賈學(xué)勝 鄭泳彬

美國對商業(yè)秘密的刑法保護(hù)及其啟示
——由《反經(jīng)濟(jì)間諜法》的修正引入

賈學(xué)勝 鄭泳彬

《反經(jīng)濟(jì)間諜法》是美國專門為商業(yè)秘密提供刑事保護(hù)的法律。該法的最新修正擴(kuò)大了盜竊商業(yè)秘密罪的適用范圍，提升了經(jīng)濟(jì)間諜罪的法定刑。在構(gòu)成要件的設(shè)計上，盜竊商業(yè)秘密罪與經(jīng)濟(jì)間諜罪都適用于侵犯商業(yè)秘密的行為，兩者之間的不同主要表現(xiàn)為后者具有使外國政府或者組織獲益的犯罪目的。美國嚴(yán)厲懲治商業(yè)秘密犯罪行為。其在商業(yè)秘密的刑法保護(hù)上給我們?nèi)缦聠⑹荆盒淌铝⒎☉?yīng)具有保護(hù)商業(yè)秘密的國際視野和堅持犯罪化、重刑化的刑事政策方向。

商業(yè)秘密 盜竊 經(jīng)濟(jì)間諜 國際視野 刑事政策

美國對商業(yè)秘密的刑事保護(hù)起源于對傳統(tǒng)罪名的創(chuàng)新適用。面對日益猖獗商業(yè)秘密侵權(quán)行為，自20世紀(jì)60年代起，聯(lián)邦和各州的法院開始根據(jù)《國家被盜財產(chǎn)法》（the National Stolen Property Act）、《郵件和電訊欺詐法》（the Mail and Wire Fraud）等法律中的刑事規(guī)范對商業(yè)秘密侵權(quán)行為實行犯罪化。然而，《國家被盜財產(chǎn)法》主要是保護(hù)有形財產(chǎn)的法律，《郵件和電訊欺詐法》主要是為網(wǎng)絡(luò)和電訊相關(guān)的商業(yè)秘密提供保護(hù)的法律，二者并不能為商業(yè)秘密提供全面的刑事保護(hù)。而1996年的一項研究顯示，美國每年有近240億美元的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)被盜取。aGeraldine Szott Moohr，The Criminal Law of Intellectual Property and Information (American Casebooks)，1 edition，Thomson West，2008，p. 144.商業(yè)秘密侵權(quán)的嚴(yán)峻現(xiàn)實使美國的立法者認(rèn)識到“開發(fā)一種系統(tǒng)的方法解決經(jīng)濟(jì)間諜活動問題的必要性”，“只有通過一項全國性法律方案來保護(hù)專有經(jīng)濟(jì)信息，才能保持我們的工業(yè)和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，從而維護(hù)我們的國家安全。”bGeraldine Szott Moohr，The Criminal Law of Intellectual Property and Information (American Casebooks)，1 edition，Thomson West，2008，p. 145.基于這一認(rèn)識，1996年9月18日和10月2日，美國眾議院和參議院分別通過了《反經(jīng)濟(jì)間諜法》（the Economic Espionage Act, 下文簡稱為EEA）。cEEA的所有條款匯總在《美國法典》第18章第1831條至第1839條。See 18 U.S.C. § 1831 to § 1839.10月11日，時任總統(tǒng)威廉·杰斐遜·克林頓（William Jefferson Clinton）簽署了該法律。這是美國首次以聯(lián)邦法律來對商業(yè)秘密侵權(quán)犯罪予以規(guī)制。

為了更好地應(yīng)對新的犯罪形勢，2012年12月和2013年1月奧巴馬總統(tǒng)分別簽署了《商業(yè)秘密盜竊澄清法》（the Theft of Trade Secrets Clarification Act of 2012）和《外國經(jīng)濟(jì)間諜懲罰加重法》（the Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012）兩項法案，對EEA作了重要修改。本文將從分析EEA的最新修改入手，闡述美國對商業(yè)秘密的刑事保護(hù)，并探討其對完善我國商業(yè)秘密刑事保護(hù)的啟示。

