王雅琴

(中共中央黨校 政法部，北京 100091)

在漫長的歷史過程中，伴隨著農(nóng)耕文明的道德價值觀念向法律制度的滲透，儒家學(xué)說與政治、法律實踐相互作用，中國特色的封建法律制度逐步形成，中國傳統(tǒng)法律文化也隨之具有了特定的精神實質(zhì)。

一、法律文化的基本含義

對于“法律文化”的含義，學(xué)術(shù)界多有爭議，看法不盡統(tǒng)一,比較有代表性的觀點如下。“法律文化有廣義、狹義之分。具體來說，從廣義角度看，法律文化應(yīng)該能夠包括所有的法律現(xiàn)象：如法律觀念、法律意識、法律行為、法律機構(gòu)和法律實施、法律制度和作為法律符號體系的法典、判例及不成文的慣例和習(xí)慣法等等。從狹義的角度看，法律文化則主要是指法(包括法律、法律機構(gòu)、法律設(shè)施等)的觀念形態(tài)和價值體系(包括知識、信念、判斷、態(tài)度等)，而與此有密切關(guān)系的人類法行為模式也應(yīng)包括在內(nèi)。”[1]“法律文化是法律現(xiàn)象的精神部分，即由社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)決定的，在歷史過程中積累下來并不斷創(chuàng)新的有關(guān)法和法律生活的群體性認知、評價、心態(tài)和行為模式的總匯?！盵2]“作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價值系統(tǒng)。”[3]“法律文化是指與法律有關(guān)的各種活動的創(chuàng)造性成果的積淀，包括物質(zhì)的和精神的兩個方面?！盵4]綜合分析上述觀點，關(guān)于法律文化含義的爭論在于：法律文化是法律現(xiàn)象的精神部分，還是法律現(xiàn)象的精神部分與物質(zhì)部分的結(jié)合。本文的觀點是：法律文化是人類文化的組成部分之一，是人們在長期法律實踐活動中所形成的對于法和法律制度的觀點、看法和態(tài)度(包括法律觀念、法律意識、法律思想、法律精神)，以及與法律相關(guān)的行為方式的總和。

二、中國傳統(tǒng)法律文化的基本特點

中國傳統(tǒng)法律文化是指中華民族自夏至清四千多年來所形成的源遠流長、別具風(fēng)格的法律觀念、法律意識系統(tǒng)，它具有以下特點。

(一)禮法并舉、倫理為本

這是中國傳統(tǒng)法律文化最基本的特點。禮產(chǎn)生于中國原始社會的祭祀儀式，西周時周公制禮，使禮系統(tǒng)化、規(guī)范化。周公制禮的出發(fā)點和歸宿是“尊尊”和“親親”。“尊尊”即下級必須尊敬和服從上級，特別是人人必須服從一國之君；“親親”即必須親愛自己的親屬，特別是以父權(quán)為中心的尊親屬。尊尊為忠，親親為孝，前者是等級原則，旨在維護君權(quán)。周公制禮的實質(zhì)是確立貴賤尊卑的等級秩序和制度，禮的作用體現(xiàn)為明貴賤、序尊卑。法產(chǎn)生于禮之后。春秋戰(zhàn)國時期，禮樂崩壞，百家爭鳴。儒家在繼承和發(fā)展西周“禮治”和“明德慎罰”思想的基礎(chǔ)上，提出了一系列維護“禮治”，提倡“德治”的法律觀念，并以“復(fù)禮”為奮斗目標(biāo)。秦漢以來，儒家思想逐漸在立法、司法領(lǐng)域占據(jù)主流地位。儒家的禮教思想成為中國法文化的核心思想，在儒法的思想爭論中，儒家的法治思想日益占據(jù)主導(dǎo)，并在吸收法家思想的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了禮法結(jié)合，禮法合一的格局?！岸Y”作為一種差別性的規(guī)則體系，被奉為治國之道，形成了法律道德化和道德法律化，道德成為社會的主要調(diào)整手段，法律只起到對道德的輔助作用。

