(廣東警官學(xué)院，廣東 廣州 510440)

對證據(jù)的認(rèn)證是訴訟程序中的一個(gè)核心問題，是人民法院查明案件事實(shí)、正確適用法律的前提，更關(guān)系到我國訴訟制度乃至司法制度能否實(shí)現(xiàn)其預(yù)設(shè)功能?？梢姡瑢ψC據(jù)的認(rèn)證無論在實(shí)踐中還是在理論上都具有重大的意義。證據(jù)的認(rèn)證主要是指對證據(jù)的審查判斷。不同的學(xué)者對認(rèn)證有不同的定義，有的認(rèn)為“認(rèn)證，是指法官在訴訟過程中，尤其在庭審過程中，就當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、法庭辯論過程中涉及的與待證事實(shí)有關(guān)的證據(jù)加以審查認(rèn)定，以確認(rèn)其證據(jù)能力之有無和證明力強(qiáng)弱的活動(dòng)?！保?］380有的認(rèn)為，“認(rèn)證是指法官就當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、法庭辯論過程中所涉及的與待證事實(shí)有關(guān)聯(lián)的證據(jù)加以審查認(rèn)定，以確認(rèn)其證據(jù)能力和證明力大小與強(qiáng)弱，并以此為基礎(chǔ)作出裁判的訴訟行為，又稱為審查判斷證據(jù)?！保?］202還有的學(xué)者認(rèn)為，“對證據(jù)的審查評斷是指司法人員等在訴訟過程中對證據(jù)進(jìn)行分析、研究和判斷，找出它們與案件事實(shí)之間的客觀聯(lián)系，確定其證據(jù)能力有無和證明力大小的一種特殊活動(dòng)。它與法官的認(rèn)證活動(dòng)有著密切關(guān)系，但不限于認(rèn)證。除法官外，偵查人員、檢察人員、行政執(zhí)法人員以及律師等對于己方收集的證據(jù)、對方舉出的證據(jù)以及中立裁判者調(diào)查得來的證據(jù)，均存在如何審查評斷的問題?！保?］38從學(xué)者們的上述論述可見，證據(jù)的認(rèn)證最主要是指認(rèn)證主體對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力兩方面進(jìn)行審查判斷。

一、兩大法系主要國家證據(jù)的認(rèn)證模式考察

美國和德國分別是英美法系和大陸法系的主要代表國家，由于這兩個(gè)國家在具體的訴訟模式或訴訟體制上存在著差別，其中美國實(shí)行的是當(dāng)事人主義的訴訟模式而德國實(shí)行的是職權(quán)主義的訴訟模式，因此這兩個(gè)國家在證據(jù)的認(rèn)證上也存在一定差別。但是，總體而言，美國和德國兩國在證據(jù)的認(rèn)證即審查判斷上也存在著對證據(jù)能力的審查判斷和對證明力審查判斷兩方面。

(一)美國訴訟程序?qū)ψC據(jù)認(rèn)證的模式

美國的訴訟體制由于受其國體影響，存在著聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)兩條軌道。聯(lián)邦的訴訟程序和訴訟規(guī)則與州的訴訟程序和訴訟規(guī)則有所不同，而每一個(gè)州的訴訟程序和訴訟規(guī)則也存在著一定差異。在證據(jù)規(guī)則方面也存在類似情形，屬于州法院系統(tǒng)審理的案件在證據(jù)審查判斷時(shí)適用州法院證據(jù)規(guī)則，在聯(lián)邦法院審查的案件則適用聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則。然而，由于聯(lián)邦法院在某些事項(xiàng)如涉及聯(lián)邦憲法問題上的地位優(yōu)越性，使得聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則在州法院系統(tǒng)中發(fā)生擴(kuò)散，導(dǎo)致越來越多的州法院證據(jù)規(guī)則采納或借鑒了聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則當(dāng)中的規(guī)定。除此以外，基于統(tǒng)一法律的現(xiàn)實(shí)必要性，通過借助統(tǒng)一州法委員會(huì)的工作，逐步實(shí)現(xiàn)州證據(jù)法向聯(lián)邦證據(jù)法靠攏的目標(biāo)。［4］16-17總體而言，美國的訴訟程序以及證據(jù)規(guī)則就證據(jù)認(rèn)證方面，呈現(xiàn)著如下特點(diǎn):

