高國其

（重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400044）

論侵占罪中的占有與代為保管

高國其

（重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400044）

在不同立法模式下，“占有”與“代為保管”在侵占罪中具有不同的地位和意義。我國刑法在侵占罪上沒有使用“占有”的表述方式，而是使用“代為保管”的表述方式，由此可以克服局限于占有制度引起的刑法適用上的不確定性，并可以全面體現(xiàn)侵占罪的性質(zhì)與法益。在我國侵占罪理論上，不應(yīng)把“占有”或“持有”作為分析侵占行為的邏輯起點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)立足于刑法規(guī)定，重視“代為保管”的應(yīng)有地位。應(yīng)明確侵占罪的行為對(duì)象是“代為保管的他人財(cái)物”，在侵占罪與盜竊罪的界分上，應(yīng)當(dāng)以“代為保管”的有無而非“占有”的有無作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

侵占罪；占有；代為保管；盜竊罪

我國刑法第270條第1款規(guī)定的侵占罪，是“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大、拒不退還的”行為。但當(dāng)前我國刑法理論界在討論一般侵占罪時(shí)，通常把侵占行為表述為“將合法持有的財(cái)物，非法據(jù)為己有”，①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第576頁。認(rèn)為侵占罪是“以侵犯本人業(yè)已合法持有的他人財(cái)物為特征的一種財(cái)產(chǎn)犯罪”；②陳興良：《侵占罪研究》，載《當(dāng)代中國刑法新境遇》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第857頁。或者認(rèn)為“易‘占有’為‘不法所有’是侵占罪的本質(zhì)特征”。③周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，《法學(xué)研究》2002年第3期?？偟膩砜矗?dāng)前理論界是把合法持有或者占有作為討論侵占行為的邏輯起點(diǎn)，從持有或占有事實(shí)到所有權(quán)不法實(shí)現(xiàn)的轉(zhuǎn)化過程，來認(rèn)識(shí)侵占罪的實(shí)質(zhì)。相應(yīng)地，對(duì)刑法規(guī)定的代為保管的地位以及占有與代為保管之間的關(guān)系沒有給予足夠的重視。這種理論分析的路徑，一方面不能直接體現(xiàn)侵占罪中基于代為保管而產(chǎn)生的、行為人和被害人之間規(guī)范意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面也不能從刑法規(guī)定的“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”的整個(gè)過程全面把握侵占罪的本質(zhì)。因此，依上述認(rèn)識(shí)問題的思路，不利于準(zhǔn)確把握我國刑事立法上侵占罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，也不利于司法實(shí)踐中對(duì)侵占行為的具體認(rèn)定。

針對(duì)上述現(xiàn)狀，本文力圖通過梳理侵占罪中占有與代為保管的體系性地位及二者之間的關(guān)系，④在侵占罪問題上，我國刑法理論上的“持有”和國外立法中的“占有”具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，本文中對(duì)此問題有專門分析。如無特殊說明，本文在同一意義上使用“占有”和“持有”。明確侵占行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，并厘定侵占罪的行為對(duì)象，為侵占罪和盜竊罪的界分提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，以有利于司法實(shí)踐中正確認(rèn)識(shí)和適用侵占罪，更好地貫徹罪刑法定原則。

一、比較視角下我國侵占罪的立法分析

世界各國在侵占罪的立法規(guī)定上，從侵占行為的對(duì)象表述上來看，大致可分為以下兩種情形。

第一種，直接規(guī)定侵占對(duì)象為行為人占有或持有的財(cái)物。例如，日本刑法第252條規(guī)定：“侵占自己占有的他人財(cái)物的……”意大利刑法第646條規(guī)定：“為使自己或其他人獲取不正當(dāng)利益，將以任何名義占有的他人錢款或動(dòng)產(chǎn)據(jù)為己有的……”

第二種，直接規(guī)定侵占對(duì)象為托付、保管、交付等一定來源之下的財(cái)物。例如，俄羅斯刑法第160條規(guī)定：“侵占他人托付給犯罪人的財(cái)產(chǎn)的……”奧地利刑法第133條規(guī)定：“故意侵占自己保管的物品的……”法國刑法第314-1條規(guī)定：“濫用他人信任罪，是指損害他人利益，侵吞交付其手中以及其接受并負(fù)責(zé)予以歸還、送返或派作特定用途之資金、有價(jià)證券或其他任何財(cái)物的行為?！?/p>

對(duì)于上述兩種立法例，盡管在犯罪類型或罪名上一般稱為侵占罪（法國例外），但具體分析，不同立法表述所反映的侵占罪的保護(hù)法益以及相關(guān)理論構(gòu)建的方向都存在差異。

第一種情形下，立法把侵占對(duì)象規(guī)定為行為人占有或持有的他人財(cái)物，直接體現(xiàn)的是行為人和占有財(cái)物之間的關(guān)系。對(duì)于該罪的法益，如果從立法上直接解讀，從易占有為所有的行為過程上看，其侵害法益主要是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。⑤參見[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第273頁。在成立侵占前提的占有的來源或原因問題上，理論學(xué)說通常把侵占物解釋為委托之物，以委托信任關(guān)系的存在區(qū)別于遺失物等其他脫離占有之物。⑥參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第341頁。

第二種情形下，法律直接規(guī)定行為人侵占的是為他人托付、保管等來源的財(cái)產(chǎn)。這種立法方式凸顯侵占中“犯罪主體對(duì)所侵吞財(cái)產(chǎn)的特殊法律關(guān)系”。⑦俄羅斯聯(lián)邦總檢察院編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》（第2卷），黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第421頁。具體而言，除了體現(xiàn)行為人和財(cái)產(chǎn)間先行控制的事實(shí)關(guān)系，還體現(xiàn)行為人和被害人之間的委托信任關(guān)系，意味著行為人對(duì)被害人負(fù)有保管和返還財(cái)物等法律上的義務(wù)。行為人違背先行義務(wù)而侵占財(cái)產(chǎn)，除了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，還違背他人的信任從而侵害了其信賴?yán)?。法國等國的刑法把此類侵占行為直接?guī)定為濫用信任罪，就說明了這一點(diǎn)。此種立法直接從財(cái)物的托付、保管等來源或原因上界定侵占的對(duì)象，對(duì)于行為人和財(cái)物之間的關(guān)系，往往在理論學(xué)說進(jìn)行犯罪行為描述時(shí)，討論行為人對(duì)財(cái)物的占有事實(shí)問題。⑧例如，對(duì)于俄羅斯刑法中“托付給犯罪人的”的規(guī)定，俄最高法院全體會(huì)議在決議中所作的解釋，使用了“犯罪人合法占有的財(cái)產(chǎn)”這樣的表述。參見前注⑦，俄羅斯聯(lián)邦總檢察院書，第421頁。