(二)德主刑輔、明刑弼教

歷代統(tǒng)治者治國安民都很注重刑罰懲處的警戒作用與禮教的教化作用，兩者相輔相成，缺一不可。在不同的朝代，這兩種手段先后、輕重有所區(qū)別，但是總體而言，“德”為“刑”綱，“刑”受“德”制約，德體刑用，以教化為先，刑罰為輔，刑罰為道德服務(wù)，并且統(tǒng)治者明德慎罰，彰明刑罰，輔以禮教，用刑法曉喻人民，使人們都知法、畏法而守法，以達到教化所不能達到的效果。由儒家學(xué)說長期影響形成的中國傳統(tǒng)法律文化即以道德理想主義為思想基礎(chǔ)、以維護等級倫理、綱常關(guān)系為原則、以德體刑用為特征。

(三)法自君出、人良法行

“禮樂征伐皆自天子出”，古代司法制度和司法體系的核心是皇權(quán)，盡管平等也曾是中國思想發(fā)展史中最重要的社會理想之一，但是終究沒有成為主流思想。君主掌握著國家最高的立法權(quán)和最終的司法權(quán)，其意志就是天意、法律，皇帝發(fā)布的敕、令、詔、諭等具有最高的法律效力，并且“獄由君斷”，一切重案、要案、疑案由皇帝最終裁決、批準(zhǔn)?；实圻€可以法外用刑、法外施恩，法律是皇權(quán)的附庸，在立法、司法過程中，作為斷獄者的人的作用是第一位的，法律條文的作用是第二位的?；蕶?quán)有時也會受到官僚體系的制約，社會上一直以來就對那些不顧個人榮辱、生命安危的耿直臣子褒獎有加，敢于直言、剛正不阿的官員一直在人們心中占據(jù)著崇高地位。人們習(xí)慣于期待著從明君清官那里獲得基本的公平正義。

(四)宗法本位、義務(wù)本位

宗法制度對中國傳統(tǒng)法律文化的影響巨大。儒家就是以血緣情感為心理依據(jù)，以宗法人倫為基本內(nèi)容制訂了三綱五常等學(xué)說，其核心是以宗法倫常來決定血緣尊卑、身份貴賤，決定權(quán)力、財產(chǎn)分配。在儒家思想的影響下，禮的核心——宗法制度逐漸演變?yōu)閲抑贫取⒄沃贫?。在宗法制度基礎(chǔ)上形成的傳統(tǒng)法文化，法律的功能首先在于確立并維護宗法制度、等級制度，中國傳統(tǒng)法律文化具有鮮明的集體本位特色。在宗法體系中，個人及其權(quán)利是不存在的，只有個人與宗族的關(guān)系是永恒存在的。傳統(tǒng)義務(wù)本位觀念也說明了它與權(quán)利觀念的沖突。權(quán)利訴求是建立在商品經(jīng)濟條件下的現(xiàn)代法制的基本出發(fā)點和歸宿，現(xiàn)代法律是對人的正當(dāng)權(quán)利要求的確認和保障。在古代中國，商品經(jīng)濟始終未能成為中國社會經(jīng)濟生活的主要形態(tài)，重農(nóng)抑商使人們的商品意識淡薄，因此與商品經(jīng)濟密切相關(guān)的權(quán)利要求也就得不到發(fā)展。

(五)慎刑少殺、無訟息爭

法史學(xué)家武樹臣先生認為“中華法系存在寬容與溫情主義色彩”[5]，馬小紅教授持相似的看法“開明是中國古代法律表現(xiàn)出的最大特征”[6]。的確，中華法系雖以嚴刑峻法為特征，但是就法律的適用來說，依照儒家仁政的精神，大開殺戒、草菅人命歷來為統(tǒng)治者顧忌，以刑治惡并不是主流，相反，慎刑的規(guī)定卻非常多。與同時代的其他法系相比，中華法系可稱得上溫和。此外，天人合一的哲學(xué)觀念造就了中國傳統(tǒng)法律文化對秩序和諧的追求，而無訟的法律意識是這一價值取向的必然結(jié)果，法即刑的思想加強了人們對法律的厭惡、排斥、畏懼，人以無訟為德，以訴訟為恥，無訟被視為一種最佳的社會狀態(tài)，成為理想的社會目標(biāo)。