一、《反經(jīng)濟(jì)間諜法》的修正

國會對《反經(jīng)濟(jì)間諜法》的修改主要體現(xiàn)在兩個方面：一是通過《商業(yè)秘密盜竊澄清法》重新對作為盜竊商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件的“商業(yè)秘密”作了界定；二是通過《外國經(jīng)濟(jì)間諜懲罰加重法》加重了對經(jīng)濟(jì)間諜罪的懲罰。

（一）“商業(yè)秘密”的新界定

《商業(yè)秘密盜竊澄清法》的頒布，起因于United States v. Aleynikov案的審理過程中對“商業(yè)秘密”內(nèi)涵的爭議。案情大致如下：

被告阿列尼科夫（Aleynikov）曾是高盛公司（Goldman Sachs & Co）的計算機(jī)程序員。在任職期間，他為公司開發(fā)了高頻交易（HFT）系統(tǒng)，該系統(tǒng)可在幾分之一秒內(nèi)處理大量的證券及商品交易。2009年6月，他在離職前的最后一天，將超過50萬行的HFT系統(tǒng)源代碼加密并上傳到一個德國服務(wù)器上。上傳源代碼后，他刪除了計算機(jī)加密的命令程序和他的操作痕跡?；氐叫聺晌髦莸募液螅S即下載加密的高盛公司的源代碼，為其新任職的一家位于芝加哥的公司打造HFT系統(tǒng)。2009年7月，他在芝加哥與新公司負(fù)責(zé)人開完會后，帶著存有部分高盛HFT源代碼的閃存和筆記本電腦返回，被FBI逮捕。法院裁定他違反《反經(jīng)濟(jì)間諜法》和《國家被盜財產(chǎn)法》，判處他97個月有期徒刑附加三年釋放監(jiān)督程序。阿列尼科夫上訴到第二巡回上訴法院。

第二巡回上訴法院認(rèn)為：根據(jù)《美國法典》第1832條第1款的規(guī)定，“商業(yè)秘密是與產(chǎn)品相聯(lián)系的或包含在產(chǎn)品內(nèi)的信息，并且這些產(chǎn)品是為州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易而生產(chǎn)或處于存放狀態(tài)中”。d事實上，EEA對“商業(yè)秘密”的定義位于美國法典第1839條第三款（具體參見下文），但是第1832條的盜竊商業(yè)秘密罪在該定義的基礎(chǔ)上，又增加了本款的限制條件，第1831條的經(jīng)濟(jì)間諜罪對“商業(yè)秘密”的保護(hù)則無此限制。這一規(guī)定表明，盜竊商業(yè)秘密罪中的商業(yè)秘密，僅指與公司銷售產(chǎn)品相關(guān)的商業(yè)秘密，并不包括與公司內(nèi)部使用產(chǎn)品相關(guān)的商業(yè)秘密。而“高盛HFT系統(tǒng)既不是為州際貿(mào)易或國外貿(mào)易而‘生產(chǎn)’（produced for）的產(chǎn)品，也不是為州際貿(mào)易或國外貿(mào)易而‘存放’（placed in）的產(chǎn)品，高盛也無意出售其HFT系統(tǒng)或許可任何人使用?！眅See United States v. Aleynikov, 676 F.3d 71 (2d Cir. 2012).據(jù)此，上訴法院推翻了Sergey Aleynikov被指控的盜竊商業(yè)秘密罪的判決。

第二巡回上訴法院的判決引發(fā)了許多不滿。質(zhì)疑者們認(rèn)為上訴法院對EEA適用范圍的解讀過于狹隘，縮小了EEA盜竊商業(yè)秘密罪的規(guī)制范圍，這不符合美國政府的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法戰(zhàn)略和優(yōu)先重點打擊盜竊商業(yè)秘密犯罪的方針。針對這一判決，參議員Patrick Leahy提出了修正EEA的法案——《商業(yè)秘密盜竊澄清法》，隨即獲國會通過。根據(jù)該修正案，“商業(yè)秘密”不再局限于與為州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易而生產(chǎn)或存放的產(chǎn)品相關(guān)或者包含于該產(chǎn)品中的信息，而是包括與用于或目的用于州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易的產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的信息。按照新的法案，像高盛內(nèi)部源代碼，雖然不是用于銷售，但是作為金融交易系統(tǒng)的一部分，每天都在用于州際貿(mào)易中，也應(yīng)將它包含在EEA的商業(yè)秘密范圍之內(nèi)。

