文/蔡浩明

在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的情形，在著作權(quán)法領(lǐng)域被稱之為合理使用。[1]“合理性”判斷是著作權(quán)界的艱深課題，在高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代更是經(jīng)受著前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。本文試圖通過(guò)分析近年來(lái)兩個(gè)有代表性的案例來(lái)探討我國(guó)法院在微博著作權(quán)侵權(quán)案中適用合理使用抗辯時(shí)遵循的思路、存在的問(wèn)題以及解決的方法。

一、案情回放

由于微博本身的開(kāi)放性、分享性等特點(diǎn)，微博平臺(tái)上發(fā)生的侵犯他人著作權(quán)的現(xiàn)象日益增多。以下兩個(gè)案例均是因微博“轉(zhuǎn)發(fā)”引起的著作權(quán)糾紛，其具體案情如下。

案例1.華蓋公司與歐派公司、微夢(mèng)公司侵害著作權(quán)糾紛案[2]

該案被媒體譽(yù)為首宗企業(yè)微博侵犯著作權(quán)案。原告華蓋創(chuàng)意(北京)圖像技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱華蓋公司)訴稱，被告廣東歐派家居集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱歐派公司)沒(méi)有經(jīng)過(guò)華蓋公司的許可，在歐派公司的新浪官方微博中轉(zhuǎn)發(fā)了華蓋公司享有著作權(quán)的圖片，侵犯了華蓋公司的權(quán)利；另一被告北京微夢(mèng)創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(新浪微博的獨(dú)立注冊(cè)公司，以下簡(jiǎn)稱微夢(mèng)公司)作為新浪微博的運(yùn)營(yíng)商，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。華蓋公司故向廣州白云區(qū)人民法院提起訴訟，要求法院確認(rèn)歐派公司、微夢(mèng)公司侵犯了其擁有的著作權(quán)，并責(zé)令歐派公司支付圖片賠償金及維權(quán)費(fèi)2萬(wàn)元，歐派公司和微夢(mèng)公司刪除并停止使用侵權(quán)圖片。被告歐派公司答辯稱，涉案的微博，包括其中的圖片都是通過(guò)第三方軟件“皮皮時(shí)光機(jī)”發(fā)布的，該圖片在“皮皮時(shí)光機(jī)”軟件中就沒(méi)有標(biāo)明著作權(quán)人，只標(biāo)注“本站內(nèi)容均來(lái)自網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系我們刪除”的提示。而且，歐派公司轉(zhuǎn)發(fā)行為的目的也不是出于商業(yè)利益，僅僅是在與“粉絲”的互動(dòng)過(guò)程中向?qū)Ψ桨l(fā)布的一些生活提醒信息，歐派公司并沒(méi)有因此獲利。白云區(qū)法院于2012年12月作出一審判決，認(rèn)定被告歐派公司在微博中轉(zhuǎn)發(fā)圖片的行為侵害了原告的著作權(quán)，理由如下：①歐派公司未能證明其對(duì)于轉(zhuǎn)發(fā)的圖片擁有合法的授權(quán)；②歐派公司在轉(zhuǎn)發(fā)時(shí)未盡到合理的審查義務(wù)；③歐派公司使用該圖片的主要目的是為了提高公司的知名度。白云區(qū)法院據(jù)此判決：①被告歐派公司在其官方微博中立即刪除并停止使用涉案圖片；②賠償原告經(jīng)濟(jì)損失總計(jì)1000元。對(duì)于另一被告微夢(mèng)公司，法院認(rèn)為其無(wú)須承擔(dān)任何法律責(zé)任，理由是：①原告華蓋公司在發(fā)現(xiàn)微博上的侵權(quán)行為發(fā)生后，并沒(méi)有向微夢(mèng)公司提出有效的投訴；②微夢(mèng)公司作為新浪微博的運(yùn)營(yíng)商，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者，要求其對(duì)海量信息進(jìn)行事前審查不符合實(shí)際。對(duì)一審法院的判決，歐派公司和華蓋公司都表示不服，均向廣州市中級(jí)人民法院提起上訴。二審法院對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行了審查，認(rèn)為涉案圖片僅系歐派公司以微博的形式通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾進(jìn)行傳播，只涉及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故該案案由應(yīng)確定為侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛。原審法院對(duì)該案案由確定為侵害作品發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛有誤，二審法院予以糾正。2013年10月，廣州市中級(jí)人民法院二審判決，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律雖部分有誤，但處理結(jié)果恰當(dāng)，因此駁回上訴，維持原判。