第一，對證據(jù)的認(rèn)證包含了對證據(jù)資格的審查判斷和對證據(jù)證明力的評價(jià)兩方面。在美國的證據(jù)規(guī)則體系中，關(guān)于證據(jù)資格的規(guī)則處于主要地位?！懊绹某晌姆ㄖ袔缀鯖]有證明力規(guī)則生存的空間。特別是，通過考察《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》以及各州證據(jù)法我們可以看到，美國證據(jù)規(guī)則的建構(gòu)是以可采性為核心建構(gòu)的，在這樣一個(gè)以可采性為核心建構(gòu)的證據(jù)法體系中不可能有證明力規(guī)則生存的空間”。［5］“可采性(admissibility)又可稱為證據(jù)資格、證據(jù)能力，也就是一項(xiàng)材料、物品、言論能否在法庭上提交和作為證據(jù)使用?！保?］136-137“可采性涉及到的相關(guān)證據(jù)規(guī)則包括非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則和特權(quán)規(guī)則等”。［6］136-137美國存在著實(shí)行陪審團(tuán)審判的審判形式，按照英美法系的訴訟傳統(tǒng)和訴訟哲學(xué)，對證據(jù)證明力的評價(jià)屬于事實(shí)問題，因此對證據(jù)證明力的評價(jià)也應(yīng)當(dāng)交由陪審員自行決定，故美國的證據(jù)規(guī)則當(dāng)中僅有少量關(guān)于證明力方面的證據(jù)規(guī)則，如補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則等個(gè)別零散的規(guī)定。

第二，在訴訟程序上對證據(jù)資格和證明力的評價(jià)分兩階段進(jìn)行。在美國不僅規(guī)定了上述證據(jù)資格的審查規(guī)則，而且在訴訟程序規(guī)則方面也有關(guān)于落實(shí)這些證據(jù)規(guī)則的程序規(guī)定。然而，在程序方面美國各州法院和聯(lián)邦法院存在著不同的做法。根據(jù)個(gè)別學(xué)者的考察，在美國“非法證據(jù)排除程序的啟動(dòng)和聽證一般存在三種模式:第一種是在庭前程序中啟動(dòng)，通常要求辯護(hù)律師提供書面申請，并在申請書上簽名;第二種方式是在正式的審判程序中啟動(dòng);第三種模式是審前階段和審判階段均可啟動(dòng)。”［7］根據(jù)美國學(xué)者的介紹，在美國聯(lián)邦法院的訴訟中，被告人應(yīng)當(dāng)在案件正式審理前提出排除證據(jù)的動(dòng)議，在審判過程中才提出的，法官有權(quán)裁量是否接受該項(xiàng)動(dòng)議。有些州則要求被告人在政府向法院出示證據(jù)之前或之時(shí)提出排除證據(jù)的動(dòng)議。有些州的法律具體規(guī)定了被告人必須在審判之前的多少天內(nèi)提出動(dòng)議，以此限制法官的自由裁量權(quán)。還有些州甚至立法規(guī)定了提出排除證據(jù)動(dòng)議時(shí)間的例外，即在某些特殊情況下法官必須接受僅在審判階段提出的動(dòng)議，或者詳細(xì)列舉了法官在決定是否聽審遲發(fā)的動(dòng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。①參見Jeremy Daum:美國非法證據(jù)排除規(guī)則背景報(bào)告(Background Report on the Exclusionary Rule1)，http://usali.org/wp-content/uploads/2009/10/ExclusionaryBackground-final-_4_.pdf，發(fā)表日期2009 年。從上述介紹可以看到，不管各聯(lián)邦法院和各州法院關(guān)于具體的時(shí)間規(guī)定是怎樣的不同，一般都是在正式進(jìn)行案件的審理前，特別是使用證據(jù)進(jìn)行審判活動(dòng)前，先解決證據(jù)本身的資格問題，以確保案件能夠圍繞雙方的訴請進(jìn)行審理。

