被拘留審查或者被決定遣送出境但不能立即執(zhí)行的人員，應當羈押在拘留所或者遣返場所；第64條規(guī)定，外國人對依照本法規(guī)定對其實施的繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。

我國出入境管理法中拘留審查、限制活動范圍、羈押被決定遣送出境但不能立即執(zhí)行的人員屬于出入境管理機關在執(zhí)法過程中限制人身自由的行政強制措施。在出入境管理當中，只要是為情況所需，依照法定程序采取限制人身自由的行為并無不妥。然而，對外國人，尤其是移民，予以拘禁等限制人身自由的措施是國際社會所強烈關心的事項，國家剝奪外國人的自由的措施必須符合國際人權規(guī)范和標準，不得任意拘禁①參見The Human Rights Committee，A.v.Australia，Communication No.560／1993（CCPR／C／59／D／560／1993）.關于拘禁條件參見The Deliberation of the Working Group on Arbitrary Detention on the“Situation Regarding Immigrants and Asylum－Seekers”（E／CN.4／2000／4，annex II，Deliberation No.5）；The UNHCR Revised Guidelines on Applicable Criteria and Standards Relating to the Detention of Asylum－Seekers.。

我國出入境管理法及其實施條例，對出入境管理中的拘留及限制活動范圍的措施規(guī)定了適用的條件、拘留場所、拘留期限及變更等，沒有規(guī)定的適用行政處罰法的相關規(guī)定，為我國依法實施驅(qū)逐中的人身自由限制措施提供了比較完備的依據(jù)。

然而，《出入境管理法》第64條對限制人身自由的措施所規(guī)定的救濟程序存在與國際人權標準不符的地方?！冻鋈刖彻芾矸ā芬?guī)定了受到拘留審查、限制活動范圍的主體，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。

《民權公約》第13條僅適用于合法處于一國境內(nèi)的外國人，因此，一國可以不受該13條的約束制定關于驅(qū)逐非法處于其國家的外國人的規(guī)則。然而，《民權公約》第9條的規(guī)定卻明確了一個國家在驅(qū)逐程序中如果發(fā)生拘禁行為時應該遵循的規(guī)則。該條第4款規(guī)定，任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放。第4款闡明的重要保證，即有權由法庭決定拘禁是否合法，適用于因逮捕或拘禁而被剝奪自由的任何人。

我國法律僅規(guī)定了具有最終決定作用的行政復議，而不包括“由法庭決定拘禁是否合法”的程序。對限制人身自由的措施予以司法救濟是否構(gòu)成國際人權保護領域的習慣法有待商榷。我國雖未加入《民權公約》，但已經(jīng)簽署正在準備批準加入該公約。我國應當尊重公約的規(guī)定，一旦批準加入則應受該條限制，除非提出保留。

四、禁止集體驅(qū)逐與禁止推回原則

“禁止集體驅(qū)逐”和“禁止推回原則”不同于國際條約關于驅(qū)逐外國人事宜的其他規(guī)定，因為這兩個禁止性條款已經(jīng)發(fā)展成為對世界所有國家都具有拘束力的國際法原則。