(六)恤情宥過、原心定罪

恤情宥過、原心定罪是春秋之義中的一項最為重要的內(nèi)容，漢儒起，它被當(dāng)作司法的基本原則?！洞呵铩方?jīng)義的主要內(nèi)容是親屬相隱、尊敬尊長、原心定罪。其內(nèi)容是在審判中重點考察犯罪者的動機是否合乎道德，如不合乎，必須嚴懲；如合乎，雖犯法也可從輕論處?！按呵镏牚z也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！奔础爸旧贫`于法者，免；志惡而合于法者，誅”。(《鹽鐵論·刑德》)另外，親親相隱也是一項重要內(nèi)容，親親相隱指：“子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞”。漢宣帝時曾下詔說：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”(《漢書·宣帝紀(jì)》)該原則是對儒家所提倡的家族道德的一種維護，這一審判原則從道德至上的角度出發(fā)，過分強調(diào)了犯罪者的主觀動機而相對忽視了犯罪的客觀事實，過度依據(jù)行為人的心理動機來確定有罪與無罪。

(七)抑強助弱、重義輕利

中國傳統(tǒng)文化包含著非常強的宗族觀念。儒家仁學(xué)中的“義”完全是建立在宗族、感情基礎(chǔ)之上。見義忘利更要舍生取義——“義”從一種處理兄弟之間、朋友之間關(guān)系的準(zhǔn)則，逐步發(fā)展成為處理人與人之間關(guān)系的道德準(zhǔn)則和倫理原則。起初用于處理人與人之間關(guān)系的儒家重義思想，后來逐漸演變成為處理個人與社會關(guān)系的道德標(biāo)準(zhǔn)。宗法的地位遠遠勝于律例，情感的作用遠遠大于契約。當(dāng)個人的“利”(個人的私欲追求)和群體的“義”(社會普遍的道德要求)發(fā)生矛盾時，儒家更加注重強調(diào)對個人的道德要求。

三、傳統(tǒng)法律文化轉(zhuǎn)型的宏觀路徑

創(chuàng)新法律文化，并在此基礎(chǔ)上推進法治發(fā)展是厘清中國傳統(tǒng)法文化特征的根本目標(biāo)。制度的變化并不意味著觀念的革命，觀念的轉(zhuǎn)變比制度的變化更加不易，轉(zhuǎn)變的過程也更加艱難，而法律技術(shù)、制度與法律觀念相互分離的必然結(jié)果是法律功能的不足或者削弱。近代以來，中國人多將西方法的模式作為評判法律發(fā)達程度的唯一標(biāo)準(zhǔn)。雖然對傳統(tǒng)的反省和批判是必要的，但是，因為法律觀念、法律文化不是一種簡單的替換，諸多因素及法律文化自身發(fā)展的規(guī)律共同制約著法律文化的變遷，所以在吸收外來文化、制度時應(yīng)結(jié)合中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實，不能機械地在古代法律中尋找相對應(yīng)的概念，在法律文化的轉(zhuǎn)型中，中國人應(yīng)該對中國傳統(tǒng)法律文化有整體認識，培養(yǎng)文化轉(zhuǎn)型的自主能力、掌握文化選擇的自主權(quán)。

(一)有選擇地吸收外來法律文化

在法律發(fā)展史上，法律移植是法律發(fā)展的重要途徑和重要法律技術(shù)，而各個國家都具有獨特的地理環(huán)境與人文環(huán)境，所以法律移植必須對外來文化進行有效的甄別、選擇和吸收，經(jīng)過“本土化”后才能促成移植的成功。西方法律文化是在與其相應(yīng)的政治、經(jīng)濟、宗教、文化和歷史背景中形成的，中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的特質(zhì)相差甚遠，進行法律文化的移植必須特別審慎。經(jīng)過百余年的發(fā)展，雖然中國已經(jīng)在很大程度上融入了國際社會，但是中國在借鑒和移植西方法律的歷史過程中卻留下了許多教訓(xùn)。法律發(fā)展史印證著法律文化的轉(zhuǎn)型不僅要循勢而變、更要循序漸進；法律移植的內(nèi)容不同，采取的方式也必然會不同。