美國及英美法系這種將證據(jù)資格問題的解決置于正式審理前的做法，是與其審判方式特別是陪審團(tuán)的審判方式緊密聯(lián)系的。由于英美法系有著悠久的陪審團(tuán)審判的歷史，而擔(dān)任陪審員的只是一般公民，缺乏專門的法律知識和法律專業(yè)素養(yǎng)。因此，在使用證據(jù)進(jìn)行案件的審判前，解決證據(jù)資格的問題，可以防止不適格或非法的證據(jù)進(jìn)入陪審團(tuán)審理環(huán)節(jié)，以避免陪審員被這些證據(jù)所污染，從而影響陪審團(tuán)審判的公正性。

(二)德國訴訟程序?qū)ψC據(jù)認(rèn)證的模式

德國雖然也是聯(lián)邦制國家，但德國不存在聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)的區(qū)分。然而，德國的法院系統(tǒng)根據(jù)法院主管的不同，又可以分成五個(gè)不同的法院體系，分別為普通法院、勞動(dòng)法院、財(cái)政法院、社會(huì)法院和行政法院，另外還特別設(shè)立一個(gè)聯(lián)邦憲法法院。其中普通法院主要負(fù)責(zé)刑事和民事案件的審理，從州到聯(lián)邦共分為四級，其中聯(lián)邦最高法院是普通法院體系的最高裁判機(jī)關(guān)。由于德國的普通法院體系只存在一部刑事訴訟法(Strafprozessordnung，簡稱StPo)和一部民事訴訟法(Zivilprozessordnung，簡稱ZPO)。因此，德國境內(nèi)的普通法院體系當(dāng)中，對證據(jù)認(rèn)證方面的規(guī)定是單一的，不存在像美國那樣不同的州有不同做法的情形。根據(jù)德國刑事訴訟法和民事訴訟法的規(guī)定，德國訴訟中對證據(jù)的認(rèn)證也有以下兩方面的特征:

第一，對證據(jù)的認(rèn)證也分為對證據(jù)能力的審查和對證明力評價(jià)兩部分。一方面，訴訟中的證據(jù)存在著證據(jù)能力確定和證明力評價(jià)這兩個(gè)問題，是德國訴訟法學(xué)者的共識;另一方面，德國的訴訟法(特別是刑事訴訟法)存在著規(guī)定證據(jù)能力的條文;最后，在德國聯(lián)邦最高法院的判例中有涉及證據(jù)能力特別是排除非法證據(jù)的相關(guān)案例。因此，在德國法當(dāng)中也有關(guān)于證據(jù)能力方面的規(guī)則，但是與美國相比其規(guī)則數(shù)量和規(guī)則的復(fù)雜程序要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國。至于證明力方面的規(guī)定，由于德國民、刑事訴訟制度均實(shí)行自由心證主義(Freie Beweiswürdigung)①具體條文可參見，德國《刑事訴訟法》第261 條，德國《民事訴訟法》第286 條。，因此除法律有明確規(guī)定外，法官對證據(jù)證明力的評價(jià)不受證據(jù)規(guī)則的約束。德國法現(xiàn)時(shí)關(guān)于證據(jù)證明力的規(guī)則，在民事訴訟中，主要包括以下幾方面:記錄法庭指示的案卷記錄的證明力、筆錄的證明力、判決事實(shí)構(gòu)成的證明力、涉及文書的證明力。［8］266除上述幾個(gè)方面以外，德國民事訴訟法、判例和學(xué)說沒有其它的證明力規(guī)定。