概而言之，《商業(yè)秘密盜竊澄清法》對EEA的修正主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1．明確商業(yè)秘密是指與產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的信息

在2012年修訂之前，EEA只規(guī)范涉及產(chǎn)品的商業(yè)秘密，而不涉及有關(guān)服務(wù)的商業(yè)秘密。這一修正使得竊取與服務(wù)相關(guān)的商業(yè)秘密的行為也可能面臨刑事處罰。

2．涉及商業(yè)秘密的產(chǎn)品不再限于對外銷售

根據(jù)原規(guī)定，涉及商業(yè)秘密的產(chǎn)品是為州際貿(mào)易或國外貿(mào)易而生產(chǎn)的或處于存放狀態(tài)中，換句話說，涉及商業(yè)秘密的產(chǎn)品是要用于銷售的?！渡虡I(yè)秘密盜竊澄清法》將其修正為：涉及商業(yè)秘密的產(chǎn)品或服務(wù)是與用于或目的用于州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易相關(guān)的即可。因此，如果企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)即使不是直接對外銷售，但它使用的目的是為了州際或?qū)ν赓Q(mào)易，這樣的產(chǎn)品和服務(wù)涉及的商業(yè)秘密也要受到EEA的保護(hù)，如果有人竊取這些商業(yè)秘密，EEA便支持對其指控。

（二）提升經(jīng)濟(jì)間諜罪的法定刑

2013年1月通過的《外國經(jīng)濟(jì)間諜懲罰加重法》提升了經(jīng)濟(jì)間諜罪的財產(chǎn)刑，具體表現(xiàn)在兩個方面：一是將自然人犯罪的財產(chǎn)刑由“不超過50萬美金的罰金”提升至“不超過500萬美金的罰金”；二是將法人犯罪的財產(chǎn)刑從“不超過1000萬美金的罰金”提升至“不超過1000萬美金的罰金或者三倍于被盜商業(yè)秘密價值包括研究和設(shè)計費用以及為防止商業(yè)被盜的其他費用”。fSee “H.R.6029 - Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012”，http://beta.congress.gov/bill/112th/ house-bill/6029/text?q=Foreign%20and%20Economic%20Espionage%20%20Penalty%20Enhancement%20Act%20of%202012最后訪問日期：2013年9月15日。

事實上，原先草案規(guī)定的刑罰比通過的法案還要重。原先草案不單加重財產(chǎn)刑，也加重了自由刑，“15年以下有期徒刑”被提升至“20年以下有期徒刑”。gSee “H.R. 6029 (112th): Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012”，http://www.govtrack.us/ congress/bills/112/hr6029/text/eh最后訪問日期：2013年9月15日。該規(guī)定在通過眾議院后，在參議院被否決，修正后的法定刑只是提高了財產(chǎn)刑的量刑范圍。

二、商業(yè)秘密犯罪的成立條件

為了保護(hù)商業(yè)秘密，EEA規(guī)定了經(jīng)濟(jì)間諜罪（18 U.S.C. § 1831. Economic espionage）與盜竊商業(yè)秘密罪（18 U.S.C. § 1832. Theft of trade secrets）。這兩個罪名的犯罪行為類型和辯護(hù)事由是相同的，而在犯罪對象和犯罪心態(tài)方面則有所不同。

（一）犯罪行為(Actus Reus)