從我國刑法第270條第1款對(duì)一般侵占罪的規(guī)定來看，侵占罪的對(duì)象沒有被規(guī)定為占有或者持有他人的財(cái)物，而是被規(guī)定為“代為保管的”他人財(cái)物，這種規(guī)定方式明顯屬于上述第二種立法例。

在我國當(dāng)前刑法理論上，學(xué)者通常從“將合法持有的他人財(cái)物非法占為己有”的視角定義侵占罪，⑨例如，把侵占罪定義為“以非法占有為目的，將合法持有的他人財(cái)物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為”。參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2006版，第714頁。認(rèn)為“理解侵占罪中的‘占有’問題，乃是問題的根本”；⑩同前注③，周光權(quán)文。在侵占罪的犯罪客體（法益）上認(rèn)為“侵占罪的客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，和其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪沒有任何區(qū)別”。①王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中），中國方正出版社2 0 1 0年版，第1 1 0 7頁。這種認(rèn)識(shí)問題的方式，把持有或者占有作為侵占罪問題討論的邏輯起點(diǎn)，而不重視代為保管的存在，較為符合上述第一種立法例。然而，我國刑法規(guī)定侵占罪的前提是代為保管的他人財(cái)物，因此，必須注重從規(guī)范上認(rèn)識(shí)行為人對(duì)被害人所具有的保管財(cái)物的義務(wù)，而不能僅關(guān)注行為人對(duì)財(cái)物本身占有這種事實(shí)。如果脫離我國的立法現(xiàn)狀，采取上述第一種立法例之下的理論分析路徑，可能會(huì)影響刑法中侵占罪在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的正確適用。

值得關(guān)注的是，我國刑法沒有像日本等國那樣，把對(duì)遺失物等脫離占有物的侵占規(guī)定為單獨(dú)的犯罪類型，只是在刑法第270條第2款把侵占遺忘物和埋藏物的行為也統(tǒng)一作為侵占罪進(jìn)行處理。對(duì)于該條第2款規(guī)定的遺忘物和埋藏物，②在遺忘物和遺失物的關(guān)系上有區(qū)分說與同一說之爭(zhēng)，學(xué)者所主張的不應(yīng)區(qū)分侵占罪中遺忘物和遺失物而把二者視同一物的同一說，具有可取性。參見陳興良：《侵占罪研究》，《當(dāng)代中國刑法新境遇》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第871頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第904頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第761頁。本文在同一意義上使用遺忘物和遺失物的用語。從表面上看，是和原所有人或權(quán)利人脫離之物；但是，根據(jù)民法上的規(guī)定，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物或埋藏物，拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物都應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。③參見我國《民法通則》第7 9條，《物權(quán)法》第1 0 7條、第1 0 9條和第1 1 4條的規(guī)定。由此可見，這里的遺忘物和埋藏物只是在形式上和權(quán)利人暫時(shí)分離，原權(quán)利人并不因此喪失對(duì)本物的權(quán)利。行為人取得他人遺忘物或埋藏物的事實(shí)，并不能產(chǎn)生合法取得的權(quán)利；和其取得暫時(shí)占有事實(shí)相伴而生的是返還原物的義務(wù)?；谛袨槿藢?duì)取得遺忘物或埋藏物所產(chǎn)生的返還原物的義務(wù)，其對(duì)暫時(shí)占有的這些財(cái)物同樣存在代為保管的義務(wù)。只是這里的代為保管義務(wù)不是來源于他人委托或其他合同關(guān)系，而是基于法律上的規(guī)定。由此看來，對(duì)于刑法第270條第2款規(guī)定的遺忘物和埋藏物，同樣可以理解為基于法律一般規(guī)定而代為保管的他人財(cái)物。因此，對(duì)此類侵占行為進(jìn)行歸納，同樣可以表述為，將（具有返還義務(wù)）代為保管的他人財(cái)物（遺忘物、埋藏物）非法占為己有，拒不交出。相應(yīng)地，基于法律上對(duì)占有他人遺忘物和埋藏物應(yīng)當(dāng)物歸原主的規(guī)定，原權(quán)利人具有期待他人妥善保管原物并予以返還的正當(dāng)理由和信賴?yán)?。因此，此類行為侵害的法益，同樣可以理解為?cái)產(chǎn)權(quán)和信賴?yán)妗?/p>

綜上，對(duì)于我國刑法規(guī)定的侵占罪，可以對(duì)刑法第270條第1款和第2款進(jìn)行歸納，把第2款的行為方式統(tǒng)攝于第1款之下。相應(yīng)地，侵占罪的實(shí)行行為可以統(tǒng)一表述為：將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，拒不退還或交出。關(guān)于“非法占為己有”和“拒不退還”的關(guān)系，較有說服力的學(xué)說認(rèn)為，二者“表達(dá)的是一個(gè)含義：將自己占有的他人財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物”。④同前②，張明楷書，第9 0 3頁。前者能夠包容后者，后者只是對(duì)前者的強(qiáng)調(diào)和進(jìn)一步說明。⑤參見前注③，周光權(quán)文。由此，可以把我國侵占罪的概念統(tǒng)一界定為：將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

二、占有與代為保管在侵占罪中的地位

在占有和代為保管問題上，當(dāng)前我國理論界較少討論二者在侵占罪中的地位以及二者之間的相互關(guān)系。理論上對(duì)這些問題不搞清楚，不利于侵占罪的正確認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確適用。因此，有必要對(duì)相關(guān)問題加以疏理。

（一）刑法視野中的占有

占有，在民法上，除了作為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，還是一種獨(dú)立的物權(quán)法上的制度。關(guān)于占有的性質(zhì)，有事實(shí)說與權(quán)利說之爭(zhēng)?！拔覈壳巴ㄕf認(rèn)為：占有是一種受法律保護(hù)的對(duì)物為控制管領(lǐng)的事實(shí)?！雹藿街骶帲骸睹穹▽W(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第2 7 6頁。童偉華：《所有權(quán)與占有的刑、民關(guān)系》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。無論把占有視為事實(shí)還是權(quán)利，都是在維護(hù)基于人對(duì)物的管領(lǐng)這種外觀而事實(shí)上形成的利益，以維持社會(huì)的平和秩序。占有制度的基本理念在于羅馬法以來形成的所謂“不公正勝于無秩序”的價(jià)值共識(shí)，通過尊重他人的占有而尊重物權(quán)上的秩序。⑦參見王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第2 2 4頁。“占有制度的建立，只是為實(shí)現(xiàn)立法者保護(hù)實(shí)體權(quán)利的設(shè)想?！雹鄬O憲忠：《德國物權(quán)法》，五南圖書出版有限公司1999.版，第1 0 4頁。相對(duì)而言，“刑法思維的基點(diǎn)是犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害，而不是行為人從犯罪行為中獲得的利益”，⑨儲(chǔ)槐植、梁根林：《貪污罪論要》，《中國法學(xué)》1998年第4期。刑法上規(guī)定占有，常常是作為認(rèn)定行為不法之前提或事實(shí)，因而對(duì)行為人帶來的不是利益而是不利益。鑒于上述根基上的分野，在刑法上使用占有，其意義和功能會(huì)較民法上有所不同。