第二，訴訟法沒有專門規(guī)定解決證據(jù)能力的程序，法官可以依職權(quán)審查證據(jù)能力。雖然，德國的程序法當(dāng)中并沒有專門規(guī)定處理證據(jù)資格爭議的程序，特別是沒有像美國一樣設(shè)立專門的聽證程序來解決證據(jù)能力問題。但是在德國，根據(jù)德國的訴訟法理論，訴訟中的證明區(qū)分為嚴(yán)格證明和自由證明，其中所謂的嚴(yán)格證明即對于具備證據(jù)資格的法定證據(jù)方法，按照德國民事訴訟法第355-484 條的法定程序來調(diào)查證據(jù)以形成待證事實(shí)的證據(jù)原因。［9］815然而，根據(jù)德國民事訴訟法第282 條關(guān)于民事訴訟中攻擊防御方法的規(guī)定，一方當(dāng)事人可以在進(jìn)行證據(jù)調(diào)查前向?qū)Ψ教岢龅淖C據(jù)提起證據(jù)抗辯，即針對對方提出的證據(jù)就其證據(jù)能力等問題提出異議或要求法院不予調(diào)查該證據(jù)。除了當(dāng)事人可以在證據(jù)調(diào)查之前提出證據(jù)抗辯以阻止沒有證據(jù)能力的證據(jù)或應(yīng)當(dāng)予以排除的證據(jù)進(jìn)入口頭辯論外，對于證據(jù)資格的問題，由于德國訴訟法實(shí)行職權(quán)主義，一般也認(rèn)為法官有權(quán)直接對證據(jù)能力問題作出審查，如認(rèn)為待調(diào)查證據(jù)的證據(jù)能力存在問題或應(yīng)當(dāng)予以排除，法院也可以通過裁定不進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的方式來實(shí)現(xiàn)對證據(jù)能力的審查。

德國訴訟法對證據(jù)的認(rèn)定實(shí)行上述模式也是與其訴訟模式和審判方式相適應(yīng)的。由于德國的訴訟法實(shí)行職權(quán)主義的訴訟模式，法官在訴訟中的職權(quán)較強(qiáng)，例如可以依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，因此法官可以主動(dòng)地在證據(jù)調(diào)查前審查證據(jù)的能力問題，而無須被動(dòng)地等待當(dāng)事人提出證據(jù)抗辯。其次，由于德國法實(shí)行的是職業(yè)法官審判的方式，即使存在陪審制其性質(zhì)也只是參審制，其陪審員在訴訟中的地位和作用要低于英美法系中的陪審員。而且由于職業(yè)法官有較高的法學(xué)專業(yè)水平和職業(yè)素養(yǎng)，即使在訴訟過程中被個(gè)別有瑕疵的證據(jù)污染，這些法官也有能力避免不良的影響。基于上述理由，在德國并沒有為解決證據(jù)能力爭議設(shè)立專業(yè)的庭前程序。

從上述比較可以看到，雖然美國和德國在證據(jù)認(rèn)證的具體程序和規(guī)則上存在差異，兩者在制度上都包括了對證據(jù)能力的審查和對證明力進(jìn)行評價(jià)兩部分，其中法律規(guī)則主要是對證據(jù)能力審查方面作出規(guī)定，對證明力則一般委諸事實(shí)裁判者以具備證據(jù)資格能夠進(jìn)入事實(shí)調(diào)查程序的證據(jù)為基礎(chǔ)來自由衡量。而且，美國和德國在制度目的上都希望能盡快解決證據(jù)能力的問題，以確保庭審的公正、高效。美國和德國上述的共通點(diǎn)，為我國的認(rèn)證方式的完善提供了一定的啟示。