（一）禁止集體驅(qū)逐

集體驅(qū)逐是指驅(qū)逐外國人“群體”?！叭后w”并不要求每個群體成員之間均具有某些相同或者類似的特征，如屬于某一國家、民族、種族或宗教等集體，禁止集體驅(qū)逐中所禁止的情形是將多數(shù)人不加區(qū)分地予以驅(qū)逐。《民權公約》第13條沒有明確禁止集體驅(qū)逐。但人權事務委員會認為，這種驅(qū)逐違反擬被驅(qū)逐的外國人所享有的程序性保障，該條規(guī)定外國人均有權就其案件得到一種判決，因此，第13條就不容許關于集體或成批驅(qū)逐出境的法律或判決［3］。在國際條約中，《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》（簡稱《移徙工人公約》）明確禁止集體驅(qū)逐移徙工人及其家庭成員（該公約第22條第1款）。其他國際性或區(qū)域性的國際公約也都有禁止集體驅(qū)逐的規(guī)定②參見 African Convention on Human and Peoples’Rights，Article 12（5）（prohibiting mass expulsions aimed at national，racial，ethnic or religious groups）；American Convention on Human Rights，Article 22（9）；Commonwealth of Independent States Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms，Article 25（4）.?？梢?，禁止集體驅(qū)逐已經(jīng)發(fā)展成為一項國際法的一般原則③參見Office of the High Commissioner for Human Rights，“Discussion Paper on the Expulsion of Aliens”，September 2006，at http：//www2.ohchr.org／english／issues／migration／taskforce／docs／Discussion-paper-expulsions.pdf；Report of the International Law Commission，F(xiàn)ifty-Ninth Session，U.N.Doc.A／62／10，para.239；United Nations Committee on the Elimination of Racial Discrimination，General Comment 30 on the Rights of Non-Citizens，U.N.Doc.CERD／C／64／Misc.11／Rev.3（2005），para.26.。

一國可同時驅(qū)逐某外國人群體的成員的條件是，驅(qū)逐是在對該群體的每位成員的具體情況進行了合理、客觀的審查之后并在審查基礎上進行的［4］?！兑漆愎と斯s》第22條第1款規(guī)定：“不得對移徙工人及其家庭成員采取集體驅(qū)逐的措施。對每一宗驅(qū)逐案件都應逐案審查和決定?！痹跉W洲人權法體制下，禁止集體驅(qū)逐明確要求對每一個驅(qū)逐案件應單獨審查［5］。

因此，并不是不可以同時驅(qū)逐集聚在一起或具有類似特征的某一外國人群體或者群體中的多數(shù)成員，條件是需要對該群體中的每個非公民的具體情況作出合理、客觀的審查。

我國關于驅(qū)逐外國人的法律沒有明文規(guī)定禁止集體驅(qū)逐外國人的條款。但在實踐中，應當注意在驅(qū)逐外國人時不得連帶驅(qū)逐其家庭成員，在集中整治“三非”外國人時，應嚴格按照每人每案的原則，因人而異地實際考慮到每位當事人的具體情況，合理客觀地做出是否驅(qū)逐的決定。

（二）禁止推回原則

“禁止推回原則”最早為1951年的《關于難民地位的公約》第33條所明確。其規(guī)定是，“除非有正當理由認為難民足以危害所在國的安全，或者難民已被確定判決認為犯過特別嚴重罪行從而構(gòu)成對該國社會的危險，任何締約國不得以任何方式將難民驅(qū)逐或送回（推回）至其生命或自由因為他的種族、宗教、國籍、參加某一社會團體或具有某種政治見解而受威脅的領土邊界”。

現(xiàn)在“不推回”原則已不再僅僅適用于難民，而是擴大到了所有可能因被“推回”而面臨嚴重人權侵犯威脅的人。這一原則不因國家安全考慮或有關個人被指控或涉嫌從事的犯罪行為類型而被妥協(xié)。人權事務委員會認為，締約國決不能通過引渡、驅(qū)逐或遣返使個人再回到另一國家時面臨酷刑或殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的危險①詳見人權事務委員會：《關于禁止酷刑或者殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的第20號一般性意見》（A／47／40），1992年,第9段。。人權事務委員會在《關于締約國的一般法律義務的性質(zhì)的第31號一般性意見》中認為，無論在即將要實行的遣返所至的國家，還是隨后可能將人遣返到的任何國家，如果有充足的理由認為實際存在公約第6條和第7條所設想的那種不可挽回的傷害風險，那么，締約國就有義務不將任何人引渡、驅(qū)逐、驅(qū)趕或遣返出境。人權事務委員會的觀點反映了國際習慣法的規(guī)則內(nèi)容。