在日本等國的侵占罪乃至財(cái)產(chǎn)罪問題研究中，占有居于重要的地位。不少學(xué)者把盜竊等奪取型財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益歸為占有，⑩參見[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 8年版，第1 7 4頁。日本刑法基本上以占有為根基確立了財(cái)物罪中取得罪的法益，占有在日本刑法理論和實(shí)務(wù)中具有重要的意義，在財(cái)產(chǎn)罪中具有基礎(chǔ)性的地位。①童偉華：《論日本刑法中的占有》，《太平洋學(xué)報(bào)》2007年第1期。國內(nèi)亦有學(xué)者認(rèn)為，“財(cái)產(chǎn)犯本質(zhì)上是破壞他人占有的犯罪（但侵占罪屬于例外）”。②黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。在此理論背景之下，加之直接來源于刑法上的明確規(guī)定（像日本刑法第252條把侵占罪規(guī)定為“侵占自己占有的他人財(cái)產(chǎn)的……”），對(duì)于侵占罪的分析，一般以占有作為邏輯起點(diǎn)，以占有的有無作為侵占罪能否成立的前提，以占有的歸屬作為區(qū)分侵占罪和其他財(cái)產(chǎn)犯罪的主要界限。③參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第1 1 2頁；同前注⑤，大塚仁書，第2 7 6頁；同前注⑥，山口厚書，第205頁。在學(xué)理上把占有的來源歸為委托，主要是和單列的脫離占有相區(qū)分；侵犯委托占有物還是脫離占有物成立不同的犯罪類型，量刑上的重大差別（日本刑法規(guī)定前者最高刑為5年有期徒刑，后者僅1年有期徒刑）使得這一區(qū)分至關(guān)重要。

在刑法侵占罪上使用占有，盡管學(xué)者力圖擺脫民法概念的束縛，主張刑法上的占有更注重對(duì)財(cái)物的事實(shí)性支配，不同于民法上的占有；但在討論具體問題的時(shí)候，還是會(huì)引用民法上占有制度的有關(guān)內(nèi)容。例如，在討論占有的歸屬問題上，一般認(rèn)為，在物的保管人之間存在上下、主從關(guān)系的情況下，占有屬于上位者，下位者不過是占有的輔助者。④參見前注⑥，山口厚書，第2 0 9頁。這里涉及的“占有輔助”顯然是民法上和“自己占有”相區(qū)分而分離出來的概念。

要區(qū)分刑法上占有和民法上占有實(shí)非易事。例如有學(xué)者說：“刑法中的‘占有’，是指對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的支配。這比民法上的占有更具有‘事實(shí)性’?！币源硕?，刑法上的占有理應(yīng)比民法上的含義要窄。但他同時(shí)又說：“刑法中的占有也并不要求現(xiàn)實(shí)地持有某物，并且，也在一定程度上擴(kuò)大了占有的范圍。”因此，學(xué)者自己不得不得出如下結(jié)論：“不可否認(rèn)的是，二者之間的界限未必明確?！雹輩⒁娗白ⅱ郏芄鈾?quán)文。參見前注⑥江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第276 頁。，山口厚書，第2 0 4-2 0 5頁。有學(xué)者直接認(rèn)為：“刑法中的占有與民法中的占有不存在一般刑法學(xué)者所言之差別?！谭ㄅc民法在占有上的差別不是含義上的差別，而是刑法在某種場(chǎng)合下是否承認(rèn)某些類型的占有（如間接占有）?！雹?/p>

源于民法上的占有，本來就是一項(xiàng)充滿爭(zhēng)論、分歧難彌的制度。正如學(xué)者所說：“占有的性質(zhì)，一個(gè)不解之迷，耗費(fèi)了人類千年的智慧，而現(xiàn)有的理論仍然不能說服我們自己?！雹咄白ⅱ?，王衛(wèi)國主編書，第2 2 6頁。在包括侵占罪在內(nèi)的刑法上條文使用占有概念，不但不能對(duì)厘清占有問題帶來任何幫助，反使得占有的相關(guān)問題愈顯復(fù)雜。“德國刑法于1998年的修正，‘將占有與持有’刪除……故使侵占罪已非昔日取得罪的基本構(gòu)成要件，而系一種截堵構(gòu)成要件?！雹嗔稚教铮骸缎谭ǜ髯镎摚ㄉ希罚本┐髮W(xué)出版社2011年版，第2 9 2頁。這種把“占有”的限制從侵占對(duì)象上取消的立法修改，可以使侵占罪的分析擺脫占有問題的困擾，由此引起的理論效果值得關(guān)注。

我國刑法在分則具體犯罪上多處規(guī)定“以非法占有為目的”的構(gòu)成要件。這里“非法占有為目的”中的占有，在理論上有不同的解釋：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“刑法規(guī)定上的‘占有’應(yīng)當(dāng)從本來的意義上理解為‘掌握控制財(cái)物’”；⑨劉明祥：《論刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。另有觀點(diǎn)認(rèn)為“非法占有”應(yīng)解釋為“不法所有”，⑩參見馬克昌：《金融詐騙罪若干問題研究》，《人民檢察》2001年第1期。即用“所有”來解讀“占有”的意義。應(yīng)當(dāng)看到，理論上和立法上關(guān)于財(cái)產(chǎn)和金融犯罪中的“以非法占有為目的”，顯然不僅僅體現(xiàn)行為人對(duì)他人財(cái)物事實(shí)上進(jìn)行控制的意圖，而是表明行為人對(duì)財(cái)物取得并享有充分支配權(quán)利的主觀心態(tài)，因此，行為人主觀意圖上的“占有”即是“所有”的意思。當(dāng)然，“這里的‘所有’……只是行為人主觀上的意圖，并非在法律上具有所有權(quán)”。①同上注，馬克昌文。由此可見，把我國刑法上“非法占有為目的”中的“占有”解釋為“所有”的觀點(diǎn)是適當(dāng)?shù)摹?/p>

另外，在體現(xiàn)行為人對(duì)物事實(shí)上具有的控制支配關(guān)系上，我國刑法還使用了“持有”（槍支、假幣、毒品等犯罪上）的概念。

持有與占有的關(guān)系，在民法上“因是否以心素為占有的構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)不一而有所不同”。②馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2 0 1 0年版，第4 7 9頁。關(guān)于刑法中的持有和民法上的占有，學(xué)者在進(jìn)行比較時(shí)，主要分析二者由于所處法域的不同而僅能產(chǎn)生各自相應(yīng)的法律效力，并不具體比較二者含義上的差別。③參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2 0 1 0年版，第2 8 6頁。可以說，刑法中的“持有”就是民法上的“占有”在刑法上的表達(dá)。正如我國刑法學(xué)者所說：“持有是指對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制。在刑法上持有與占有同義?！雹軆?chǔ)槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第3 8頁。這里的占有顯然指國外刑法中像侵占罪中的這種占有，而不是我國刑法中非法占為己有中的占有。