二、我國目前的證據(jù)認(rèn)證模式

綜觀我國目前的訴訟法，在訴訟法典本身及相關(guān)的司法解釋中對證據(jù)能力方面的規(guī)定較少，在法條或司法解釋當(dāng)中也從沒有使用過“證據(jù)能力”或“證據(jù)資格”的概念。三大訴訟法證據(jù)一章的條文當(dāng)中，只有個(gè)別條文對證據(jù)資格作出規(guī)定。其中刑事訴訟法第四十七條第二款，民事訴訟法第六十三條第二款，行政訴訟法第三十一條第二款均規(guī)定證據(jù)經(jīng)查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，這些規(guī)定可以認(rèn)為是三大訴訟法中對證據(jù)能力的概括性規(guī)定。然而，能夠作為定案根據(jù)這一要求并不完全是證據(jù)資格的要求，例如個(gè)別證據(jù)雖然具有證據(jù)資格但是由于其證明力低下而未能成為定案的根據(jù)。從證據(jù)法理論來分析，能作為定案根據(jù)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是具備證據(jù)資格且具有一定的證明力并有助于心證的證據(jù)，其范圍要少于具備證據(jù)資格的證據(jù)?？梢娚鲜鋈顥l文從嚴(yán)格意義上來分析，還不完全是關(guān)于證據(jù)資格的要求。在當(dāng)前的三大訴訟法中，關(guān)于證據(jù)資格最為直接的規(guī)定有兩項(xiàng)，一是關(guān)于證人資格的要求，另一項(xiàng)是關(guān)于證據(jù)排除的規(guī)定。民事訴訟法第七十二條第二款，刑事訴訟法第五十九條均明確規(guī)定，不能正確表達(dá)自己意思的人不能作為證人，這是關(guān)于證人資格的要求;刑事訴訟法第五十三條則明確規(guī)定偵察機(jī)關(guān)通過非法手段收集的言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。除上述兩項(xiàng)能夠認(rèn)為是我國法律對證據(jù)資格的明確規(guī)定外，其它條文則沒有作出規(guī)定。在司法解釋層面，最高人民法院關(guān)于《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》當(dāng)中，都對證據(jù)資格問題作出了規(guī)定，但這些規(guī)定都一般將“證據(jù)資格”理解并表述為“定案根據(jù)”的問題。①例如，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第2 條規(guī)定“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。”;《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57 條所列舉9 項(xiàng)和第58 條規(guī)定的情形;《民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68 條的規(guī)定。另外還有一個(gè)值得注意的問題是，在民事訴訟法及其相關(guān)證據(jù)規(guī)則中和《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中除規(guī)定證據(jù)能否作為定案根據(jù)的問題外還有關(guān)于證據(jù)采納的規(guī)定，而在刑事訴訟法及其證據(jù)規(guī)則中則沒有關(guān)于證據(jù)采納的規(guī)定。②《民事訴訟法》第65 條規(guī)定了逾期提出的證據(jù)能否采納的問題，《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第43 條也有同樣的規(guī)定;《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59 條和第62 條關(guān)于能否采納個(gè)別證據(jù)的規(guī)定。此處的證據(jù)采納問題與證據(jù)能力問題之間是什么關(guān)系，而證據(jù)采納與定案的依據(jù)之間又是什么關(guān)系，為什么民事訴訟和行政訴訟當(dāng)中有證據(jù)采納的問題，而刑事訴訟中又沒有證據(jù)采納的問題呢。上述種種問題都有待進(jìn)一步解答。

筆者上述對現(xiàn)行訴訟法及證據(jù)規(guī)則當(dāng)中關(guān)于證據(jù)資格問題的整理，雖然表面上看與我國當(dāng)前的證據(jù)認(rèn)證模式?jīng)]有多大的關(guān)聯(lián)。但是，筆者認(rèn)為正是我國當(dāng)前法律規(guī)范對證據(jù)資格問題所作出凌亂、模糊的規(guī)定，導(dǎo)致了我國當(dāng)前的證據(jù)認(rèn)證模式混亂的局面。根據(jù)個(gè)別學(xué)者對我國司法實(shí)踐中法官對證據(jù)認(rèn)證方式的實(shí)證分析，實(shí)踐中存在著“一步認(rèn)證”和“二步認(rèn)證”兩種方式。所謂的“一步”和“兩步”是指法官在證據(jù)認(rèn)證時(shí)，其認(rèn)定過程是否分成采納和采信兩個(gè)階段，“一步認(rèn)證”指法官在認(rèn)證過程中對證據(jù)能力和證明力一次性進(jìn)行認(rèn)定，而“兩步認(rèn)證”則指法官對證據(jù)的認(rèn)定區(qū)分為對證據(jù)能力的認(rèn)定和對證明力的認(rèn)定兩個(gè)獨(dú)立的階段。［10］而且，實(shí)證分析也顯示，雖然實(shí)踐中法官以“二步認(rèn)證”為主，但是采用“一步認(rèn)證”方法的法官也有一定數(shù)量，更讓人詫異的是，有部分法官甚至對認(rèn)證方式認(rèn)識模糊，不清楚其審判中采用的認(rèn)證方式。①參見李主峰，剛繼斌:《從立法到司法:刑事訴訟中電子證據(jù)之認(rèn)證》，在該實(shí)證研究中，就認(rèn)證方式問題的回答。在79 位法官當(dāng)中，有39 位法官采用“二步認(rèn)證”的方法，18 位法官采用“一步認(rèn)證”的方法，有12 位法官的回答則為“不好說”?？梢姡?3%的法官采取“一步認(rèn)證”的方式，更有高達(dá)15%的法官不清楚其審判時(shí)的認(rèn)證方式。對于司法審判中的證據(jù)認(rèn)證問題，從應(yīng)然的角度來看正如個(gè)別學(xué)者所言，“法官審查認(rèn)定證據(jù)的內(nèi)容包括兩個(gè)方面:一個(gè)是審查證據(jù)能力，確認(rèn)是不是具有證據(jù)資格，是不是可以進(jìn)入訴訟的‘大門’;另一個(gè)是審查證據(jù)效力，即獲準(zhǔn)進(jìn)入訴訟程序的證據(jù)是不是真實(shí)可靠，或者其證明是否有效，是否具有充分證明案件事實(shí)的證明力，是不是足以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。前者就是證據(jù)的采納;后者就是證據(jù)的采信。就法官的認(rèn)識過程來說，采納是對證據(jù)的初步審查和認(rèn)定，采信是對證據(jù)的深入審查和認(rèn)定;采納是采信的基礎(chǔ)，采信是采納的延續(xù);沒有被采納的證據(jù)當(dāng)然談不上采信，但是采納了的證據(jù)也不一定都被采信?！保?1］306因此，“二步認(rèn)證”這種方式才是實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)采取的方式。

