畢亮杰

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100）

論賠償作為量刑情節(jié)之根據(jù)

畢亮杰

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100）

賠償影響量刑是否具有正當(dāng)性一直是重要的刑法理論和實(shí)踐問(wèn)題。解答該問(wèn)題的關(guān)鍵是從刑罰理論根源上為賠償作為量刑情節(jié)找到根據(jù)。在賠償?shù)墓δ?、價(jià)值、刑法中的并合主義、刑事訴訟法中的恢復(fù)性司法和形事政策方面都能為賠償影響量刑找到聯(lián)結(jié)點(diǎn)，進(jìn)而可以得出賠償能夠作為量刑情節(jié)的肯定結(jié)論。

賠償；量刑情節(jié)；量刑的根據(jù)

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，“賠錢減刑”一直被人們所熱議。2012年7月，深圳警察李才坤為立功升職不惜設(shè)局殺人，構(gòu)成故意殺人罪。一審法院認(rèn)為，李才坤的犯罪情節(jié)和社會(huì)影響極其惡劣，社會(huì)危害性極大，罪行極其嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑，但鑒于李才坤對(duì)被害人家屬作出賠償并獲得諒解，對(duì)李才坤從輕判處死緩。從判決書來(lái)看，李才坤能逃過(guò)一死，幾乎全部源于對(duì)被害人的賠償和取得諒解。

為什么犯罪人對(duì)被害人進(jìn)行賠償就可以對(duì)其從寬處罰？為什么在有些案件中賠償被作為量刑情節(jié)考慮，有些卻被排除在外?！百r錢減刑”的正當(dāng)性備受質(zhì)疑。盡管最高人民法院對(duì)賠償影響量刑做出相關(guān)肯定性規(guī)定，司法實(shí)踐中也將賠償作為量刑情節(jié)予以適用，但民眾和學(xué)界對(duì)此一直存在質(zhì)疑和反對(duì)的聲音，認(rèn)為這是對(duì)法律面前人人平等原則的踐踏，為有錢人擺脫刑罰提供了可乘之機(jī)，法官裁量權(quán)過(guò)大，容易導(dǎo)致暗箱操作；“賠償減刑”有損公平正義，應(yīng)減少適用［1］。最高人民法院在2014年《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定，對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；積極賠償?shù)珱](méi)有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；盡管沒(méi)有賠償，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。最高人民法院在2010年《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中規(guī)定，對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。對(duì)于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。但筆者發(fā)現(xiàn)，學(xué)者對(duì)于作為減少基準(zhǔn)刑20%以下的被害人諒解這一量刑情節(jié)有較多探討，但對(duì)于減輕幅度高出其10%的賠償因素卻很少論證，這表明我們對(duì)賠償作為量刑情節(jié)這一問(wèn)題欠缺深層次的分析，尚未從刑罰理論源頭上為其找到存在依據(jù)。要規(guī)范賠償影響量刑在實(shí)踐中的運(yùn)用，首先必須解決的是賠償作為量刑情節(jié)的正當(dāng)性根據(jù)問(wèn)題。

二、賠償含義的界定及其作為量刑情節(jié)的源起

（一）賠償含義的界定

賠償在刑事領(lǐng)域有刑事賠償、國(guó)家補(bǔ)償、刑事?lián)p害賠償三種理解。本文所探討的賠償是刑事?lián)p害賠償，通常是在有具體被害人的刑事案件中，針對(duì)犯罪行為給被害人造成或可能造成的物質(zhì)或精神上的損害，犯罪人通過(guò)積極賠償以恢復(fù)或者部分恢復(fù)被害法益，以減輕犯罪實(shí)害，從而求得從寬處罰［2］。