我國侵占罪在立法上沒有使用“占有”一詞，但學(xué)者在對(duì)此罪進(jìn)行理論分析時(shí)，常常使用“持有”一詞，認(rèn)為侵占行為的突出特點(diǎn)是“變合法持有為非法占有”，并且指出“‘持有’不等于‘握有’或‘?dāng)y帶’，而是指對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的控制或支配狀態(tài)”。⑤同前注①，高銘暄、馬克昌主編書，第5 7 5頁。顯然此處使用的“持有”一詞對(duì)應(yīng)的是國外刑法侵占罪中的“占有”。

（二）我國侵占罪中的代為保管

我國刑法在侵占罪的立法模式上，對(duì)于侵占的對(duì)象沒有采用“自己占有的他人財(cái)物”的表述，而使用了“代為保管的他人財(cái)物”，對(duì)此本文第一部分已經(jīng)進(jìn)行了立法上的分析。

代為保管，就事實(shí)而言，是對(duì)他人之物的保存、維持和管護(hù)。我國侵占罪的實(shí)行行為是將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，因此，保管他人財(cái)物這一事實(shí)的存在是本罪成立的前提。同時(shí)，保管也是一種法律關(guān)系，體現(xiàn)保管人和寄存人之間的權(quán)利和義務(wù)；從保管人的角度看，保管的規(guī)范本質(zhì)是一種對(duì)他人的義務(wù)。⑥《合同法》第3 6 5條規(guī)定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。”這種保管義務(wù)在生活中主要源于合同約定，但也可能是因?yàn)槭聦?shí)原因或基于法律一般規(guī)定而產(chǎn)生的法律上的保管義務(wù)。例如，無因管理之下基于管理人管理他人事務(wù)的事實(shí)而發(fā)生保管他人財(cái)物的義務(wù)；對(duì)于監(jiān)護(hù)而言，也會(huì)產(chǎn)生監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人保管財(cái)物的義務(wù)。

在侵占罪的成立前提上，用“代為保管”這種規(guī)范意義的表述，具有以下優(yōu)點(diǎn)。

首先，可以克服由于占有問題引起的刑法適用的不確定性。在一些難以判斷是否存在占有和占有歸屬不典型的場(chǎng)合，判斷行為人是否具有代為保管的義務(wù)即可明確是否存在侵占的前提。由此，可以避開占有的有無和占有歸屬等復(fù)雜的理論糾葛，在侵占罪適用的前提上僅須尋找行為人是否有代為保管他人財(cái)物的義務(wù)即可，因而有利于問題簡單化。

其次，用“代為保管”他人財(cái)物的表述，不但體現(xiàn)行為人基于保管義務(wù)而掌握、控制財(cái)物這種人和物之間的事實(shí)關(guān)系，而且體現(xiàn)行為人基于保管而與被害人之間存在的人和人之間的委托信任關(guān)系。在侵占罪中，行為人具有代為保管他人財(cái)物這一前提事實(shí)，因而對(duì)被害人負(fù)有妥善保管并返還原物的義務(wù)。“刑法對(duì)于侵占罪的規(guī)定本質(zhì)在于要求行為人履行歸還他人之物的法定義務(wù)?！雹咄豕鹌迹骸墩J(rèn)定侵占罪若干問題新論》，《法律適用》2005年第6期。在侵占罪的法益上，從刑法規(guī)定和其罪質(zhì)上進(jìn)行分析，一方面侵占是對(duì)他人財(cái)物的非法占為己有，因此侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一方面侵占行為是把對(duì)他人代管財(cái)物的義務(wù)轉(zhuǎn)化為自己所有的權(quán)利，從而侵害他人的信賴?yán)?。如此看來，代為保管的表述比占有的表述更能明確反映侵占罪的本質(zhì)和保護(hù)法益。

（三）占有與代為保管的關(guān)系

在侵占罪的法律規(guī)定中使用占有的表述還是代為保管的表述，不只是立法語言的選擇問題，其在立法效果上也有不同。例如，意大利刑法典盡管在第646條第1款規(guī)定的侵占對(duì)象中使用了“‘占有’的他人錢款或動(dòng)產(chǎn)”，但同時(shí)在該條第2款把“針對(duì)以必要‘寄托’名義占有的物品實(shí)施的”，作為“刑罰予以增加”的特殊情形。德國刑法在1998年修訂中刪除作為“他人動(dòng)產(chǎn)”修飾詞的“占有”之前，也存在同樣的問題，即把侵犯一般占有作為侵占罪的一般情形，而把侵犯“受托管的”的占有作為加重刑罰的情形。可見，立法上“占有”和“寄托、托管”所表達(dá)的不同情節(jié)，使得其用語上的差別必須加以明確。

在我國刑法理論上，較少討論占有與代為保管的關(guān)系；在侵占罪的成立前提上，一般也不具體區(qū)分占有（持有）和代為保管。由于對(duì)占有和代為保管缺乏明晰的定位，在二者的使用上較為隨意。例如，有學(xué)者認(rèn)為“易‘占有’為‘不法所有’是侵占罪的本質(zhì)特征”?！袄斫馇终甲镏械摹加小瘑栴}，乃是問題的根本。”在侵占罪中首先討論的第一個(gè)問題就是“占有事實(shí)”，其中在“占有事實(shí)類型”之下分析“狹義的占有”（“指對(duì)代為保管財(cái)物的持有”）產(chǎn)生的原因。而在接著的下一個(gè)問題討論“侵占對(duì)象”時(shí)，把“代為保管的他人財(cái)物”作為侵占對(duì)象，但對(duì)于該標(biāo)題下的“代為保管”，仍然分析像“包裝物的占有”這樣和“占有”相關(guān)的問題。⑧參見前注③，周光權(quán)文?？梢园l(fā)現(xiàn)，這種侵占罪的分析理論，對(duì)占有和代為保管看不出有明確的定位，在二者使用上也沒有進(jìn)行清晰的劃分和有意識(shí)的選擇，因而在理論的展現(xiàn)上很難使人看到一個(gè)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的體系。

對(duì)于占有與代為保管，應(yīng)當(dāng)立足于我國刑法的規(guī)定，參照中外刑法的相關(guān)理論，對(duì)它們的地位及相關(guān)關(guān)系有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，以利于準(zhǔn)確把握我國刑法中侵占罪的立法宗旨，更好地在司法實(shí)踐中進(jìn)行適用。

