徐慧敏

（臨汾職業(yè)技術學院，山西 臨汾 041000）

民間借貸是放貸人在一定時間內(nèi)出借一定數(shù)量的資金，到期后借款人還本付息的行為。國務院《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》發(fā)布后，民間資本投資進入了一個蓬勃發(fā)展的階段，新型的民間借貸法律主體層出不窮。其中最先出現(xiàn)的為融資性擔保公司、投資有限公司、咨詢公司，后又出現(xiàn)小額貸款公司、信托公司、典當行等等。一般而言，小額貸款公司、典當行、融資性擔保公司、信托公司、投資有限公司、咨詢公司屬于依法設立的機構為個人和企業(yè)提供金融服務，但并不盡然。其中，投資咨詢公司跨經(jīng)營范圍情況相當突出。本文不探究刑事責任承擔問題，僅對民事責任承擔作簡要論析。

一、探析承擔法律責任情形

我國的新《證券法》把投資咨詢機構與財務顧問機構、資信評級機構、資產(chǎn)評估機構、會計師事務所和律師事務所等一起歸類在證券服務機構的范圍內(nèi)，并且作了明確規(guī)定，除律師事務所以外的其他證券服務機構從事證券有關業(yè)務，必須經(jīng)過批準。

近時期成立的名義上為“投資公司”不在此范圍之內(nèi)，應屬于理財咨詢公司的其中一種。在《國民經(jīng)濟行業(yè)分類與代碼》商務服務業(yè)中咨詢與調(diào)查，包括會計、審計及稅務服務，市場調(diào)查，社會經(jīng)濟咨詢，其他專業(yè)咨詢，不屬于證券業(yè)。也就是說，現(xiàn)存大量投資公司即屬此類，其不具有除上述之外的其他經(jīng)營范圍。它從事的業(yè)務主要為咨詢業(yè)務，而投資公司現(xiàn)今從事的主要業(yè)務不屬于上述經(jīng)營范圍，而是居間在借款人與放款人之間，提供簽訂合同、公證、擔保登記服務行為，從中收取居間費用。因此，它在民間借貸中僅為中間人，不承擔除居間合同外的法律責任。

然而不少投資公司為集中資本，更進一步在上述業(yè)務中向放款人承諾在借款人不能歸還借款時，由投資公司先予還款，而同時取得放款人特別授權對借款人訴訟權利。更有甚者，為追求最大利潤，集中資本后，以自己的名義放貸、投資房地產(chǎn)、汽車銷售、礦產(chǎn)開采。

承擔法律責任的情形有兩種，一為承諾還款，二為集中放貸。

二、投資咨詢公司承諾還款時的法律責任

（一）法律關系

從法律關系主體上看，包括借款人、放貸人、擔保人、承諾人。

從法律關系客體上看，即放貸人借出的或借款人所借的金錢。

從法律關系內(nèi)容上看，為借款合同、居間合同、擔保合同、委托合同。即放貸人借出金錢，借款人取得金錢所有權并提供擔?；蛴伤颂峁＃顿Y咨詢公司獲取居間費用并承諾在借款人不還款時由投資咨詢公司代為還款，同時取得放貸人委托授權進行訴訟并取得收益的權利。

（二）承諾還款的法律責任承擔

投資咨詢公司承諾還款，理應承擔還款的責任，否則投資咨詢公司面臨被自己客戶即放貸人的訴訟。此種情形一般不會發(fā)生，一旦發(fā)生，則投資咨詢公司名譽掃地。須防止出現(xiàn)資金鏈斷裂，則會出現(xiàn)群體性事件。事實是，現(xiàn)今金融監(jiān)管機構及其他機關對投資咨詢機構并無監(jiān)管，若形成刑事案件的發(fā)生，則投資咨詢公司恐要承擔刑事責任。

三、集中資本放貸法律責任

（一）法律關系

從法律關系主體上看，包括借款人、放貸人、實際放貸人、擔保人。

從法律關系客體上看，為實際放貸人所借出的金錢。

從法律關系內(nèi)容上看，實際放貸人投資咨詢公司從放貸人處集中資本，借貸或投資給借款人的行為。

（二）集中資本放貸的法律責任承擔

1.投資咨詢公司集中資本，投資其他汽車銷售、房地產(chǎn)、礦產(chǎn)開采企業(yè)是否受法律保護

國務院“努力營造有利于民間投資健康發(fā)展的政策環(huán)境和輿論氛圍”的提法，對民間資本投資本身是鼓勵和引導的。最高人民法院司法解釋規(guī)定“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同”；“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同”；“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同?！币簿褪钦f，對投資咨詢公司的投資行為，法律并不否認其法律效力。且從“收取固定數(shù)額資本”的規(guī)定分析，該借款合同似不受四倍利率的限制，如果是“租賃或者其他形式使用房屋”,該司法解釋則完全認可其效力。如均是以放貸人名義簽訂的借款合同或投資合同，法律也是保護的。

對投資汽車銷售、礦產(chǎn)開采,也有司法解釋規(guī)定公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實,即可認定有效。只要實際放貸人以放貸人簽訂若干份借款合同，法律也無禁止。