(二)自覺地摒棄傳統(tǒng)法律文化的糟粕

在中國的傳統(tǒng)法律文化中，有哪些糟粕需要自覺地加以拋棄？第一，權(quán)力至上的觀念。這一觀念嚴重阻礙著中國法治進程，在中國傳統(tǒng)的專制主義、中央集權(quán)的政治體制下，皇權(quán)至高無上。中國歷史上從來沒有人對君主制的合理性產(chǎn)生過任何懷疑，權(quán)力至上的觀念、思想的影響一直存在。現(xiàn)代社會強調(diào)法治、法治的基礎(chǔ)是法律的普遍性和平等性，如何通過各種方式摒棄權(quán)力至上的觀念，是中國走向現(xiàn)代法治國家亟須破解的一大難題。第二，中國的法律傳統(tǒng)過分地強調(diào)刑罰的作用，忽視了法的預(yù)防功能。不僅如此，道德成為了主要的社會調(diào)控手段，法律只起輔助作用，降低了法律作為主要的社會矛盾調(diào)整規(guī)范的地位。第三，法的工具性價值取向。中國傳統(tǒng)法文化具有極強的工具性價值取向，在歷史上，法律的價值一直被強調(diào)在于維護社會穩(wěn)定、鞏固統(tǒng)治根基；而現(xiàn)代法治的法律價值則更在于保障人權(quán)、保護人的自由、權(quán)利。所謂權(quán)力是必要的惡，人類發(fā)明、發(fā)現(xiàn)權(quán)力的同時也發(fā)明了約束公權(quán)力的機制設(shè)置。為了防止公權(quán)力侵犯公民的、社會的權(quán)利，現(xiàn)代法治的核心要義之一就是以憲法和法律來保障公民的各項權(quán)利和自由。雖然中國的傳統(tǒng)文化中也有深厚的人道觀念和精神，但這些思想在中國傳統(tǒng)的政治制度、法律制度和社會制度中并沒有得到充分的展示，與人權(quán)保障的原則和目標(biāo)相互矛盾、相互沖突，這與現(xiàn)代法治的人權(quán)保障目標(biāo)是完全背離的。在推進法治國家建設(shè)的過程中，中國必須著力擺脫法的工具性價值觀[7]。

(三)在創(chuàng)新中重塑法律文化

“任何一種外來文化，都只有植根于傳統(tǒng)才能夠成活，而一種在吸收、融合外來文化過程中創(chuàng)新傳統(tǒng)的能力，恰又是一種文明具有生命力的表現(xiàn)。”[1]中華法系的解體本身就是中華民族自己的選擇，中國的法律和法治現(xiàn)代化的完成必定是要以更新傳統(tǒng)而結(jié)束。

第一，發(fā)揚以民為本的德治思想的當(dāng)代價值。中國傳統(tǒng)社會十分重視道德的作用。德治所提供的理想圖景符合人類對美好社會制度與社會狀態(tài)的愿望，這種價值圖景始終以人為一切制度的中心，因此，人不會被這樣的制度異化。以得民心作為一切政治制度善惡的評判標(biāo)準(zhǔn)，雖然在縱向的邏輯結(jié)構(gòu)上不同于現(xiàn)代民主的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在某種程度上也會有利于民主的推進[8]。第二，挖掘傳統(tǒng)法文化中和諧、秩序等與現(xiàn)代法治吻合的價值要素?，F(xiàn)代法治以秩序、和諧為重要價值取向，而無訟、秩序、和諧是以儒家思想為淵源的中國法律文化的最高價值追求。中國傳統(tǒng)文化以人際和諧、社會穩(wěn)定為最終目標(biāo)和理想。建設(shè)和諧社會的當(dāng)代主題讓我們又一次在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間看到了相通之處。第三，發(fā)揮好誠信等儒家重義思想的作用。在中國的傳統(tǒng)文化中，誠信價值本身就是儒家重義思想的體現(xiàn)和必然邏輯結(jié)論。在當(dāng)代中國，誠實守信是發(fā)展市場經(jīng)濟、推進法治民主的道德基礎(chǔ)，誠信還是今天處理市場條件下義與利關(guān)系的準(zhǔn)則。

綜上，不放棄傳統(tǒng)法律文化中的糟粕，現(xiàn)代化的法制不可能建立；不吸取傳統(tǒng)法律文化中的普適原理部分，現(xiàn)代化的法治無法實現(xiàn)。中國的現(xiàn)代法治從擺脫傳統(tǒng)開始，必將會在創(chuàng)新和傳承傳統(tǒng)中走向成熟。

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