1.不同的意義

在侵占罪中使用占有還是代為保管，因立法模式的差別，會(huì)影響到侵占罪分析路徑和相關(guān)理論構(gòu)建方向上的不同，也會(huì)影響對(duì)侵占性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的差別。

占有是事實(shí)上的狀態(tài)，體現(xiàn)行為人對(duì)物的實(shí)際控制；代為保管主要是規(guī)范意義上的概念，體現(xiàn)保管雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比較本文第一部分兩種不同立法例與相關(guān)理論的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)：第一種立法例下，法律把侵占對(duì)象直接規(guī)定為占有這種事實(shí)，理論上對(duì)占有事實(shí)的規(guī)范來源或根據(jù)展開解釋，一般認(rèn)為是委托物的占有，以區(qū)別于脫離物侵占罪。相對(duì)而言，對(duì)于另一種立法例，法律直接規(guī)定侵占對(duì)象保管、托付等規(guī)范上的來源，學(xué)理上展開此類對(duì)象的占有或持有的事實(shí)分析。兩種不同的立法例下，立法解釋和理論展開的路徑有所不同。對(duì)于我國刑法上的侵占罪，不能照搬第一種立法例之下的解釋路徑，要在既定立法之下力圖尋求合理和可行的理論。不應(yīng)當(dāng)像有的學(xué)者那樣，急于得出“有必要在修改刑法時(shí)把‘代為保管’改為‘自己占有’”的結(jié)論。⑨劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第3 2 8頁。

關(guān)于侵占行為的性質(zhì)，德日等國刑法理論上有“越權(quán)行為說”與“取得行為說”之爭(zhēng)?；诎选罢加小弊鳛榍终记疤岬姆梢?guī)定，得出侵占罪保護(hù)法益是所有權(quán)及其他本權(quán)，從而使“取得行為說”獲得了德國、日本刑法理論與審判實(shí)踐的通說地位。⑩參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第6 1 8頁。根據(jù)我國刑法上對(duì)行為人把“代為保管”變?yōu)榉欠ㄋ械淖镔|(zhì)特征的描述，侵占罪中行為人侵害的法益除了財(cái)產(chǎn)權(quán)外還包括他人基于信任關(guān)系產(chǎn)生的信賴?yán)??！扒终甲锏谋举|(zhì)是違背委托信任關(guān)系將財(cái)物據(jù)為己有?！薄俺闪⑶终甲?，客觀上必須有超越權(quán)限的行為，主觀上必須有非法占有的意思?！雹偻白ⅱ?，大谷實(shí)書，第2 8 2頁。由此看來，認(rèn)識(shí)侵占的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合取得行為和越權(quán)行為兩方面分析才較為全面。

2.二者的聯(lián)系

首先，二者具有存在上的關(guān)聯(lián)。一方面，保管是對(duì)財(cái)物的保存和維持，因此，代為保管的存在，本身就意味著對(duì)財(cái)物事實(shí)上的控制和支配。從這種意義上，占有可以是保管的事實(shí)狀態(tài)和外在形式。另一方面，因?yàn)楸９鼙仨氄加锌刂票９芪?，所以占有通常是保管的事?shí)基礎(chǔ)和前提；②參見郭明瑞、房紹坤：《新合同法原理》，中國人民大學(xué)出版社2000版，第6 5 6頁?！逗贤ā芬?guī)定保管合同原則上為實(shí)踐合同，以交付（轉(zhuǎn)移占有）標(biāo)的物為保管合同成立的條件，③《合同法》第3 6 7條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。”原因應(yīng)在于此。

其次，二者在功能上具有聯(lián)系。一方面，占有是代為保管的事實(shí)狀態(tài)，占有事實(shí)是否存在，可以為判斷是否存在代為保管這一侵占罪成立的前提，提供直接的外觀參照，從而影響行為是否成立侵占的最終認(rèn)定。因此，占有聯(lián)系代為保管，在程序法和證據(jù)法上具有重要功能：在認(rèn)定犯罪事實(shí)和犯罪證據(jù)上，行為人是否存在占有，可以作為義務(wù)推定或排除犯罪的重要依據(jù)。例如，如果能夠認(rèn)定行為人占有財(cái)物，就根據(jù)法律和事實(shí)上的來源推定其具有代為保管的義務(wù)，如果符合占為己有的情形，則可認(rèn)定侵占罪的成立；如果能夠從事實(shí)上否定行為人占有財(cái)物，則通常不存在代為保管，可以考慮排除侵占罪的成立。另一方面，代為保管是有權(quán)的占有，依據(jù)代為保管可以為占有的判斷提供方向。在侵占罪的認(rèn)定上，代為保管的有無是認(rèn)定侵占行為能否成立的根據(jù)，占有的有無和歸屬應(yīng)當(dāng)在代為保管之下確定應(yīng)有的位置和意義。像甲對(duì)乙說“幫我看一下東西”然后離開這種情形，在乙接受的情況下，當(dāng)然產(chǎn)生基于甲的委托而負(fù)有的代為保管義務(wù)；此時(shí)，乙因代為保管甲的財(cái)物而在事實(shí)上形成對(duì)甲財(cái)物的占有，如果乙將此占有財(cái)物非法占為己有，則成立侵占罪。

三、侵占罪行為對(duì)象的厘定

關(guān)于侵占罪的行為對(duì)象，④我國傳統(tǒng)刑法理論上，一般在犯罪客體中討論犯罪對(duì)象問題，主要將其作為犯罪客體的表現(xiàn)形式，但有時(shí)也在犯罪行為直接指向的意義上使用，因此較為混亂。對(duì)此有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的犯罪對(duì)象中區(qū)分出行為對(duì)象，作為犯罪客觀要件的內(nèi)容，表現(xiàn)行為的直接指向。參見李潔：《論犯罪對(duì)象與犯罪行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第3期。本部分的行為對(duì)象即指后一種意義上的行為對(duì)象。根據(jù)刑法規(guī)定是代為保管的他人財(cái)物以及遺忘物和埋藏物。本來這一直接來源于法律規(guī)定的問題應(yīng)無異議，然而在理論上卻存在不同的表述方式。

當(dāng)前刑法理論較為通行的認(rèn)識(shí)，是把行為人已經(jīng)持有他人的財(cái)物作為侵占罪的行為對(duì)象。⑤盡管學(xué)者把“行為人業(yè)已合法持有他人財(cái)物”或“已經(jīng)持有他人的財(cái)物”作為構(gòu)成侵占罪的“前提”（參見前注①，高銘暄、馬克昌主編書，第575頁；馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2010年版，第540頁），但是在客觀方面的行為中進(jìn)行問題的分析，實(shí)際上討論的就是侵占的行為對(duì)象問題。另外，有學(xué)者在比較侵占罪和盜竊罪不同時(shí)，認(rèn)為侵占罪的犯罪對(duì)象是行為人在犯罪以前業(yè)已持有的他人財(cái)物（參見趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第280頁）。行為對(duì)象有時(shí)和犯罪對(duì)象相重合，因此，在侵占罪問題上盡管學(xué)者討論的是犯罪對(duì)象，但其實(shí)和這里的行為對(duì)象指的是同一個(gè)問題。這種做法，在形式上可以實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法第270條之下兩款規(guī)定的統(tǒng)攝，即包括以下兩種情況：一是以合法的方式代為保管他人的財(cái)物；二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物。⑥參見前注①，高銘暄、馬克昌主編書，第5 7 6頁。