2.集中資本投資或借貸是否保護高利息

首先，投資咨詢公司以投資方式或借款方式介入房地產(chǎn)是否保護高利息?正如上述，對“只分配固定數(shù)量房屋”“收取固定數(shù)額資本”“租賃或者其他形式使用房屋”的保護，已經(jīng)完全否定了“不得超過基準利率四倍”的限制。如果不是商業(yè)經(jīng)營盲者，會以放貸人名義簽訂投資協(xié)議，而從中漁利。而實際為投資咨詢公司作為實際放貸人集中資本，放貸給借款人或投資給房地產(chǎn)企業(yè)。法律實際保護了此種放貸行為。

其次，投資咨詢公司以投資方式或借款方式介入汽車銷售、礦產(chǎn)開采是否保護高利息?如同房地產(chǎn)相同，汽車銷售、礦產(chǎn)開采也是高利行業(yè)。投資咨詢公司集中資本進行投資或借給企業(yè)，當然還是以放貸人名義，只不過是多刻一個名章罷了。但現(xiàn)有的法律及司法解釋、司法文件規(guī)定，“人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要依法保護合法的借貸利息，依法遏制高利貸化傾向”似不保護此類投資利益，只是保護“四倍利息”。

3.集中資本投資或借貸法律責任承擔

（1）何認定投資咨詢公司集中資本投資或借貸

筆者認為，投資咨詢公司吸收資本達到一定數(shù)額，以多個放貸人名義在同一時間段內(nèi)以近似同一方式向某一企業(yè)以投資名義或借貸名義放款，則應認定投資咨詢公司在集中資本進行投資或借貸，而不論以放貸人名義還是以投資咨詢名義。

（2）投資咨詢公司均應承擔承諾還款的法律責任

投資咨詢公司不論是否承諾還款，則如上述，其理應在承諾書或其他合同范圍內(nèi)予以償還放貸人金錢。是否包含利息，是否包含投資收益均應在承諾書及其他合同約定范圍內(nèi)認定。問題的出現(xiàn)主要是承諾還款部分如包含高利息，是否保護的問題。一般而言，似不應予以保護，只保護民間借貸“四倍利息”的合法權益。

（3）集中資本投資或借貸的法律責任承擔

這里僅對投資房地產(chǎn)法律責任承擔作一簡要探討，即投資咨詢公司將集中放貸人金錢，集中投資于房地產(chǎn)企業(yè)。當然正如前述，是以放貸人本人的自然人身份而非投資咨詢公司本身的法人身份。此時雖名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同或投資合同，但均需符合“當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”的基本規(guī)定，且房地產(chǎn)商具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，則大體按合同約定承擔義務、接受收益即可。但有如下幾種情況，則不依照或不完全依照雙方所簽訂合同處理。

首先，房地產(chǎn)企業(yè)一方以劃撥土地使用權投資的情況依照司法解釋規(guī)定，此時合同無效，除非在起訴前辦理了批準手續(xù)。如合同無效，則應返還因該合同取得的財產(chǎn)。而雙方對劃撥土地使用權一事應屬均有過錯，房地產(chǎn)企業(yè)一方過錯應大于投資咨詢公司，雙方均應承擔各自的責任。此種賠償或責任在現(xiàn)行法律規(guī)定下應為同期銀行貸款利息。則投資咨詢公司收益降低的風險，同時因其本身的咨詢功能，其應對放貸人（合作人）風險承擔全部責任。

如對此有明確約定，且有違約金規(guī)定，則按違約金條款處理。

其次，合同約定投資咨詢公司一方不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)額房屋的，或只以租賃或者其他形式使用房屋的情況。依照司法解釋規(guī)定，為房屋買賣合同和房屋租賃合同。此種情形下，已明顯超出原有的“名為投資實為借貸”司法理念。在房價不斷攀升的情況下，投資咨詢公司幾無可承擔風險。一旦房價有大幅度波動，或限制購房政策收緊，法律風險即增加。投資咨詢公司在協(xié)調(diào)三方利益關系時處理不當，容易產(chǎn)生相應民事法律責任的承擔。

最后，合同約定投資咨詢公司一方不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額資本的情況。作為投資咨詢公司在集中資本投資房地產(chǎn)企業(yè)后，相對而言，比普通的民間借貸時間要長得多。在不承擔經(jīng)營風險的情形下，隨著房價的攀升，利潤可能成倍的增加，也正因此原因，才約定收取固定數(shù)額資本。司法解釋規(guī)定此系借款合同，作為借款合同而言，“四倍利率”的限制并未松綁。但上述司法解釋規(guī)定似突破了該限制，隨著商業(yè)銀行貸款利率不設上限政策的實施，房地產(chǎn)利潤的成幾何倍數(shù)增加。固定數(shù)額貨幣不予保護不符合社會常識，如果一定要以“四倍利率”設限，也不合“公平原則”。

因此，筆者建議對1991年“民間借貸司法解釋”進行修改，以“借款合同司法解釋”的方式作為合同法的重要組成部分，以解決實際經(jīng)濟活動中出現(xiàn)的實際問題，并厘清各當事人之間的法律責任。