經(jīng)濟(jì)間諜罪與盜竊商業(yè)秘密罪的行為類型是相同的，具體行為類型有：（1）盜竊商業(yè)秘密，或未經(jīng)許可而侵占、獲取、拿走、隱藏，或者以欺詐、詭計、欺騙的手段獲取商業(yè)秘密；（2）未經(jīng)許可而復(fù)制、復(fù)寫、草繪、繪制、拍攝、下載、上傳、改變、毀壞、復(fù)印、傳送、郵寄、傳達(dá)或傳遞商業(yè)秘密；（3）明知商業(yè)秘密是未經(jīng)授權(quán)而被竊取，仍然接受、購買或占有。hSee 18 U.S.C. § 1831 and § 1832.根據(jù)這一規(guī)定，只要是不當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密的，都可歸入到這兩個罪的行為類型。這兩個罪的犯罪對象均是“商業(yè)秘密”。根據(jù)EEA的規(guī)定，“商業(yè)秘密”是指金融、商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)經(jīng)濟(jì)或工程等領(lǐng)域的各種形式或類型的信息，不論是有形還是無形的，在存儲形式上包括物理的、電子的、圖形的、攝影的、或?qū)懽鞯姆绞剑也扇‰[蔽性措施和具有經(jīng)濟(jì)性的特征。i這體現(xiàn)了EEA對商業(yè)秘密的廣泛保護(hù)。但值得注意的是，盜竊商業(yè)秘密罪在“商業(yè)秘密”基本定義的基礎(chǔ)上，將“商業(yè)秘密”限定為必須是與用于或者目的用于州際或者對外貿(mào)易的產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的信息，而經(jīng)濟(jì)間諜罪則無此限制要求。jSee 18 U.S.C. § 1832(a).換言之，盜竊商業(yè)秘密罪與經(jīng)濟(jì)間諜罪的犯罪行為雖然相同，但在行為對象方面存在差異。此外，兩罪的行為主體均包括自然人和法人。

（二）犯罪心態(tài)（Mens Rea）

經(jīng)濟(jì)間諜罪的犯罪心態(tài)是蓄意（intentionally）或者故意（knowingly），犯罪目的是行為人蓄意或者故意通過其竊取的商業(yè)秘密使外國政府、機(jī)構(gòu)或其代理獲益。kSee 18 U.S.C § 1831(a).在司法實踐中，政府在對實施經(jīng)濟(jì)間諜罪的被告人提起控訴時，不須證明犯罪行為使外國政府、機(jī)構(gòu)或者其代理獲得了實際利益，只須證明被告有使外國政府、機(jī)構(gòu)或者其代理從商業(yè)秘密中獲益的意圖即可。lSee United States v. Chung, 633 F.Supp.2d 1134, 1146(C.D.Cal. 2009).

盜竊商業(yè)秘密罪的犯罪心態(tài)也是蓄意（intentionally）或者故意（knowingly），即行為人主觀上認(rèn)識到自己的行為會使商業(yè)秘密所有人以外的人（不包括外國政府，機(jī)構(gòu)或者其代理）獲得經(jīng)濟(jì)利益，并且明知犯罪行為會損害到商業(yè)秘密所有人的利益。mm See 18 U.S.C. § 1832(a).

兩罪在犯罪心態(tài)方面存在以下不同：第一，盜竊商業(yè)秘密罪的被告預(yù)期實現(xiàn)的利益必須是商業(yè)利益，而經(jīng)濟(jì)間諜罪所意圖實現(xiàn)的利益不限于商業(yè)利益；第二，經(jīng)濟(jì)間諜罪具有使外國政府、機(jī)構(gòu)或其代理獲益的犯罪目的，而盜竊商業(yè)秘密罪卻沒有犯罪目的的要求。

（三）排除責(zé)任事由

盜竊商業(yè)秘密罪與經(jīng)濟(jì)間諜罪的排除責(zé)任事由（或稱辯護(hù)事由）除了一般刑事案件所共有的免責(zé)事由（excuse），如未滿刑事責(zé)任年齡、精神病之外，還包括兩罪所特有的正當(dāng)化事由（justification），具體包括缺乏保密、獨立發(fā)展和逆向工程。

所謂缺乏保密，是指未對商業(yè)秘密采取保密措施，而致商業(yè)秘密傳播于公共領(lǐng)域中，處于容易獲取的狀態(tài)。EEA第1839條第3款第1項規(guī)定：商業(yè)秘密的擁有者須對商業(yè)秘密采取一定的保密措施。nSee 18 U.S.C. § 1839(3)(a).在Rheingold v. Swiftships案中，第五巡回法院認(rèn)為：商業(yè)秘密進(jìn)入到公共領(lǐng)域后，知識產(chǎn)權(quán)法無法提供保護(hù)。oSee cf. Rheingold v. Swiftships, Inc. 126 F.3d 645, 652 (5th Cir. 1997) .但是，如果被告將所竊取的商業(yè)秘密披露到公共領(lǐng)域，使任何人都可以獲取的話，不能引用缺乏保密的辯護(hù)；如果未經(jīng)授權(quán)的情況下，明知商業(yè)秘密是被竊取仍接受、購買或占有的，也不得引用缺乏保密的辯護(hù)。對于已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的商業(yè)秘密，即便通過不正當(dāng)手段獲得的，也可以缺乏保密作為排除責(zé)任的辯護(hù)事由。