需要指出的是，本文所稱的賠償是可以獨(dú)立于被害人諒解這一情節(jié)而存在的，也就是說(shuō)賠償可以單獨(dú)作為量刑情節(jié)予以考慮，而不是必須依賴于被害人的諒解。將賠償與被害人諒解這兩個(gè)因素界分開來(lái)的原因是，第一，《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》及《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》明確將積極賠償被害人損失與取得被害人及其家屬諒解區(qū)別規(guī)定，這表明賠償并不等同于取得被害人諒解的前提條件，取得被害人諒解也不是積極賠償?shù)谋厝唤Y(jié)果，兩者各自有其從寬處罰的幅度范圍；第二，雖然庭審過(guò)程中需要聽取被害人的意見、照顧被害人的情緒，但法院判決是以被告人所犯罪行的社會(huì)危害性和其本身的人身危險(xiǎn)性為主要根據(jù)的，不能一味遷就被害人要求，而完全忽視犯罪人的積極賠償。在犯罪人積極主動(dòng)賠償被害人損失并真誠(chéng)悔罪，在被害人不予諒解的情況下，假若僅僅考慮被害人的要求，無(wú)視被告人積極賠償和真誠(chéng)悔罪的表現(xiàn)，則容易導(dǎo)致被害人產(chǎn)生既“要錢”又“判刑”的不合理要求，而無(wú)論被告人如何真誠(chéng)悔罪、如何努力修復(fù)損害都不會(huì)被法官輕判，從而降低犯罪人賠償?shù)姆e極性，不利于其積極悔改，回歸社會(huì)。

（二）賠償作為量刑情節(jié)的源起

從歷史發(fā)展角度，賠償對(duì)刑罰的影響大致可以分為一體化階段、分離階段、重新聯(lián)系階段三個(gè)階段。原始社會(huì)實(shí)行的是一種“以牙還牙，以眼還眼”的同態(tài)復(fù)仇，當(dāng)時(shí)不存在刑罰，損害發(fā)生后賠償作為一種限制復(fù)仇的緩和方式被人們普遍適用。奴隸社會(huì)賠償與刑罰的關(guān)系自始產(chǎn)生，但當(dāng)時(shí)并沒(méi)有民法、刑法之分，如果被害人接受了賠償，犯罪人就不再承擔(dān)責(zé)任，賠償和刑罰是等同的懲罰手段。

隨著國(guó)家權(quán)力不斷擴(kuò)張，國(guó)家懲罰犯罪的欲望日漸顯現(xiàn)。在這個(gè)階段，被害人不再享有與犯罪人私了的權(quán)利，轉(zhuǎn)而由國(guó)家代替被害人對(duì)犯罪人適用刑罰。損害賠償逐漸被認(rèn)為是個(gè)人與個(gè)人之間的事情，成為一個(gè)純粹的民法問(wèn)題。直到20世紀(jì)的長(zhǎng)期歷史中，除了極少數(shù)刑法學(xué)、犯罪學(xué)家對(duì)損害賠償予以關(guān)注外，損害賠償一直是刑事領(lǐng)域內(nèi)不值一提的問(wèn)題［3］。

19世紀(jì)末，刑法學(xué)界開始逐漸重視賠償對(duì)刑罰的影響。邊沁從功利角度論述了賠償對(duì)被害人的保護(hù)以及對(duì)犯罪的遏制，認(rèn)為補(bǔ)償是由于被害人的權(quán)益造成損害而給予等價(jià)的賠償；刑罰如果超過(guò)必要的限度，就是一種純惡，并會(huì)極大的蔓延，補(bǔ)償是一種純善，卻適用得非常匱乏［4］；加羅法洛將賠償提到了防止犯罪、替代監(jiān)禁的高度，主張賠償是遏制犯罪的一種方法，強(qiáng)調(diào)將強(qiáng)制賠償作為短期監(jiān)禁刑的一種替代措施［5］；菲利主張將賠償作為社會(huì)防衛(wèi)的措施，并強(qiáng)調(diào)對(duì)輕微罪犯施以賠償損失，代替短期監(jiān)禁。由以上論述可知，自此賠償對(duì)刑罰適用的影響逐漸加大，理論上開始予以重視并加強(qiáng)論證。

這種趨勢(shì)同樣反映在國(guó)際會(huì)議決議之中，早在1885年羅馬國(guó)際刑事人類學(xué)會(huì)議上就曾做出決議：確保損害的私法賠償，不但為保護(hù)被害人直接利益所必要，在防衛(wèi)社會(huì)及鎮(zhèn)壓犯罪的觀點(diǎn)上，亦屬必要。1985年第七屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過(guò)了《為犯罪和濫用權(quán)力行為受害者取得公理基本原則宣言》，在賠償部分確定罪犯或?qū)π袨樨?fù)責(zé)的第三方應(yīng)視情況向受害者、他們的家屬或扶養(yǎng)人作出公正的賠償。