而《草案》第23條規(guī)定了不將外國人驅(qū)逐至其生命或自由會受到威脅的國家的義務，這個規(guī)定不再限于被驅(qū)逐人可能遭受酷刑或殘忍、或不人道或有辱人格的待遇或處罰的危險，而是“可能會因種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解，民族、族裔或社會出身，財產(chǎn)、出生或其他身份等理由或因國際法不容許的任何其他理由而受的威脅”。并且規(guī)定，“不適用死刑的國家不得將外國人驅(qū)逐至其生命會受到死刑威脅的國家，除非它已事先獲得保證：不判處死刑，或如已判處死刑，不予執(zhí)行”?！恫莅浮芬?guī)定代表了國際人權法對擬被驅(qū)逐人在生命和自由權利方面保護力度加大的發(fā)展趨勢。

“不推回”原則在程序上要求當事人有權提出其可能面臨的嚴重人權危險的抗辯或者申訴，并且這種抗辯或者申訴能夠得到有權機關合理、審慎的考量?！安煌苹亍痹瓌t下，國家有義務確保不實施此種具有人權侵犯危險的驅(qū)逐，有義務設立相應的程序?qū)κ欠窬哂写朔N風險予以評估和審查。

人權事務委員會認為，國家安全理由可以實施的例外規(guī)定不包括有酷刑風險的情況，在此種情況下，行政當局作出驅(qū)逐決定時應當容許被驅(qū)逐人有獲得救濟的權利，即由合格當局復審的權利［6］。鑒于驅(qū)逐的性質(zhì)，對可能造成遭受酷刑危險的驅(qū)逐決定的審查必須在驅(qū)逐前進行，以避免對有關人員造成無可挽回的傷害，因而使審查失去意義［7］。禁止酷刑委員會亦發(fā)表有對酷刑等風險的有效救濟程序優(yōu)先于驅(qū)逐的意見［8］。

我國關于驅(qū)逐外國人的法律制度并沒有體現(xiàn)“禁止推回原則”，也缺少對酷刑等風險的評估機制。這要求我國應對驅(qū)逐外國人法律制度加以修改，為擬被驅(qū)逐外國人免受酷刑等有辱人格待遇或懲罰提供保護。

五、正當程序原則

正當程序原則是各國國內(nèi)法所承認及共有的一項基本法律原則。正當程序的基本內(nèi)容為，政府等公權力機構(gòu)要尊重公民依法享有的各種權利，在作出影響相對人權益的行為時，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑等。正當程序原則一方面對公權力機構(gòu)施加了尊重個人權利、正當行使權力的義務，另一方面賦予了公民個人可以用以對抗公權力機關的程序手段。

（一）驅(qū)逐中的正當程序

禁止集體驅(qū)逐本質(zhì)上是一項正當程序要求，即每一個外國人均有權得到單獨的對影響其驅(qū)逐的一切情況與理由的善意、盡職審查，不論這些理由是基于國際法還是國內(nèi)法，包括但不限于禁止推回的情形［9］。

從可能被驅(qū)逐的外國人的角度看，正當程序原則要求擬被驅(qū)逐的外國人享有程序保護，包括提出反對驅(qū)逐出境的理由和使他的案件得到合格當局或由合格當局特別指定的一人或數(shù)人的復審的權利。賦予擬被驅(qū)逐的外國人以程序權利尤為重要，其可以保證擬被驅(qū)逐的外國人得以主張實質(zhì)理由對抗驅(qū)逐，并防止被任意驅(qū)逐［10］。

《民權公約》第13條的規(guī)定是對擬被驅(qū)逐外國人程序保護的典型規(guī)定，雖然它并沒有盡可能多地列舉其他程序性權利。此外，《移徙工人公約》第22條、23條與1951年《關于難民地位的公約》第32條也規(guī)定有針對移徙工人及其家庭成員和難民應適用的程序要求，區(qū)域性的人權公約《歐洲人權公約第七議定書》（簡稱《第七議定書》）第1條包含了與《民權公約》第13條類似的規(guī)定。《第七議定書》第1條規(guī)定：（1）合法處于一國領土內(nèi)的外國人不受驅(qū)逐，除非依法作出決定并準予向合格當局或由合格當局特別指定的一人或數(shù)人（a）對驅(qū)逐提出異議，（b）使案件得到復審及（c）為此目的而請人作代表；（2）當驅(qū)逐是為保護公共秩序或基于國家安全的理由作出的情況下，外國人可以不經(jīng)行使本條第1款（a）（b）（c）三項而被驅(qū)逐。