造成目前實(shí)踐中證據(jù)認(rèn)證模式混亂、不統(tǒng)一的局面，除前述我國現(xiàn)行法律規(guī)范對證據(jù)能力問題的規(guī)定不規(guī)范的原因外，現(xiàn)行的訴訟程序設(shè)計(jì)不合理也催生了認(rèn)證方式混亂的現(xiàn)象。首先，我國審前準(zhǔn)備程序規(guī)范較為空洞，實(shí)踐中對其重視也不夠，常常流于形式。以民事訴訟的審前準(zhǔn)備程序?yàn)槔?001 年頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次對舉證期限作出規(guī)定，并希望通過舉證期限內(nèi)當(dāng)事人雙方的證據(jù)和意見交換，以實(shí)現(xiàn)“庭前三固定”的目的。然而，在近幾年的民事訴訟司法實(shí)踐中，上述規(guī)定的運(yùn)作并不暢順往往流于形式，無法達(dá)到當(dāng)初的目的。由于我國審前準(zhǔn)備程序的不足，導(dǎo)致訴訟雙方和人民法院無法在準(zhǔn)備程序階段就解決證據(jù)資格的問題，只能將證據(jù)資格問題留待審理階段解決。其次，我國目前還沒有成熟的專門處理證據(jù)資格爭議的程序。2012 年修正后的刑事訴訟法第一百八十二條第二款規(guī)定“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。”而且隨后最高人民法院的《關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第一百八十四條第六項(xiàng)規(guī)定了法院可以召開庭前會(huì)議，審判人員可以就是否申請排除非法證據(jù)的問題向控辯雙方了解情況，聽取意見。但由于刑事訴訟法修正后施行的時(shí)間較短，尚無實(shí)證數(shù)據(jù)反映這一規(guī)定的運(yùn)作狀況，難以評價(jià)其實(shí)效。因此，筆者認(rèn)為刑事訴訟法新增的庭前會(huì)議程序還不能被認(rèn)為是成熟有效的證據(jù)資格審查程序。此外，除刑事訴訟中提供庭前會(huì)議程序以解決證據(jù)資格問題外，民事訴訟和行政訴訟目前還沒有類似的程序和制度專司解決證據(jù)資格的問題。可見，一方面由于我國目前的訴訟程序中要么沒有解決證據(jù)能力的程序、要么就是剛剛建立起制度尚未成熟;另一方面，我國的庭前準(zhǔn)備程序流于形式，無法實(shí)現(xiàn)為庭審準(zhǔn)備、充分解決庭審個(gè)別先決問題如證據(jù)能力的問題的目的，導(dǎo)致我國在正式審理程序外，無法為當(dāng)事人和法院提供解決證據(jù)能力的程序和渠道，因而證據(jù)資格問題只能在正式審理時(shí)與證明力的問題一并解決，使得法官在認(rèn)證時(shí)缺乏對認(rèn)證過程前后兩個(gè)分離的階段性的充分認(rèn)識，以致引起了當(dāng)前認(rèn)證方法混亂的局面。