然而，形式上實(shí)現(xiàn)對(duì)象統(tǒng)攝，其實(shí)質(zhì)效果未必盡如人意。首先，將“代為保管”視同“持有”，脫離代為保管而單獨(dú)分析持有的有無和歸屬，容易陷入占有問題的復(fù)雜糾葛之中，不利于具體事實(shí)的司法適用。此問題本文前一部分已經(jīng)分析。其次，對(duì)于我國刑法第270條第2款規(guī)定的遺忘物和埋藏物要求合法占有的前提，在立法解讀上可能形成疏漏。如果行為人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)遺忘物或埋藏物，隨即產(chǎn)生占為己有的意圖并實(shí)施行為，此時(shí)盡管很難說有合法占有的存在，但這種情形顯然應(yīng)歸于侵占罪。例如，甲在公園長椅上發(fā)現(xiàn)乙遺忘的手機(jī)，立即產(chǎn)生占為己有的意圖并付諸實(shí)現(xiàn)。再如，甲在乙的房屋后屬于集體所有土地上挖土?xí)r，發(fā)現(xiàn)了乙家埋藏的家傳珠寶，立即占為己有，在乙索要時(shí)也不予返還。上述這些情形之下對(duì)遺忘物和埋藏物的侵占都看不出合法持有的前提。如果在侵占對(duì)象上強(qiáng)調(diào)已經(jīng)合法占有這一前提，可能會(huì)對(duì)侵占罪的適用造成困難。由此可見，試圖通過合法持有這一前提統(tǒng)攝第1款和第2款行為對(duì)象的效果并不理想。

司法實(shí)踐把刑法第270條統(tǒng)一冠以侵占罪的罪名，但二者由于行為對(duì)象的不同而存在類型上的差別。不少學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)像國外那樣區(qū)分出不同的罪名，⑦參見前注②，張明楷書，第9 0 0頁。但二者法定刑上的統(tǒng)一意味著罪名分立的實(shí)踐意義不大。在當(dāng)前刑法下，可以找到一個(gè)能夠統(tǒng)攝兩款規(guī)定的方式。正如本文第一部分所分析，用代為保管他人財(cái)物作為兩款侵占罪的對(duì)象統(tǒng)攝具有可行性。行為人對(duì)基于法律規(guī)定具有返還義務(wù)的遺忘物和埋藏物，同樣具有代為保管的法定義務(wù)，因此同樣可以把該條第2款的遺忘物和埋藏物理解為代為保管的他人財(cái)物。這樣，就可以把侵占罪的行為對(duì)象統(tǒng)一為“代為保管的他人財(cái)物”。

另外，有學(xué)者雖承認(rèn)刑法第270條第1款的行為對(duì)象是“代為保管的他人財(cái)物”，但在具體分析時(shí)又說，“代為保管是指受委托而占有”，接著轉(zhuǎn)入占有問題的討論上，把占有分為事實(shí)上的占有和法律上的占有展開問題的分析，最終還是圍繞占有問題進(jìn)行理論展開。⑧參見前注②，張明楷書，第9 0 1頁。這種分析路徑，盡管形式上遵從了刑事立法的規(guī)定，把“代為保管”的他人財(cái)物作為行為對(duì)象，但最終還是轉(zhuǎn)到“占有”問題上，從而造成理論和立法上的脫節(jié)。對(duì)于這種現(xiàn)象，究其原因，還是論者傾向于日本等國外侵占罪的立法和理論的思維背景在發(fā)揮著作用。不適當(dāng)?shù)亟梃b國外理論解讀我國立法，不但不能很好地為司法適用提供應(yīng)有的理論指導(dǎo)，還可能造成刑法解釋上的混亂，使得司法者無所適從。

在我國立法之下，侵占罪的意義不僅在于規(guī)制侵犯對(duì)他人財(cái)產(chǎn)“占有”的這一行為，還在于規(guī)制將為他人“代為保管”的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的這種義務(wù)的違反。在解析侵占罪的行為對(duì)象時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照我國刑法的規(guī)定，在我國刑法背景下進(jìn)行理論上的分析。侵占罪的行為對(duì)象只能是“代為保管的他人財(cái)物”；這一源于我國刑法第270條第1款的規(guī)定，從理論上可以統(tǒng)攝該條第2款的遺忘物和埋藏物。至于所謂合法持有或者占有，只是對(duì)他人財(cái)物代為保管之下的一種事實(shí)狀態(tài)。在分析侵占罪的行為時(shí)，只要認(rèn)定行為人是否具有代為保管他人財(cái)物情形的存在即可，無須脫離代為保管的前提而僅從占有的視角分析所謂占有的各種理論。即使討論代為保管的形式表現(xiàn)或事實(shí)存在的占有形態(tài)，也不能拋開代為保管這一前提和過于注重占有的事實(shí)分析，否則會(huì)使問題復(fù)雜化，無助于侵占罪在司法上的適用。

四、“代為保管”在區(qū)分侵占罪與盜竊罪中的意義

明確侵占罪的行為對(duì)象是代為保管的他人財(cái)物，可以澄清代為保管在侵占罪成立上的意義，進(jìn)而可以以代為保管的有無作為區(qū)分行為成立侵占罪還是盜竊罪的主要依據(jù)。

當(dāng)前理論界在侵占罪和盜竊罪的界分問題上，有的人認(rèn)為，二者“犯罪對(duì)象種類不同。前者的對(duì)象只能是行為人在犯罪以前業(yè)已持有的他人財(cái)物，而后者的對(duì)象則只能是行為人在犯罪之前并不持有的他人財(cái)物”。⑨趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2 0 0 3年版，第2 8 0頁。還有的人認(rèn)為：“判斷財(cái)物由誰占有、是否脫離占有，是判斷行為成立侵占罪還是盜竊罪的關(guān)鍵?！雹馔白ⅱ?，張明楷書，第9 0 5頁。另有人主張：“區(qū)分一行為構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪，關(guān)鍵是判斷行為人在非法占有財(cái)物時(shí)，該財(cái)物受誰的占有控制。”①董玉庭：《盜竊罪與侵占罪界限研究》，《人民檢察》2001年第4期。這些觀點(diǎn)有一個(gè)共同點(diǎn)，就是從行為人對(duì)財(cái)物是否持有或占有的角度，進(jìn)行行為成立侵占罪還是盜竊罪的性質(zhì)判斷。可以發(fā)現(xiàn)，這種思路并沒有充分考慮我國刑法對(duì)于侵占罪規(guī)定的“代為保管的他人財(cái)物”這個(gè)規(guī)范前提，而僅僅從占有這一事實(shí)層面上進(jìn)行問題的分析。由此，在分析行為成立侵占罪還是盜竊罪時(shí)，常常陷入占有的各種理論上的紛爭(zhēng)，不但使問題復(fù)雜化，而且在得出的結(jié)論上也常常難息爭(zhēng)議。