獨立發(fā)展的辯護(hù)最初用于民事訴訟中對抗商業(yè)秘密不當(dāng)使用的起訴，后來發(fā)展成為刑事訴訟中阻卻犯罪成立的事由。EEA的立法歷史表明，國會無意將獨立發(fā)展和逆向工程作為犯罪處理。因為被告獨立發(fā)展的“想法”，不能說明他使用了一個預(yù)先存在的“想法”，盡管這兩種想法是相似的。pSee Coenen, Ronald;Greenberg, Jonathan;Reisinger, Patrick：Intellectual Property Crimes,The American Criminal Law Review 2011 No.2.在Glaxo Inc. v. Novopharm Ltd案中，法院認(rèn)為：商業(yè)秘密盜竊的主張不能對抗被告獨立發(fā)展的商業(yè)秘密；Novopharm公司獨立發(fā)展的是有區(qū)別的產(chǎn)品生產(chǎn)程序，該程序也并未包括Glaxo的制造程序；不過，獨立發(fā)展的被告一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。qSee Glaxo Inc. v. Novopharm Ltd., 931 F. Supp. 1280, 1304-05 (E.D.N.C. 1996).

所謂逆向工程是指根據(jù)產(chǎn)品整體到組成部分的拆分信息而獲得產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)或再生產(chǎn)的專業(yè)信息的過程。逆向工程辯護(hù)的提出有兩個條件：一是所用逆向工程的產(chǎn)品不能是非法獲得的；二是不能違反與他人訂立的禁止逆向工程的協(xié)議。rSee Coenen, Ronald;Greenberg, Jonathan;Reisinger, Patrick：Intellectual Property Crimes,The American Criminal Law Review 2011 No.2.只要滿足這兩個條件，逆向工程則是與獨立發(fā)展一樣，均是合法獲得商業(yè)秘密的途徑，商業(yè)秘密的獲得者可以將該商業(yè)秘密用于生產(chǎn)并銷售產(chǎn)品。但是，只要原商業(yè)秘密尚未進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何將通過逆向工程所獲得的商業(yè)秘密向公共領(lǐng)域傳播的人，都須為此承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、對商業(yè)秘密犯罪的嚴(yán)厲懲治

（一）實行嚴(yán)厲刑事政策的歷史和現(xiàn)實背景

伴隨知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，知識產(chǎn)權(quán)在國際競爭中的地位日益突顯。一個國家擁有知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)量和數(shù)量，決定了其在全球化經(jīng)濟(jì)中進(jìn)行資源配置和國際分工的地位。美國為了保持其大國地位和在全球經(jīng)濟(jì)中的競爭力，不斷提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，制定并實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，積極主動地推進(jìn)國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的變革。早在1979年，時任總統(tǒng)卡特就在國情咨文中把保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)提升到國家戰(zhàn)略的地位；里根總統(tǒng)任職期間，又建立了直屬于總統(tǒng)的“產(chǎn)業(yè)競爭力委員會”，在全球范圍內(nèi)發(fā)動了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的“世界大戰(zhàn)”。s轉(zhuǎn)引自倪頌文：《中國知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略的定位》，載《中共云南省委黨校學(xué)報》2008年8月第4期，第152頁。2013年2月，美國政府發(fā)布了《關(guān)于減少美國商業(yè)秘密盜竊的政府戰(zhàn)略》，提出既要促進(jìn)私營工業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)，也要關(guān)注商業(yè)秘密的海外保護(hù)，并強(qiáng)調(diào)要強(qiáng)化國內(nèi)的立法和執(zhí)法工作。t2013年6月，美國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行協(xié)調(diào)辦公室又出臺了《關(guān)于2013年知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法聯(lián)合戰(zhàn)略計劃》，作為打擊知識產(chǎn)侵權(quán)犯罪的指導(dǎo)性文件。uSee“2013 JOINT STRATEGIC PLAN ON INTELLECTUAL PROPERTY ENFORCEMENT”,http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/ omb/IPEC/2013-us-ipec-joint-strategic-plan.pdf，最后訪問于2013年9月14日。這些法律的修正和政府文件的出臺，表明美國政府在保護(hù)國家安全和推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作為一項非常重要的工作對待。