三、我國證據(jù)認(rèn)證模式的完善

從上文關(guān)于國外證據(jù)認(rèn)證模式和我國當(dāng)前證據(jù)認(rèn)證模式的現(xiàn)狀及其成因分析可以得出以下幾個(gè)結(jié)論:第一，國外對證據(jù)的認(rèn)證往往分為對證據(jù)能力的認(rèn)證和證據(jù)證明力評價(jià)兩個(gè)階段;第二，國外對證據(jù)的兩層次或兩階段認(rèn)證，具有法律程序上的保障;第三，我國當(dāng)前對證據(jù)認(rèn)證的方法的不統(tǒng)一，造成這種局面的原因一方面是法律對證據(jù)能力的規(guī)定混亂，另一方面則是現(xiàn)行的訴訟法沒有提供相應(yīng)的程序分離解決證據(jù)能力和證明評價(jià)兩個(gè)不同的問題。在上述認(rèn)識的基礎(chǔ)上，我國的證據(jù)認(rèn)證模式應(yīng)當(dāng)作以下完善:

(一)在立法上強(qiáng)化準(zhǔn)備審前程序

雖然我國的訴訟體制更多的是沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，如法典化、訴訟中的法院職權(quán)主義、程序體系等等，然而，我國的證據(jù)法部分與大陸法系證據(jù)法部分仍然是有較大差異的。以民事訴訟為例，大陸法系民事訴訟法證據(jù)方面的條文主要是規(guī)定證據(jù)程序問題即證據(jù)調(diào)查方面的規(guī)范，包括了證據(jù)的提出、證據(jù)調(diào)查程序等程序性問題，只有個(gè)別證據(jù)才會(huì)包括證明力的規(guī)定。相反，我國的民事訴訟法及相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則主要是規(guī)定證據(jù)的種類，證據(jù)證明力、個(gè)別證據(jù)的證據(jù)能力等證據(jù)實(shí)體問題，對證據(jù)程序問題的規(guī)定較少。因此，假若要仿效大陸法系通過證據(jù)調(diào)查程序來解決證據(jù)資格的問題，勢必需要對我國訴訟法的證據(jù)部分進(jìn)行較大的修改。在長遠(yuǎn)來看，這種做法或許能夠解決問題，但是這種對證據(jù)法的全面改革需時(shí)較長，我國現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐需要一種更為直接和快速實(shí)現(xiàn)效果的方法。上述兩點(diǎn)因素決定了在現(xiàn)階段不能寄望采取德國式的立法例，即通過在專門的證據(jù)調(diào)查程序中解決證據(jù)能力的問題，而只能采取類似美國的做法，在庭前準(zhǔn)備程序中，解決證據(jù)能力的問題。我國現(xiàn)時(shí)三大訴訟法中，只有刑事訴訟法在修正后首先明確提出通過庭前會(huì)議這一庭前準(zhǔn)備程序?qū)ｉT解決證據(jù)能力問題，①見《刑事訴訟法》第182 條第2 款。民事訴訟法在2012 年修改時(shí)也沒有對這一方面作出規(guī)定，行政訴訟法對此更沒有涉及。因此，今后的三大訴訟法在完善過程中，要特別注意通過庭前準(zhǔn)備程序解決證據(jù)能力的這一問題。

(二)提升訴訟當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中的作用，弱化法院的職權(quán)