在進(jìn)行侵占罪和盜竊罪的界分時(shí)，需要結(jié)合法律的具體規(guī)定，發(fā)揮是否具有“代為保管”這一標(biāo)準(zhǔn)在區(qū)分侵占和盜竊上的作用。以下結(jié)合具體案例進(jìn)行相關(guān)理論的分析和辨正。

例一：黃某駕駛一輛小型客車和陳某、劉某一起在某地城關(guān)載客，遇到張某雇車到印刷廠提貨。三人見張某帶有一只密碼箱（內(nèi)裝3500元現(xiàn)金）和一個(gè)旅行袋即生邪念，便用本地方言商議作案。當(dāng)車行至印刷廠門口，張某說“在大門口停，我下去拿點(diǎn)東西馬上回來”。當(dāng)張某進(jìn)入廠大門后，黃某三人遂調(diào)轉(zhuǎn)車頭逃跑。3分鐘后張某出來，見車不在急忙尋找，恰好在通往城關(guān)的一條公路上碰到黃某三人開車過來，張某揮手喊道：“停車?！秉S某見狀，加大油門往旁邊的岔道逃跑。

對(duì)于上述案例，有學(xué)者基于以“由誰占有作為區(qū)分侵占罪和盜竊罪的關(guān)鍵”的立場(chǎng)，認(rèn)為黃某等人的行為不成立侵占罪，而是構(gòu)成盜竊罪。具體理由是，作為本案中的犯罪對(duì)象的財(cái)物，仍然處在被害人即張某的占有之下，而不是在行為人黃某三人的占有之下，因此，黃某三人的行為不構(gòu)成將自己占有的他人財(cái)物非法據(jù)為已有的侵占罪。②參見黎宏：《趁人暫離之機(jī)，開車?yán)咚素?cái)物如何定性》，載《疑案精解》（第3輯），中國檢察出版社2005年版，第1 3 8-1 4 0頁。另外，對(duì)于認(rèn)同侵占罪的“行為對(duì)象是自己代為保管的他人財(cái)物”的學(xué)者，在分析此案例時(shí)，也以“在被告人實(shí)施取得行為的當(dāng)時(shí)，財(cái)物由被害人占有”為由而否定成立侵占罪。③張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，《法學(xué)家》2 0 0 6年第2期。上述學(xué)者在認(rèn)定黃某等人的行為性質(zhì)時(shí)，都是通過分析占有的歸屬為行為成立侵占還是盜竊提供界分依據(jù)，而沒有用代為保管的有無進(jìn)行相關(guān)判斷。

案例中張某的暫時(shí)離去，使得其本人事實(shí)上失去了對(duì)密碼箱的控制；此時(shí)，僅從張某仍然占有財(cái)物而排除黃某等人占有的視角，得出黃某等人行為成立盜竊罪的結(jié)論，其適用效果難說合理。本案中，張某和黃某等人之間存在運(yùn)輸合同關(guān)系，上述行為發(fā)生在合同執(zhí)行過程中；因此，對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)在這一法律關(guān)系存在的前提下進(jìn)行。

張某下車取物，出于便利的考慮而把密碼箱遺留車上；但是，張某的離去，絕不意味著其密碼箱成了無人看管的無主物。根據(jù)《合同法》規(guī)定和相關(guān)理論，在合同履行中，合同一方對(duì)相對(duì)方負(fù)有進(jìn)行協(xié)助等附隨義務(wù)；因此，在運(yùn)輸合同關(guān)系存在的情況下，張某下車取物時(shí)將密碼箱遺留于車上，黃某等人即負(fù)有代為保管該密碼箱的附隨義務(wù)。④在運(yùn)輸?shù)群贤械谋９軐儆诟诫S義務(wù)，參見郭明瑞、王軼：《合同法新論(分則)》，中國政法大學(xué)出版社1 9 9 7年版，第3 4 0頁。黃某等人將事實(shí)上控制而代為保管的密碼箱占為己有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪。

例二：某甲將一加鎖的手提箱交給其友某乙代為保管。某乙偷偷將箱子打開，將其中的1萬元現(xiàn)金拿走。后甲來取手提箱時(shí)，乙謊稱錢被人盜走。

對(duì)于此案，乙將代為保管的甲的財(cái)物非法占為己有，符合侵占罪的構(gòu)成要件，本來認(rèn)定為侵占罪應(yīng)無異議。⑤對(duì)于此案我國學(xué)者多贊同認(rèn)定為侵占罪，參見趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2 0 0 3年版，第2 8 2頁。但國內(nèi)不少學(xué)者借鑒國外學(xué)說，對(duì)于包裝封緘物，贊同所謂區(qū)分占有說；根據(jù)此說，上述案例中乙因不具有對(duì)內(nèi)容物的占有，其行為成立盜竊罪。以區(qū)分占有說的立場(chǎng)，對(duì)于包裝封緘物，整體物由受托人占有，內(nèi)容物由委托人占有。由于區(qū)分占有，根據(jù)占有歸屬的不同，把侵犯整體財(cái)產(chǎn)和部分內(nèi)容物的行為加以區(qū)別，分別認(rèn)定為侵占罪和盜竊罪。⑥參見前注②，張明楷書，第8 7 7頁；前注2 2○，黎宏文；前注5 1○，董玉庭文。

上述區(qū)分占有說過于強(qiáng)調(diào)財(cái)物本身的包裝封緘形式，意在為行為人對(duì)財(cái)物的占有狀態(tài)進(jìn)行細(xì)分，以迎合根據(jù)占有方式不同而決定侵占還是盜竊的犯罪類型劃分方式。應(yīng)當(dāng)看到，財(cái)物的封緘只是其包裝的外在形式，表明委托人委托保管人保管財(cái)物的方式，在一定程度上體現(xiàn)委托關(guān)系的具體內(nèi)容。但財(cái)物整體和其單獨(dú)部分的占有歸屬問題，與財(cái)物本身是否存在代為保管的性質(zhì)沒有直接關(guān)聯(lián)。判斷行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)侵犯的性質(zhì)是侵占還是其他，只須依據(jù)是否存在代為保管這一前提即可。對(duì)于包裝封緘物，如果能夠確定代為保管的存在，行為人把代為保管的該財(cái)物非法占有的，只能認(rèn)定為侵占罪。至于是對(duì)內(nèi)容物的部分還是整體的侵占，只涉及侵占數(shù)額這種量上的差別，可能影響量刑的輕重，而不應(yīng)影響行為性質(zhì)的認(rèn)定?！安还苁芡姓呤侨〉帽话b物的整體，還是抽取其中的內(nèi)容物，都應(yīng)當(dāng)定為侵占罪。”⑦同前注⑨，劉明祥文。