案例2.張海峽與于建嶸侵害著作權(quán)糾紛案[3]

該案的原告張海峽，是國(guó)內(nèi)司法考試、企業(yè)法律培訓(xùn)以及注會(huì)領(lǐng)域著名的經(jīng)濟(jì)法和商法教學(xué)輔導(dǎo)專家。被告于建嶸是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院農(nóng)村研究所社會(huì)問(wèn)題研究中心主任，互聯(lián)網(wǎng)上的意見(jiàn)領(lǐng)袖，其個(gè)人的新浪微博粉絲人數(shù)超過(guò)160萬(wàn)。2011年8月23日，有微博用戶“巴黎觀察”上傳了張海峽評(píng)價(jià)留法女大學(xué)生言論的教學(xué)視頻，在該視頻中張海峽聲稱“凡是中國(guó)大陸的女孩子到法國(guó)留學(xué)的，回來(lái)之后都爛得一塌糊涂，都是超級(jí)潘金蓮”。該微博經(jīng)過(guò)于建嶸轉(zhuǎn)發(fā)并評(píng)論后被眾多的網(wǎng)友追捧。

張海峽向北京市第二中級(jí)人民法院訴稱，其在教室內(nèi)向參加2011年司法考試培訓(xùn)的百余名學(xué)生授課的內(nèi)容構(gòu)成著作權(quán)法上的口述作品，并且因?yàn)槭谡n是針對(duì)特定對(duì)象、在特定范圍內(nèi)進(jìn)行的，所以該口述作品并沒(méi)有發(fā)表。2011年8月23日，于建嶸在其實(shí)名開(kāi)設(shè)的新浪微博上以“2011張海峽 商經(jīng)”為題在網(wǎng)絡(luò)上傳播上述授課內(nèi)容的“視頻完整版”（長(zhǎng)達(dá)78分21秒），截至2011年9月9日已有854人次轉(zhuǎn)發(fā)，487人次評(píng)論。于建嶸的上述行為侵犯了張海峽對(duì)涉案作品享有的發(fā)表權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故請(qǐng)求法院判令于建嶸：①在其新浪博客、《人民法院報(bào)》和《法制日?qǐng)?bào)》上向張海峽公開(kāi)道歉以消除影響；②賠償張海峽精神損失10萬(wàn)元和經(jīng)濟(jì)損失1萬(wàn)元；③承擔(dān)張海峽為該案支出的律師費(fèi)2萬(wàn)元、公證費(fèi)3000元和復(fù)印費(fèi)222元。

于建嶸辯稱，與涉案視頻內(nèi)容相關(guān)的司法考試培訓(xùn)課程是相關(guān)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的收費(fèi)課程，該課程的視頻一般應(yīng)屬于職務(wù)作品。張海峽提交的證據(jù)不足以證明其擁有涉案作品的著作權(quán)，因而其不是該案合適的原告。涉案的口述作品為授課行為，其實(shí)質(zhì)是一種向公眾演講的行為，故作品形成之時(shí)即已經(jīng)發(fā)表，不存在侵犯發(fā)表權(quán)的情形。涉案視頻是網(wǎng)友上傳至于建嶸的新浪微博上的，于建嶸并無(wú)過(guò)錯(cuò)。綜上，請(qǐng)求法院判決駁回張海峽的全部訴訟請(qǐng)求。

北京市第二中級(jí)人民法院審理后于2012年6月判決：于建嶸轉(zhuǎn)發(fā)視頻的行為構(gòu)成合理使用，同時(shí)駁回張海峽的全部訴訟請(qǐng)求。張海峽不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。北京市高院于2012年12月駁回上訴，維持原判。