三、賠償作為量刑情節(jié)的正當(dāng)化依據(jù)

量刑根據(jù)主要解決人民法院在對(duì)犯罪分子適用刑罰時(shí)以什么標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)的問(wèn)題。將賠償因素與量刑情節(jié)相聯(lián)系，筆者認(rèn)為，對(duì)量刑根據(jù)可以從賠償?shù)墓δ?、賠償所體現(xiàn)的價(jià)值理念、刑法中的并合主義、刑事訴訟法中的恢復(fù)性司法以及刑事政策角度考慮。

（一）賠償作為量刑情節(jié)之功能層面

從功能層面上來(lái)看，賠償作為量刑情節(jié)在一定程度上能夠改變我國(guó)執(zhí)行難和上訪熱問(wèn)題，減少法律白條的尷尬局面，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。在司法實(shí)踐中，相當(dāng)一部分被害人會(huì)遭受因犯罪行為和判決無(wú)法執(zhí)行造成的雙重?fù)p害。雖然被害人在刑事案件中提起附帶民事訴訟，法院也判決賠償，但判決已確定，對(duì)被告人的刑罰已經(jīng)不會(huì)再減少，被告人缺乏賠償?shù)膭?dòng)力，真正進(jìn)行賠償?shù)谋桓嫒肆攘葻o(wú)幾；并且根據(jù)法律規(guī)定，刑事附帶民事賠償只能執(zhí)行被告人自己的財(cái)產(chǎn)，有些貧窮的被告人自己僅擁有很少財(cái)產(chǎn)，而有些有錢人則因?yàn)槿狈r償主動(dòng)性而想方設(shè)法轉(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)，使被害人所應(yīng)獲得的民事賠償成為“空頭支票”，最終導(dǎo)致被害人損害無(wú)法得到彌補(bǔ)。

將賠償作為從寬處罰的量刑情節(jié)考慮，會(huì)大大增加犯罪人賠償?shù)姆e極性。在目前我國(guó)刑事附帶民事訴訟執(zhí)行困境下，我們沒(méi)有理由不承認(rèn)將賠償作為量刑情節(jié)更有利于保護(hù)被害人利益。

（二）賠償作為量刑情節(jié)之價(jià)值層面

從價(jià)值層面考慮，主要是從人道主義角度進(jìn)行分析。人道主義在刑罰中具體體現(xiàn)為刑罰輕緩化，并且出現(xiàn)了很多替代刑罰措施來(lái)減少刑罰帶來(lái)的痛苦。賠償正是順應(yīng)了這種替代刑罰措施趨勢(shì)。

人道主義在充分保障犯罪人尊嚴(yán)的情況下倡導(dǎo)應(yīng)相應(yīng)減少其刑罰，因?yàn)榉缸锶思词狗缸镆餐瑯酉碛腥说幕緳?quán)利，也應(yīng)給予其悔改的機(jī)會(huì)。

（三）賠償作為量刑情節(jié)之刑法層面

目前我國(guó)對(duì)刑罰正當(dāng)化根據(jù)的通說(shuō)采取的是并合主義（綜合說(shuō)），亦即刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性［6］。因此，在衡量量刑情節(jié)的確定時(shí)，應(yīng)綜合考慮報(bào)應(yīng)論與預(yù)防論。

報(bào)應(yīng)論是刑罰根據(jù)論中源頭最遠(yuǎn)、路程最長(zhǎng)且至今生命力最旺盛的一種［7］。從報(bào)應(yīng)論出發(fā)，考量賠償能否作為量刑情節(jié)就是考察已然犯罪的社會(huì)危害程度。