經(jīng)濟(jì)間諜活動和盜竊商業(yè)秘密犯罪活動的嚴(yán)峻現(xiàn)實，促使美國政府將商業(yè)秘密犯罪作為打擊的重點，對商業(yè)秘密犯罪執(zhí)行嚴(yán)厲的刑事政策。具體表現(xiàn)在兩個方面：一是在刑罰處罰方面從重處罰；二是在犯罪形態(tài)方面從嚴(yán)認(rèn)定。

（二）商業(yè)秘密犯罪的刑罰處罰

根據(jù)美國《法典》第1831條關(guān)于經(jīng)濟(jì)間諜罪的規(guī)定：個人犯罪的，可判處15年以下有期徒刑或500萬美元以下罰金，或兩者并用；法人犯罪的，最高可判處不超過1000萬美金的罰金或者三倍于被盜商業(yè)秘密的價值包括研究和設(shè)計費用以及為防止商業(yè)秘密被盜的其他費用。vSee 18 USC §1831(a)and(b).另外，根據(jù)《美國量刑指南》的規(guī)定：竊取商業(yè)秘密的被告蓄意或者故意使外國政府、機(jī)構(gòu)或者其代理獲益的，可對其提高兩個犯罪等級。wSee U.S.S.G. MANUAL § 2B1.1(b)(5).

根據(jù)美國《法典》第1832條關(guān)于盜竊商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定：個人犯罪的，可判處10年以下有期徒刑或500萬美元以下罰金，或兩者并用；法人犯罪的，可判處500萬美元以下罰金。

由上可見，經(jīng)濟(jì)間諜罪的法定刑遠(yuǎn)重于盜竊商業(yè)秘密罪的法定刑，表明美國對使外國獲利或者意圖使外國獲利的商業(yè)秘密犯罪，實行更為嚴(yán)厲的刑事政策。

（三）商業(yè)秘密犯罪的未遂犯形態(tài)

美國《法典》第1831、1832條第1款第4項規(guī)定了商業(yè)秘密犯罪的未遂形態(tài)。根據(jù)該規(guī)定，只要行為人企圖實施第1831、1832條第1款（1）至（3）項所列的任何一種行為，即使未實際獲得商業(yè)秘密（即未遂），也可能受到與既遂犯相同的懲罰。一些法院在解釋該規(guī)定時，并不要求控方證明行為人意圖侵犯的商業(yè)秘密是實際存在的。在United States v. Yang案中，第六巡回法院認(rèn)為：如果要證明實際的商業(yè)秘密存在，那會像從人身上取出內(nèi)臟一樣，起到相反的效果；xSee United States v. Yang, 281 F.3d 534, 543 (6th Cir. 2002).在United States v. Hsu案中，第三巡回法院也有類似的論述：在依據(jù)EEA啟動調(diào)查期間，政府無須證明實際的商業(yè)秘密被侵犯了，因為以未遂提起控訴時，只要被告認(rèn)為其意圖侵犯的商業(yè)秘密是存在的，被告人就要為此承擔(dān)責(zé)任，而不需要證明有真實的商業(yè)秘密存在。ySee United States v. Hsu, 155 F.3d 189, 203 (3d Cir. 1998).這表明，只要行為人基于侵犯商業(yè)秘密的犯罪故意實施了相應(yīng)的行為，即使客觀上并不存在商業(yè)秘密或者沒有實際侵犯商業(yè)秘密，也構(gòu)成犯罪，以未遂犯處，且可能面臨與既遂犯相同的懲罰。