二、法院在適用合理使用時(shí)的考量思路

在認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，上述兩個(gè)案件中的一審和二審法院均認(rèn)定：①原告對(duì)涉案作品（案例1中的圖片，案例2中的口述作品）享有著作權(quán)；②被告（案例1中的歐派公司，案例2中的于建嶸）轉(zhuǎn)發(fā)涉案作品的行為是屬于著作權(quán)法意義上的作品使用行為——即對(duì)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；③被告的轉(zhuǎn)發(fā)行為未經(jīng)原告的許可。但兩案的判決結(jié)果卻截然相反：案例1中，廣州市白云區(qū)法院和廣州市中級(jí)法院均認(rèn)定被告歐派公司非合理使用，侵犯著作權(quán)的行為成立；案例2中，北京二中院和北京高院均認(rèn)定被告于建嶸的行為是合理使用行為，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。同樣是轉(zhuǎn)發(fā)他人享有著作權(quán)的作品，何以結(jié)局如此不同。通觀兩個(gè)案例的判決，我國(guó)法院在認(rèn)定是否屬于合理利用的情形時(shí)遵循了如下考量思路：

首先，判斷使用的目的和性質(zhì)。在美國(guó)版權(quán)法中，合理使用的第一要素就是使用的目的和性質(zhì)，如或商業(yè)性質(zhì)或非營(yíng)利的教育目的，這是整個(gè)合理使用界定規(guī)則的“靈魂”。我國(guó)法院也將使用目的和性質(zhì)的考量作為判斷合理使用的第一要素，認(rèn)定基于“商業(yè)目的”的使用不是合理使用。微博轉(zhuǎn)發(fā)如有營(yíng)利目的就構(gòu)成侵權(quán)。[4]在案例1中，其一審法院就認(rèn)為被告開(kāi)通歐派公司官方新浪微博的目的就是為了提高該公司的知名度，而歐派公司發(fā)布涉案圖片等內(nèi)容可以吸引更多的網(wǎng)友點(diǎn)擊和關(guān)注，客觀上有助于提升公司的知名度，從而對(duì)公司起到一定的宣傳作用。至于是否能給公司帶來(lái)切實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，則要綜合考慮歐派公司開(kāi)設(shè)公司微博的總的目的是宣傳公司的知名度，而不能簡(jiǎn)單地把涉案微博的內(nèi)容從公司微博整體內(nèi)容中剝離出來(lái)。該案的二審法院也認(rèn)為，微博作為一種分享和交流平臺(tái)，當(dāng)前已逐漸成為企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)、對(duì)外宣傳的新工具，企業(yè)可以通過(guò)微博達(dá)到信息發(fā)布、品牌塑造、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)、引領(lǐng)潮流等商業(yè)目的。雖然歐派公司發(fā)布的涉案配圖微博為生活常識(shí)，并不一定能給歐派公司帶來(lái)直接的商業(yè)利益，但相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)對(duì)涉案配圖微博內(nèi)容以及該微博賬號(hào)內(nèi)其他內(nèi)容的連續(xù)關(guān)注和互動(dòng)，客觀上可以達(dá)到提高歐派公司知名度和影響力的宣傳效果，故歐派公司主張其發(fā)布涉案配圖微博沒(méi)有任何商業(yè)目的理由不成立。而案例2中，法院認(rèn)為，于建嶸的涉案轉(zhuǎn)發(fā)行為的目的在于評(píng)論張海峽的觀點(diǎn)，屬于以其言論表達(dá)其觀點(diǎn)的行為，根據(jù)被告以往微博的內(nèi)容判斷，他開(kāi)通新浪微博的目的就是為了能與粉絲分享自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。按照常識(shí)推斷，沒(méi)有人會(huì)無(wú)緣無(wú)故到一位社會(huì)學(xué)家的微博上面尋找有關(guān)司法考試的培訓(xùn)視頻，因而可以判斷該轉(zhuǎn)發(fā)行為顯然不是為了營(yíng)利目的的需要。[5]