第一，犯罪行為的危害性并不像潑出去的水，無(wú)法收回那樣，而是可以采取彌補(bǔ)損失等辦法使危害性減弱，至少有形危害性部分是如此［8］。雖然犯罪已經(jīng)結(jié)束，但犯罪行為造成的后果并沒(méi)有因此終結(jié)，所以賠償可以影響犯罪結(jié)果的大小。因?yàn)榉缸锝Y(jié)果的概念是廣義的，不僅包括對(duì)被害人本人的直接侵害，也包括對(duì)被害人近親屬的間接侵害；不僅包括物質(zhì)上的侵害，還包括精神上的傷害［9］。犯罪人積極進(jìn)行賠償能夠讓被害人受傷的身心及時(shí)恢復(fù)，盡可能降低被害人物質(zhì)損失。

第二，報(bào)應(yīng)論主張犯罪的社會(huì)危害性是刑罰適用的前提，而刑罰本質(zhì)上是對(duì)實(shí)施危害社會(huì)的犯罪行為的犯罪人的一種懲罰，具有加害性。并非所有的懲罰都是刑罰，但所有刑罰都是懲罰。公平的賠償能夠讓加害人真正感受到被剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)利的痛苦，因此賠償是一種懲罰，甚至在有些物質(zhì)經(jīng)濟(jì)犯罪中賠償比刑罰更為有效。既然賠償也可以表明犯罪人已經(jīng)以一種非刑罰處罰措施或多或少地承擔(dān)了刑事責(zé)任，那么，犯罪人的賠償就會(huì)使其所受刑罰降低。

預(yù)防論認(rèn)為刑罰存在的正當(dāng)性不在于對(duì)已然犯罪的報(bào)應(yīng)，而在于預(yù)防未來(lái)的犯罪。在個(gè)別預(yù)防中，構(gòu)成刑罰重心的便是人身危險(xiǎn)性，因此從預(yù)防論的角度論證賠償為何能夠影響量刑的關(guān)鍵是看賠償是否有可能降低人身危險(xiǎn)性。

一般而言，當(dāng)犯罪人認(rèn)識(shí)到自己犯罪行為的危害性程度并真誠(chéng)悔罪時(shí)，就意味著其人身危險(xiǎn)性降低。但悔罪具有不可自證性，犯罪人的真心悔罪純屬主觀內(nèi)心活動(dòng)，很難進(jìn)行精準(zhǔn)衡量，對(duì)是否真心悔罪的認(rèn)定只能基于犯罪人的外在表現(xiàn)。而積極賠償是真心悔罪強(qiáng)有力的證據(jù)。賠償通常情況下都會(huì)表明犯罪人認(rèn)識(shí)到自己犯罪行為的嚴(yán)重危害性，并進(jìn)行懺悔。這意味著犯罪人再犯可能性減小，對(duì)其進(jìn)行預(yù)防的必要性減弱，所以可以對(duì)其進(jìn)行從寬處罰。

但需要注意這種情況，犯罪人只進(jìn)行賠償拒不認(rèn)罪悔罪。在此種情況下無(wú)論犯罪人給予被害人多少金錢，都無(wú)法體現(xiàn)其人身危險(xiǎn)性的降低，只可能表明犯罪人與被害人之間損害關(guān)系的或多或少的修復(fù)。這種情況下的從寬處罰幅度應(yīng)大大下降甚至消失，換句話說(shuō)，這種情況下犯罪人賠償?shù)慕疱X再多，也不會(huì)對(duì)量刑產(chǎn)生太大影響。

（四）賠償作為量刑情節(jié)之刑事訴訟法層面

恢復(fù)性司法是刑事訴訟法中的新興理念，其體現(xiàn)的是一種觀念的轉(zhuǎn)變，即由國(guó)家公權(quán)力通過(guò)剝奪犯罪嫌疑人的人身自由來(lái)懲罰打擊犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锶撕褪芎θ酥g損害的彌補(bǔ)、關(guān)系的修復(fù)以及社會(huì)秩序的恢復(fù)。