四、啟示

（一）刑事立法應(yīng)具有保護(hù)商業(yè)秘密的國際視野

美國在制定EEA時，不僅基于規(guī)范國內(nèi)競爭的需要規(guī)定了盜竊商業(yè)秘密罪，而且立足于國際競爭中保護(hù)國家利益的需要規(guī)定了經(jīng)濟(jì)間諜罪，體現(xiàn)了美國保護(hù)商業(yè)秘密的國際視野。如果說盜竊商業(yè)秘密罪的罪刑規(guī)范是將商業(yè)秘密作為私人財產(chǎn)給予保護(hù)的話，經(jīng)濟(jì)間諜罪的罪刑規(guī)范則是將商業(yè)秘密作為國家財產(chǎn)給予刑事保護(hù)。美國對商業(yè)秘密保護(hù)的重視程度，由此可見一斑。

在經(jīng)濟(jì)全球化和國際經(jīng)濟(jì)交往日益頻密的時代，各國在經(jīng)濟(jì)交往中的經(jīng)濟(jì)間諜行為是難以避免。2009年發(fā)生于我國的力拓間諜案就充分說明了這一點。z力拓間諜案是由澳大利亞力拓集團(tuán)駐上海辦事處員工為境外竊取我國鋼鐵企業(yè)商業(yè)秘密而引發(fā)的一起刑事案件。起初，我國司法機(jī)關(guān)認(rèn)為鋼鐵、能源等產(chǎn)業(yè)的特殊性，其行業(yè)關(guān)系到國計民生與國家發(fā)展戰(zhàn)略，此類信息是國家機(jī)密，因此，涉案人員被我國國家安全機(jī)關(guān)以“為境外竊取、刺探國家機(jī)密罪”依法刑事拘留，引起了中澳兩國政界介入。由于各方對國家秘密的解釋存在爭議，最終鋼鐵企業(yè)的秘密信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密而非國家秘密，涉案人員被以非國家工作人員受賄、侵犯商業(yè)秘密罪被起訴和定罪。參見《力拓案一審宣判，胡士泰獲刑10年》.http://news.xinhuanet.com/mrdx/2010-03/30/content_13269418.htm，最后訪問日期：2013年9月14日。經(jīng)濟(jì)間諜行為若不能得到很好的規(guī)制，不僅會給具體經(jīng)濟(jì)組織造成重大的經(jīng)濟(jì)損失，而且會損害國家的經(jīng)濟(jì)利益，危及國家的經(jīng)濟(jì)安全，并最終消弱國家在國際間的競爭力。我國《刑法》第219條的侵犯商業(yè)秘密罪是專門保護(hù)商業(yè)秘密的罪刑規(guī)范，盡管從法條的適用范圍上，可將經(jīng)濟(jì)間諜行為納入規(guī)制范圍，但該罪刑規(guī)范的立法目的無疑主要是規(guī)范國內(nèi)市場行為中侵犯商業(yè)秘密的行為，懲治經(jīng)濟(jì)間諜行為只是其“副業(yè)”或者“副產(chǎn)品”。同樣的侵犯商業(yè)秘密行為，若為外國政府、機(jī)構(gòu)或者組織獲利而實施時，其不僅損害了我國具體經(jīng)濟(jì)組織的利益，也侵犯了國家利益，從這個意義上說，以盜竊商業(yè)秘密罪來規(guī)范經(jīng)濟(jì)間諜行為時，刑罰資源就可能出現(xiàn)捉襟見肘、罪刑失當(dāng)?shù)木置妗；诖?，本文認(rèn)為，為了給商業(yè)秘密提供全面和有力的刑法保護(hù)，有必要通過以下方式完善刑法規(guī)定，即在《刑法》第219條之后增加一條，作為第219條之一，專門對損害國家經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)濟(jì)間諜行為作出規(guī)定，并配置重于侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑，具體法條可表述為：“以使外國政府、機(jī)構(gòu)或者其代理人獲利為目的，侵犯商業(yè)秘密的，處2年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。

（二）應(yīng)堅持犯罪化和重刑化的刑事政策方向

《商業(yè)秘密盜竊澄清法》對商業(yè)秘密的重新界定，擴(kuò)大了盜竊商業(yè)秘密罪的規(guī)制范圍，而《外國經(jīng)濟(jì)間諜懲罰加重法》又加重了經(jīng)濟(jì)間諜罪的刑罰。美國在商業(yè)秘密的保護(hù)上，無疑堅持了犯罪化和重刑化的刑事政策方向。