其次，判斷使用方式是否符合微博這種社交方式的慣例。案列2中，二審法院認(rèn)為，于建嶸實(shí)施被訴行為的目的是為了評(píng)論張海峽關(guān)于“留法女大學(xué)生”的觀點(diǎn)，為了使評(píng)論更具有針對(duì)性，于建嶸在評(píng)論他人微博的同時(shí)對(duì)于他人的包含涉案作品的微博進(jìn)行了轉(zhuǎn)發(fā)，這種行為符合微博這一社交方式的慣例。雖然案例2的法官并沒(méi)有在判決中明確微博社交方式有一些什么樣的慣例，但微博平臺(tái)作為一種新型的社會(huì)交往空間，肯定有一些大家都認(rèn)可的約定俗成的習(xí)慣在這個(gè)虛擬空間被遵守。這些慣例也許體現(xiàn)在微博社區(qū)公約、微博社區(qū)管理規(guī)定和用戶協(xié)議當(dāng)中，也許是在使用微博時(shí)用戶自己發(fā)展出來(lái)而被普遍認(rèn)可的行為方式?？傊⒉┦且粋€(gè)追求傳播效應(yīng)，供公眾交流共享信息的平臺(tái)，分享、流通、公開(kāi)性是微博這種新型的社會(huì)化媒體的最基本特征。微博存在價(jià)值就是為了更快速地傳播信息，如果對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的著作權(quán)規(guī)制，將不利于社交媒體促進(jìn)人與人之間溝通的基本功能。因此，在微博空間里，轉(zhuǎn)發(fā)，評(píng)論別人微博內(nèi)容之類(lèi)的行為就被認(rèn)為是合理的、符合慣例的行為。同時(shí)，微博的平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也往往通過(guò)技術(shù)的手段促使用戶的行為規(guī)范化。例如，新浪微博用戶在擬定發(fā)表微博文的時(shí)候，微博平臺(tái)提供了“分組可見(jiàn)”“自己可”“密友圈”“公開(kāi)”等幾種方式任由用戶選擇。因此，如果用戶發(fā)表微博時(shí)并沒(méi)有對(duì)此項(xiàng)加以設(shè)置，而是選擇默認(rèn)的“公開(kāi)”方式的話，我們可以推斷：其明知或應(yīng)知該微博被轉(zhuǎn)發(fā)的可能性而選擇公開(kāi)，則其對(duì)該轉(zhuǎn)發(fā)行為是默許的。

再次，判斷使用是否符合“三步檢驗(yàn)法”。根據(jù)《伯爾尼公約》第9條、第11條、第13條的規(guī)定，成員國(guó)法律可以對(duì)作品復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)和音樂(lè)作品錄音權(quán)作出適當(dāng)限制，但是不得損害作品的正常使用也不得無(wú)故侵害作者的合法權(quán)益?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第13條亦規(guī)定：“全體成員均應(yīng)將專有權(quán)的限制或例外限于一定特例中，該特例應(yīng)不與作品的正常利用沖突，也不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益?！贝思磭?guó)際社會(huì)用來(lái)評(píng)價(jià)合理使用是否適當(dāng)?shù)钠毡闃?biāo)準(zhǔn)——“三步檢驗(yàn)法”。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)此內(nèi)容沒(méi)有規(guī)定，但《著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第21 條有類(lèi)似規(guī)定。[6]案例2中對(duì)于被告行為為合理使用的判定正是在遵循此條款的基礎(chǔ)上作出的。該案的二審法院如此推理：涉案作品在被訴行為發(fā)生前已經(jīng)發(fā)表，而且正是基于被訴行為的上述特點(diǎn)，網(wǎng)民更關(guān)注各方的觀點(diǎn)而不是涉案的作品中與各方觀點(diǎn)無(wú)關(guān)的司法考試的內(nèi)容。因此，于建嶸被訴的轉(zhuǎn)發(fā)行為不會(huì)影響該作品的正常使用，也不會(huì)不合理地?fù)p害張海峽的合法權(quán)益，因?yàn)樵撔袨椴粫?huì)與張海峽對(duì)其涉案的作品所行使的權(quán)利展開(kāi)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)，因此，于建嶸的轉(zhuǎn)發(fā)行為構(gòu)成合理使用，并未侵犯張海峽對(duì)涉案的作品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