賠償是使犯罪人回歸社會(huì)的重要手段，犯罪人通過(guò)賠償親眼目睹自己給被害人造成的傷害甚至?xí)鸬奖葘?duì)犯罪人施加刑罰更為有效的教育作用。這樣能夠加深犯罪人對(duì)犯罪行為的反省，降低其再次犯罪的可能性，為犯罪人重新回歸社會(huì)提供良好條件。另一方面，面對(duì)犯罪人的賠償，被害人的物質(zhì)和精神損失得到了彌補(bǔ)，這會(huì)增加被害人諒解的可能，“賠償能夠?qū)е滦袨槿撕捅缓θ酥g的和解”［10］；即使在被害人拒絕諒解的情況下，我們也不能否定犯罪人對(duì)被害人的積極賠償已經(jīng)全部或部分地補(bǔ)償了被害人或其家庭因犯罪行為受到的客觀物質(zhì)損失，畢竟犯罪人積極主動(dòng)賠償會(huì)使損害得到修復(fù)，修復(fù)損害則是恢復(fù)性司法所倡導(dǎo)的主要觀點(diǎn)。再次，從社會(huì)秩序的角度看，賠償還有利于維護(hù)和諧的社會(huì)秩序。通過(guò)賠償構(gòu)建的犯罪人和被害人關(guān)系的修復(fù)是社會(huì)秩序的一部分，也會(huì)影響更大范圍乃至整體的社會(huì)秩序，形成這種觀念認(rèn)同可以促使社會(huì)秩序恢復(fù)，道德觀念培育和社會(huì)和諧發(fā)展。

（五）賠償作為量刑情節(jié)之政策層面

刑事政策是貫穿刑事法作用實(shí)現(xiàn)過(guò)程的價(jià)值基石與精神導(dǎo)向［11］。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)刑法領(lǐng)域更傾向于以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策以及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策等。

以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策在刑事司法中表現(xiàn)為不再只是談?wù)搶?duì)犯罪人的處置是否公正，而是也同時(shí)兼顧被害人的權(quán)益，使被害人在公正司法中也有發(fā)出正義呼聲的機(jī)會(huì)。倘若只是夸大其詞地談?wù)摲缸飳?duì)國(guó)家、社會(huì)利益的損害，卻將最受傷害的被害人忽視，在這種情況下，盡管犯罪人受到了法律規(guī)定的量刑懲罰，但依舊使最受傷害的被害人既流血又流淚，無(wú)法重新恢復(fù)安定的生活，用僵硬的方式去損害最需要保護(hù)的人的利益，我們無(wú)法認(rèn)可這是一種好的解決問(wèn)題的方法。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在我國(guó)當(dāng)前的意義主要是突出“以寬濟(jì)嚴(yán)”。我國(guó)刑法“在刑種及刑罰體系的設(shè)置上，由于已經(jīng)規(guī)定了作為極刑的死刑，所以寬嚴(yán)相濟(jì)在這個(gè)維度不能體現(xiàn)為寬嚴(yán)兩個(gè)相反方向的變化，只能表現(xiàn)為刑罰體系整體的輕緩化，在刑罰的適用上，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制短期自由刑的適用”。而犯罪人積極賠償被害人后對(duì)其從寬處罰正是符合刑罰輕緩化的，即能不判刑的不判刑，能輕判的不重判，對(duì)大部分危害較輕的犯罪處以寬松的處罰，只對(duì)少數(shù)嚴(yán)重犯罪如有組織的犯罪等才采取嚴(yán)厲的處罰。

綜上所述，賠償影響刑罰的聯(lián)結(jié)點(diǎn)在于賠償?shù)墓δ芗皟r(jià)值、刑法中的并合主義、刑事訴訟法中的恢復(fù)性司法和當(dāng)前我國(guó)的形勢(shì)政策需要。既然已經(jīng)從量刑根據(jù)源頭上得到了有力論證，那可以得出結(jié)論：賠償能夠作為量刑情節(jié)。但賠償作為量刑情節(jié)在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中還存在很多問(wèn)題，尚需繼續(xù)探索完善。

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Justify Arguments on Compensation As A Circumstance of Sentencing

BI Liang-jie

（Shandong University，Ji’nan 250100，China）

It has been an important criminal law theoretical and practical issues whether compensation can affect sentencing.The key to solve the question is to find basis for compensation as a circumstance of sentencing from the theoretical roots in penalty.Attaching points can be found forcompensation as a circumstance of sentencing from the theoretical roots in penalty,then coming into the conclusion that compensation can affect sentencing.

compensation;circumstance of sentencing;basis of sentencing

D925.5

A

1009-6566（2014）04-0111-04

2014-05-23

畢亮杰（1991—），女，山東淄博人，山東大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。