例三：甲男在火車站站臺(tái)上看見一剛下車的旅客乙女帶著3個(gè)小孩,旁邊放著6件行李,便上前詢問是否需要雇人扛行李。二人商定,由甲將乙的4件行李扛出車站,乙付給甲10元人民幣作為報(bào)酬。甲扛著4件行李出站后,乙的小孩被車站工作人員攔下查票。乙在出站口內(nèi)出示車票,同時(shí)密切注視著已出站的甲。甲見乙仍在出站口內(nèi),在明知乙注視著自己的情況下,將行李扛走。

對(duì)于此案例，學(xué)者的分析是，“乙并沒有將行李處分給甲占有的行為與意識(shí)；甲身扛行李，只是乙的占有輔助者。換言之，即使甲身扛行李，該行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行為不可能成立侵占罪。甲的行為成立盜竊罪”。⑧同前注③，張明楷文。

這種分析問題的思路還是圍繞占有的有無和歸屬問題進(jìn)行展開的，其把是否占有作為界分盜竊和侵占的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有考慮代為保管問題。另外，論者在占有的分析上，使用了占有輔助制度作為治理工具。占有輔助制度在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪上的意義是：對(duì)于數(shù)人之間存在上下主從關(guān)系的財(cái)產(chǎn)犯罪問題上，通常認(rèn)為占有屬于上位者，而下位者只是占有輔助人而不存在占有，因此下位者基于非法占有目的取走財(cái)物的，不成立侵占罪而成立盜竊罪。⑨參見前注②，張明楷書，第8 7 6頁。

民法上占有輔助和自己占有的分類，其實(shí)益“在于占有輔助人系以他人為占有人，不享有或負(fù)擔(dān)因占有而生的權(quán)利義務(wù)”。⑩梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社2001年版，第1 1 1 0頁。占有輔助制度的主要功能是，“拒絕這些在從屬關(guān)系中從事活動(dòng)的人，享有占有人資格”，①[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第1 3 4頁。通過縮小占有的范圍，以保護(hù)真正占有人。應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)占有輔助人權(quán)利的限制，并不影響其對(duì)真正占有人應(yīng)負(fù)之義務(wù)。恰恰是僅因?yàn)檎加休o助人雖對(duì)物有事實(shí)上的管領(lǐng)，但不能取得占有，其和占有人之間才可能存在代為保管財(cái)物的義務(wù)。

事實(shí)上，僅通過占有輔助制度進(jìn)行占有有無的判斷，進(jìn)而以此展開犯罪性質(zhì)認(rèn)定的分析路徑，在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)犯罪類型判斷上的不足，已經(jīng)被學(xué)者所認(rèn)識(shí)，并相應(yīng)的提出修正意見：如果上位者和下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財(cái)物，就可能成立侵占罪。②參見前注②，張明楷書，第8 7 6頁。但是，這里所使用的“高度”的信賴關(guān)系和“某種程度”的處分權(quán)等修飾用語，都是含義模糊的描述，以此作為占有有無判斷的依據(jù)，很難具有可操作性。

其實(shí)，如果擺脫以占有有無為判斷根據(jù)的思路，從是否具有代為保管作為切入點(diǎn)進(jìn)行分析，問題就會(huì)簡單而明晰。對(duì)于像店主和店員這種存在上下關(guān)系中的侵犯財(cái)產(chǎn)行為，只須判斷作為下位者的店員是否具有代為保管財(cái)物義務(wù)的存在。通常情況下，店員依據(jù)職務(wù)對(duì)其控制之物具有當(dāng)然的保管義務(wù)，如果其將負(fù)有保管義務(wù)的財(cái)物占為己有，顯然屬于侵占。

對(duì)上述案例進(jìn)行分析，仍需以代為保管的有無作為判斷依據(jù)：甲和乙之間成立扛運(yùn)行李的勞務(wù)合同關(guān)系，甲控制扛有的該行李是勞務(wù)合同得以履行的必要條件，其對(duì)基于勞務(wù)合同關(guān)系而扛運(yùn)的行李自然承擔(dān)保管的附隨義務(wù)。盡管甲和乙同行，一直在乙的監(jiān)視下履行合同，但這并不影響甲依據(jù)合同關(guān)系負(fù)有保管行李的義務(wù)；乙被車站工作人員攔下查票從而與甲分離，更是強(qiáng)化了甲代為保管行李的這一義務(wù)。甲在乙被查票阻攔之際將行李扛走，符合將代為保管的他人之物非法占為己有的構(gòu)成要件，成立侵占罪。

由上分析，在以代為保管的有無作為區(qū)分侵占和盜竊的標(biāo)準(zhǔn)下，上述案例都符合我國侵占罪的構(gòu)成要件。對(duì)法律的理解和適用，必須建立在合理的基礎(chǔ)之上，建立在民眾認(rèn)同的基礎(chǔ)之上。③參見陳忠林：《刑法散得集(Ⅱ)》，重慶大學(xué)出版社2012年版，第2 4頁。把上述行為認(rèn)定為侵占罪比認(rèn)定為盜竊罪在司法效果上更合理、更易被接受。對(duì)于此類行為，在被害人和行為人之間存在某種先在的法律關(guān)系，行為人控制被害人的財(cái)物基于一定合法原因存在。一方面，行為人把自己支配之內(nèi)的財(cái)物非法占為己有，其可責(zé)性和侵財(cái)行為的危害程度，比不存在任何關(guān)系而竊取所得的行為相對(duì)較輕。因此，對(duì)被害人選擇較為輕緩的侵占罪進(jìn)行處罰比以盜竊罪進(jìn)行處罰更為合理。另一方面，此種情況下，被害人在選擇相對(duì)人和對(duì)財(cái)物的保管上存有輕率的一面，相應(yīng)的也宜承擔(dān)一部分責(zé)任，由此可以督促其更加謹(jǐn)慎的選擇相對(duì)人、加強(qiáng)對(duì)財(cái)物的妥善保管。另外，以侵占罪這種親告罪對(duì)上述案件進(jìn)行認(rèn)定，也為被害人是選擇以其他方式彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損失還是提起刑事訴訟提供更大的自由空間，從而有助于社會(huì)矛盾的化解。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）04-0042-11

高國其，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生。