三、微博時(shí)代的合理性判斷：立法的缺憾與司法的窘境

為了平衡權(quán)利人、使用者和公眾的利益，對(duì)權(quán)利人的權(quán)利作出適當(dāng)限制是世界各國(guó)著作權(quán)保護(hù)制度的通行做法。立法上大致又可以分為兩種模式：一種是抽象規(guī)定性（因素主義）立法模式，僅列出可以合理使用的領(lǐng)域，具體需要考慮各種因素確定，以美國(guó)為代表。[7]另一種是具體規(guī)定性（規(guī)則主義）立法模式，即通過(guò)列舉方式明確規(guī)定合理使用的情形，以歐盟及其成員國(guó)國(guó)內(nèi)立法為代表。我國(guó)現(xiàn)行立法采行的是后者。我國(guó)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種合理使用的具體情形，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》將其中的9項(xiàng)規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作了合理的延伸。誠(chéng)如有學(xué)者所言，合理使用制度的具體規(guī)定性立法模式雖然可操作性較強(qiáng)，而且可以限制法官的自由裁量權(quán)，但由于該種立法模式導(dǎo)致了合理使用行為外延的封閉性，因而可能致使合理使用制度喪失現(xiàn)實(shí)針對(duì)性的功能，也可能使符合合理使用精神的特定行為游離于法定的合理使用行為之外。[8]就我國(guó)的立法而言，《實(shí)施條例》第21條盡管是一個(gè)合理使用的一般條款，但它只是進(jìn)一步限定了《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種合理使用具體情形的適用條件。這一限制性規(guī)定既沒(méi)有擴(kuò)大合理使用制度的適用范圍，也沒(méi)有改變《著作權(quán)法》第22條具體規(guī)定性的特性，因而該條并不是合理使用的一般條款，達(dá)不到抽象規(guī)定性的立法模式回應(yīng)社會(huì)與技術(shù)發(fā)展的功能。

案例2當(dāng)中合理使用制度司法適用的困難即反應(yīng)了法律的發(fā)展落后于新的傳播技術(shù)和商業(yè)模式的窘境。該案中，一審法院的判決對(duì)被告構(gòu)成合理使用做了如下陳述：①涉案的口述作品在涉案行為發(fā)生前已經(jīng)發(fā)表；②被告于建嶸涉案的轉(zhuǎn)發(fā)行為的目的在于評(píng)論張海峽以及“巴黎觀察”的觀點(diǎn)，屬于以言論表達(dá)觀點(diǎn)的行為；③被告于建嶸涉案的轉(zhuǎn)發(fā)行為不會(huì)不合理地?fù)p害原告張海峽的合法權(quán)益。因此，被告于建嶸的轉(zhuǎn)發(fā)行為構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用。對(duì)此，原告表示不服。其上訴理由稱：合理使用為《著作權(quán)法》第22條中規(guī)定的12種法定情形，原審判決沒(méi)有明確對(duì)號(hào)說(shuō)明，屬適用法律不明。即使按照《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的第2種情形，于建嶸的行為也不符合為創(chuàng)作作品而引用，不構(gòu)成合理使用。為什么原審法院對(duì)被告成立合理使用對(duì)號(hào)說(shuō)明？實(shí)在是因?yàn)榧扔械姆煞ㄒ?guī)中關(guān)于合理使用情形的規(guī)定沒(méi)有囊括微博轉(zhuǎn)載的情形。如果嚴(yán)格按照合理使用的具體性規(guī)定來(lái)判斷，被告的行為無(wú)法成立合理使用。基于著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)責(zé)任原則，沒(méi)有合理使用的抗辯將令被告敗訴，而這樣的結(jié)局既不符合微博作為社交媒體空間的行為慣例，也有違著作權(quán)法的立法精神和目的。在這樣的兩難困境之間，一審法院從該案的具體情況出發(fā)，在遵循《實(shí)施條例》第21條規(guī)定的合理使用構(gòu)成條件的基礎(chǔ)上，采用合理使用的一般原理對(duì)該案被訴行為是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行評(píng)述，判斷被告行為構(gòu)成合理使用。該案的二審法院認(rèn)為一審法院的做法符合司法精神和合理使用制度設(shè)置目的。