本文支持在商業(yè)秘密保護(hù)上的犯罪化和重刑化。侵犯商業(yè)秘密犯罪實質(zhì)上具有財產(chǎn)犯罪的貪財圖利性質(zhì)，一方面，市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和市場競爭的日益激烈，不可避免會滋生大量的侵犯商業(yè)秘密的行為（包括經(jīng)濟(jì)間諜行為）；另一方面，道德說教和非刑事規(guī)制都不足以遏制經(jīng)濟(jì)交往中不擇手段的求利沖動，行為人往往會將行政或者經(jīng)濟(jì)制裁所導(dǎo)致的利益損失計入經(jīng)營成本。因此，有必要通過犯罪化提升刑法在保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)范系統(tǒng)中的地位。在配置商業(yè)秘密犯罪的法定刑時，應(yīng)適當(dāng)參照普通財產(chǎn)犯罪的法定刑。我國《刑法》中規(guī)定的一些普通財產(chǎn)犯罪，如盜竊罪、詐騙罪，其法定最高刑高達(dá)無期徒刑，即便是作為絕對告訴才處理的侵占罪，法定最高刑也達(dá)到5年有期徒刑。然而，一般會給具體經(jīng)濟(jì)組織造成巨大經(jīng)濟(jì)損失的侵犯商業(yè)秘密罪，其法定最高刑卻只有7年有期徒刑。罪與罪之間法定刑配置的失當(dāng)現(xiàn)象至為明顯。因此，在今后的一段時期內(nèi)，在商業(yè)秘密的刑法保護(hù)上，應(yīng)堅持犯罪化和重刑化的刑事政策方向，一方面要對經(jīng)濟(jì)間諜及其它新型商業(yè)秘密侵權(quán)行為犯罪化，另一方面要提高商業(yè)秘密犯罪的法定刑配置。

與法定刑提高相關(guān)的一個問題是犯罪未遂的認(rèn)定問題。根據(jù)我國《刑法》第219條的規(guī)定，“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！逼渲校敖o商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”到底是犯罪既遂條件，還是犯罪成立條件，理論上仍存在爭議。@7參見姜偉主編：《知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究》，法律出版社2004年版，第342頁；孫國祥、魏昌東：《經(jīng)濟(jì)刑法研究》，法律出版社2005年版，第535頁。但是，司法實踐卻將其作為犯罪的成立條件對待。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第73條，涉嫌下列情況之的，應(yīng)予立案追訴：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成數(shù)額在50萬以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。質(zhì)言之，侵犯商業(yè)秘密的行為只有在給權(quán)利人造成重大損失的情況下才會構(gòu)成犯罪。如果在侵犯商業(yè)秘密罪的法定最高刑只有7年的情況下，否定商業(yè)秘密犯罪的未遂犯形態(tài)尚具合理性的話，隨著該犯罪法定刑的提升，司法實踐也應(yīng)相應(yīng)改變否定未遂犯形態(tài)的基本立場，對于一些侵犯商業(yè)秘密但尚未造成嚴(yán)重后果的行為以未遂犯論處。

The Economic Espionage Act is the criminal law specially to protect trade secret in the United States. The latest amendments of EEA not only expand the application of the theft of trade secret but enhance the punishment of economic espionage crime. In the design of the constitutive requirement, the crime of theft of trade secret and economic espionage crime are applicable to trade secret infringements, while the main difference between them is that the latter is provided with the purpose to benefi t foreign governments or organizations. The United States severely punishes the trade secret infringements crime. The criminal protection of trade secret in the United States gives us the enlightenment that we should have international perspective of the trade secret criminal protection and execute the criminal policy of criminalization and severe punishment.

trade secret; theft; economic espionage; international perspective; criminal policy

賈學(xué)勝，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與法治研究中心副教授，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師

鄭泳彬，暨南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生

本文為廣東省普通高校人文社科重點研究基地暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與法治研究中心培育項目之研究成果，課題名稱：《美國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)及其啟示》，編號：ZSCQ 201206。