為有效保護擬被驅(qū)逐的外國人的合法權利，考慮到外國人在驅(qū)逐程序中的特殊情況，外國人必須能夠獲得有關尋求其反對驅(qū)逐出境的補救辦法的充分的便利，以下具體程序性權利應當為驅(qū)逐程序中的外國人所享有：被代理、獲得通知、語言協(xié)助、告知權利、提出反對理由、獲得復審、獲得賠償?shù)取?/p>

然而，這些程序性權利并不是無條件地賦予每一個在驅(qū)逐程序中的外國人。外國人的身份以及國家安全理由的限制會影響他們對這些程序權利的享受。

首先，外國人的身份是否“合法”的問題。許多文書的基礎就是基于區(qū)分身份正常的外國人與身份不正常或不合法的外國人：《難民公約》、《民權公約》第13條與《第七議定書》第1條具體規(guī)定保護“合法”處在驅(qū)逐國領土內(nèi)的外國人。這些權利僅保護合法進入締約國領土的外國人，這就是說，在確定此項保護的范疇時，必須考慮到有關入境和居留條件的國內(nèi)法，居留超過法定期限或其入境許可所準許的居留期限的非法入境者和外國人尤其不受其條款的保護。人權事務委員會的這個意見為我們確定外國人是否“合法”處于一國之內(nèi)提供了一個標準。

其次，在國家認為驅(qū)逐是為“國家安全的緊迫原因另有要求”（《民權公約》第13條）或者“為保護公共秩序或基于國家安全的理由作出的情況下”（《第七議定書》第1條），外國人可以不經(jīng)行使提出異議或者復審等權利而被驅(qū)逐出境。

新近的兩項人權文件則代表了對外國人不區(qū)分身份予以平等保護的新態(tài)度和趨勢?！兑漆愎と斯s》在驅(qū)逐外國人的程序方面規(guī)定，所有移徙工人及其家屬，不論其移民地位如何，均受到該公約規(guī)定的程序權利的平等保護。同時，國際法委員會編纂的驅(qū)逐外國人條款《草案》也摒棄了對外國人的身份予以區(qū)分的做法?！恫莅浮返?條第1款規(guī)定：“本條款草案適用于一國驅(qū)逐合法或非法地在其境內(nèi)的外國人事宜?！?/p>

以上論述限于單純的驅(qū)逐中的程序保護問題，如果該驅(qū)逐伴隨引渡、刑事訴訟等程序，那么還應當適用國際法和國內(nèi)法規(guī)定的其他程序。

（二）我國關于驅(qū)逐出境的法律程序規(guī)定情況的分析

對于違反我國刑法、治安管理處罰法以及國家安全法的外國人，我國法律根據(jù)的是行為的違法性及違法內(nèi)容，而不是該外國人是否合法處于我國國境內(nèi)來處理外國人的驅(qū)逐事宜的。

對違反我國刑法的外國人，都可以單獨適用或者附加適用驅(qū)逐出境，并不以其是否合法處于我國領土內(nèi)而適用不同的程序。在外國人受到作為刑罰方法的驅(qū)逐出境的處罰的情況下，我國刑事訴訟法為其提供了符合國際人權標準的全面程序保護。作為刑罰的驅(qū)逐出境是刑事程序中的判決，國家不僅要保證驅(qū)逐決定符合國際人權標準的要求，更應嚴格遵守司法活動中人權保障的要求。