筆者認(rèn)為，該案兩級(jí)法院的這一推理的妥當(dāng)性和合理性都存在值得商榷的地方。我國(guó)《著作權(quán)法》在第22條規(guī)定了合理使用制度并為12種具體情形提供了合理使用許可，同時(shí)，《實(shí)施條例》第21條更進(jìn)一步限定了上述12中情形的構(gòu)成要件，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》又將其中與網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)的9種擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。從我國(guó)法律的規(guī)定看，我國(guó)立法對(duì)于合理使用的規(guī)定是封閉式的，即不得于立法列舉事由之外而主張合理使用。而且，是否構(gòu)成法定合理使用事由，不但要符合法律關(guān)于具體情形的規(guī)定，還要符合《實(shí)施條例》第21條所規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”的檢驗(yàn)。[9]依照該條款的措辭可以判定，該條款很顯然只是針對(duì)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種合理使用行為的進(jìn)一步限制，也只能在該條基礎(chǔ)上加以適用，不可能通過(guò)此條來(lái)擴(kuò)大到12種合理使用行為之外的領(lǐng)域。從另外一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，立法者何以不把《實(shí)施條例》第21條所規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”直接規(guī)定到著作權(quán)法中作為合理使用的“一般條款”，意在嚴(yán)格合理使用的范圍限制在立法者規(guī)定的集中特殊情形之中，而限制法官的自由裁量權(quán)。司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)，法官在審判活動(dòng)中依法對(duì)糾紛當(dāng)事人的事實(shí)問(wèn)題主張和法律問(wèn)題主張進(jìn)行判斷，雖然可以行使一定的自由裁量權(quán)，但此種權(quán)力的行使必須以客觀的原則為依據(jù)。筆者認(rèn)為案例2中兩級(jí)法院通過(guò)對(duì)《實(shí)施條例》第21條的目的解釋而適用合理使用制度之一般原理擴(kuò)展合理使用情形的推理有越權(quán)之疑，且有違立法者原意之虞。

當(dāng)前司法的困境與立法的滯后性有關(guān)。隨著計(jì)算機(jī)和通信技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)等新興信息傳播方式使得《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種情形已經(jīng)不能解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的情況。在案例2中，被告轉(zhuǎn)發(fā)微博的行為就不能被納入上述9種網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的合理使用類(lèi)型中的任何一種。盡管法律總是滯后于技術(shù)和商業(yè)的發(fā)展，但為了因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代社會(huì)對(duì)法律的需求以避免司法面臨尷尬，筆者認(rèn)為應(yīng)改革我國(guó)的著作權(quán)合理使用制度，確立“抽象規(guī)定性+ 具體規(guī)定性”的新立法模式，以適應(yīng)新技術(shù)時(shí)代的著作權(quán)制度的發(fā)展。新立法模式一方面保留現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條的12種具體情形的規(guī)定，另一方面引入“三步檢驗(yàn)法”制定合理使用的一般條款，授予法官自由裁量權(quán)以認(rèn)定在第22條規(guī)定之外但符合一般條款的使用行為是否成立合理使用。

注釋：

[1]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005：導(dǎo)言

[2]參見(jiàn)廣州市中級(jí)人民法院(2013)穗中法知民終字第510號(hào)、511號(hào)民事判決書(shū)，廣州市白云區(qū)人民法院（2012）穗云法知民初字第1220、1221號(hào)民事判決

[3]參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2012）高民終字第3452號(hào)民事判決，北京市第二中級(jí)人民法院（2012）二中民初字第611號(hào)民事判決

[4]章程.白云法院受理穗首例“企業(yè)微博侵犯著作權(quán)”案[N].廣州日?qǐng)?bào)，2012-12-09

[5]張惠彬.微博轉(zhuǎn)發(fā)的著作權(quán)法邊界[J].圖書(shū)館學(xué)研究，2013（21）

[6]我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：“依照《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益?！?/p>

[7]美國(guó)《版權(quán)法》第107節(jié)規(guī)定：“出于批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)（包括為了課堂使用的多件復(fù)制品）、學(xué)術(shù)或研究的目的而合理使用受版權(quán)保護(hù)的，包括制作復(fù)制品或錄音制品或以該條規(guī)定的其他方式使用作品的，都不被視為侵犯版權(quán)的行為。在某一特定案件當(dāng)中決定對(duì)一項(xiàng)作品的使用是否屬于合理使用時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括有：（1）該使用的性質(zhì)和目的，包括該使用究竟是出于商業(yè)目的還是非營(yíng)利性的教育目的。（2）受版權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)。（3）從整體上看使用部分在受版權(quán)保護(hù)作品中的比重和地位。（4）該使用對(duì)受版權(quán)保護(hù)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響?！?/p>

[8]盧海君.論合理使用制度的立法模式[J].法商研究，2007（3）

[9]劉文杰.微博平臺(tái)上的著作權(quán)[J].法學(xué)研究，2012 (6)