在依據(jù)《治安管理處罰法》第81條第1款以及國家安全法的規(guī)定，對外國人施加行政處罰性質(zhì)的驅(qū)逐出境處罰的情況下，擬被驅(qū)逐出境的外國人根據(jù)治安管理處罰法和行政處罰法的規(guī)定享有程序權利，包括對驅(qū)逐決定提起行政復議或者行政訴訟。

我國出入境管理法中關于外國人遣返的規(guī)定是專門針對不具有合法身份的外國人的驅(qū)逐事宜的。凡是非法入境、非法居留、非法就業(yè)的“三非”外國人，我國都有權將其直接遣送出境。該法規(guī)定，“對遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復議”。這里的遣送出境有兩種情況，一種為直接的遣送出境決定，另一種為強制執(zhí)行被處限期出境而未在規(guī)定期限內(nèi)離境的強制執(zhí)行決定。這兩種情形下的遣送出境決定都可以被提起行政復議，該行政復議決定為最終決定。這樣的規(guī)定符合《民權公約》第13條關于復審的要求。

擬被驅(qū)逐的外國人不享有復審權利的情況是《出入境管理法》第81條第2款規(guī)定的情形，其規(guī)定：“外國人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境。公安部的處罰決定為最終決定?！蓖鈬艘坏┻`反出入境管理法，就意味著該人已經(jīng)失去了“合法”處于我國境內(nèi)的身份，因此，不允許“非法處于境內(nèi)”的外國人享有《民權公約》規(guī)定的提出異議和獲得復審的權利，并不與公約的規(guī)定相違背。

綜上，除公安部依據(jù)《出入境管理法》第62條、第81條第2款作出的驅(qū)逐出境的處罰決定外，在作為刑罰處罰與行政處罰方式的驅(qū)逐出境的情況下，擬被驅(qū)逐的外國人無論其是“合法”處于我國境內(nèi)，還是非法入境、非法居留或者非法就業(yè)，都享有全面的程序保護，可以對驅(qū)逐的處罰決定分情況提起上訴（最高院一審終審除外）或者復議與訴訟。依據(jù)《出入境管理法》第62條的規(guī)定被處以遣送出境措施的外國人，有權對遣送決定申請行政復議，無權提起行政訴訟。我國出入境管理法等法律雖然沒有直接規(guī)定諸如獲得語言協(xié)助、請求領事協(xié)助、索取賠償、通知等程序性權利，但這些權利被包含在其他法律或者法律原則中，擬被驅(qū)逐者依然可以援引享受這些權利。

對于已經(jīng)處于我國境內(nèi)，而在入關口岸被決定不準入境的外國人，我國法律并沒有為其提供提出反對驅(qū)逐出境的理由和獲得復審的權利。雖然一個國家有權決定入境的條件，亦可對過境的外國人規(guī)定一般條件，國際法不承認外國人有權進入某一國家的領土或在其境內(nèi)居住，但是，外國人一旦處于該國的管轄或者控制之下，該國便負有尊重和保障其基本人權的義務，尤其是國家不得迫使其回到面臨嚴重人權侵犯危險的地方。我國政府的觀點是，處于出入境管理區(qū)域的外國人與已經(jīng)處于一國領土內(nèi)的外國人的地位雖有不同，但其基本人權也應受到同等的尊重和保護①詳見2007年10月29日劉振民大使作為中國代表在62屆聯(lián)大六委關于“國際法委員會第59屆會議工作報告”議題的發(fā)言，英譯版載于Chinese Journal of International Law（2008），Vol.7，No.2，557－561。。所以，外國人一旦進入一國境內(nèi)，就應當準許其提出反對離開該國的理由，并得到合格當局或當局所指定的人員的復審。

結(jié)論

我國的驅(qū)逐外國人法律制度建立在刑法與行政法不同法律部門，新的出入境管理法與原有的刑法、治安管理處罰法、國家安全法等法律規(guī)定的基礎之上，需要進一步出臺實施細則或者法律解釋來厘清各個法律規(guī)定之間的適用問題，加強各機關之間的信息共享與合作。同時，需要增加制定驅(qū)逐程序中一些具體的措施，如擬被驅(qū)逐外國人的羈押條件、提出異議的期間、復議期間內(nèi)的措施等，以保證遣返制度在實踐中具有可操作性。

保護外國人不被驅(qū)逐至其可能受到酷刑或者殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰的國家是為國際社會所重點關注的領域，也是國際人權法的一項重要規(guī)則。評估擬被驅(qū)逐的外國人是否將要面臨此種人權威脅，是國家的一項義務，國家應當主動告知擬被驅(qū)逐的外國人有權提出具有此種風險的理由，即使擬被驅(qū)逐的外國人沒有提出理由，國家也有義務主動評估驅(qū)逐措施是否會給該外國人帶來人權危險。我國目前的驅(qū)逐制度缺乏這樣一種對擬被驅(qū)逐的外國人將要面臨的嚴重人權威脅的評估機制。因此，我國應當在法律中列舉規(guī)定，作出驅(qū)逐決定的機關以及復議機關在決定過程中應當考慮此種因素。

在以保障國家安全或者公共秩序的理由下，國家可以豁免保障擬被驅(qū)逐的外國人的具體程序權利的義務，而直接執(zhí)行將其驅(qū)逐出境。這種例外規(guī)定為國際人權文件所確認，可以有效解決國家公共利益與對其境內(nèi)的外國人的權益保障之間的沖突。而我國具有驅(qū)逐效果的措施除個別外，所有擬被驅(qū)逐的外國人，都有提出復議的權利而不受限制，有效保護了擬被驅(qū)逐外國人的抗辯與申訴權。如人權事務委員會就認為，當國內(nèi)法規(guī)定有復審時，委員會不合適作出決定，國家可以安全緊迫為緣由剝奪此種復審［11］。所以我國應當在法律中明確此種豁免。

目前，國際社會并沒有關于驅(qū)逐外國人的專門多邊國際條約?！睹駲喙s》第13條的規(guī)定雖然比較簡單，適用主體和權利內(nèi)容比較狹窄，但已經(jīng)意識到了制定專門規(guī)范驅(qū)逐外國人的國際條約的重要性，國際法委員會也在致力于驅(qū)逐外國人事項的國際法的編纂工作。在驅(qū)逐外國人國際規(guī)則的形成中，我國作為人員跨境流動最頻繁的國家之一，應當積極參與，提出與完善能夠有效保護我國海外公民和保護國家利益相協(xié)調(diào)的規(guī)則條款。對于已經(jīng)生效的國際公約，我國在加入的時候可以通過提出保留或解釋性聲明的方式繼續(xù)保留我國的某些法律規(guī)定。

［1］［4］起草委員會在國際法委員會第六十四屆會議上一讀暫時通過的《驅(qū)逐外國人條款草案》（A／CN.4／L.797），第2條第1款（a）項，第10條第3款。

［2］［3］［11］人權事務委員會第15號一般性意見：公約所規(guī)定的外國人地位［Z］.國際人權文書——各人權條約機構(gòu)通過的一般性意見和一般性建議匯編，第9段，第10段，第191頁。

［5］The European Court of Human Rights，Andric v.Sweden，Decision of 23 February 1999，Appl.No.45917／99，para.1.

［6］［7］Mohammed Alzery v.Sweden，Communication No.1416/2005，25 October 2006，paras.11.7－11.8，11.8.

［8］Agiza v.Sweden，CAT/C/34/D/233/2003，20 May 2005，paras.13.6—13.8.

［9］Jorge Bustamante，Special Rapporteur on the Human Rights of Migrants，Annual Report，U.N.Doc.A／HRC／7／12，25 February 2008，para.64.

［10］OHCHR，Expulsions of Aliens in International Human Rights Law，Geneva，September 2006 para.1，at http：／／www2.ohchr.org／english／issues／migration／taskforce／docs／Discussion－paper－expulsions.pdf.

［11］Mansour Ahani v.Canada，Communication No.1051／2002，29 March 2004，para.10.8.