庭前準(zhǔn)備程序一旦需要解決證據(jù)能力問題，這就涉及到由哪一主體將證據(jù)能力問題引入程序以及人民法院、當(dāng)事人在處理證據(jù)能力問題時(shí)各自的權(quán)限如何分配等問題。上述問題的關(guān)鍵主要是法院在準(zhǔn)備程序中的地位和所扮演角色的問題。我國過往的訴訟模式強(qiáng)調(diào)法院在訴訟中的職權(quán)，對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利及其在訴訟中的地位不夠重視。隨著近二十年的審判方式，我國的訴訟程序已逐漸強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟中的地位和作用，弱化法院的職權(quán)。最明顯的例證是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任問題的發(fā)展，對于舉證責(zé)任問題過往僅在民事訴訟和行政訴訟方面的法律和司法解釋上有規(guī)定，然而2012 年刑事訴訟法修正后，在其第四十九條也規(guī)定了刑事案件的舉證責(zé)任?？梢?，弱化法院職權(quán)，強(qiáng)化訴訟當(dāng)事人的地位已成為我國訴訟程序改革方向的某種共識。同理，若想通過準(zhǔn)備程序解決證據(jù)能力問題，也必需強(qiáng)化當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中的地位和作用。由當(dāng)事人決定是否在訴訟中引入證據(jù)能力問題、通過當(dāng)事人對證據(jù)能力問題的討論并為其關(guān)于證據(jù)能力的主張?zhí)峁┳C據(jù)，在準(zhǔn)備程序中形成雙方當(dāng)事人對證據(jù)能力問題的攻擊和防御，從而突出法院居中裁判的職能。這種做法既可以體現(xiàn)司法中立的特性，同時(shí)也可以純化法院在司法中的裁判職能，更可以在減少法院訴訟負(fù)擔(dān)的同時(shí)提升法院的裁判質(zhì)量。

(三)明確規(guī)定二步認(rèn)證的證據(jù)認(rèn)證模式

二步認(rèn)證是科學(xué)、合理的證據(jù)認(rèn)證模式，從國外的立法和實(shí)踐來看都是主流的認(rèn)證模式，在我國的司法實(shí)踐中也是主要的認(rèn)證模式。然而，由于沒有法律的明確規(guī)定，而且也沒有程序可用于解決證據(jù)能力的問題，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在著二步認(rèn)證和一步主證并存的混亂現(xiàn)象。要解決這一現(xiàn)象，除卻上面提到的強(qiáng)化審前準(zhǔn)備程序和提升當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中的作用兩點(diǎn)外，還需要給法院明確的約束、為法官提供明確的操作指引。為此，有必要在訴訟法或證據(jù)規(guī)則中明確二步認(rèn)證的認(rèn)證模式。通過法律或司法解釋對二步認(rèn)證方法的明確規(guī)定，可以為法官在訴訟實(shí)踐的行為提供明確的指引。同時(shí)，也方便當(dāng)事人和上級法院評價(jià)審判工作。既規(guī)范法院在審判中的行為，提高其審判質(zhì)量，也為當(dāng)事人合理評價(jià)法官的行為提供標(biāo)準(zhǔn)，有利于減少當(dāng)事人對法院裁判工作的猜疑和吸收當(dāng)事人不滿，讓當(dāng)事人更好地服判息訴?？梢?，在法律中明確規(guī)定二步認(rèn)證的方法對我國訴訟程序的完善和發(fā)展有積極的意義。

［1］陳衛(wèi)東，謝佑平.證據(jù)法學(xué)［M］.北京:復(fù)旦大學(xué)出版社，2005.

［2］宋朝武.民事證據(jù)法學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，2003.

［3］何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)(第2 版)［M］.北京:法律出版社，2007.

［4］劉曉丹.美國證據(jù)規(guī)則［M］.北京:中國檢察出版社，2003.

［5］李訓(xùn)虎.美國證據(jù)法中的證明力規(guī)則［J］.比較法研究，2010，(4):87.

［6］房保國.證據(jù)的可采性與非法證據(jù)排除［C］.證據(jù)學(xué)論壇(第11 卷)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006:136-137.

［7］易延友.非法證據(jù)排除規(guī)則是怎樣適用的?——美國康州地區(qū)法院庭審側(cè)記［EB/OL］.http://blog.sina.com.cn/s/blog_9b7bc0b701017r5u.html，2013-03-19.

［8］漢斯——約阿希姆·穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程［Z］.周翠，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005.

［9］羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國民事訴訟法(下)［M］.李大雪，譯.北京:中國法制出版社，2007.

［10］李主峰，剛繼斌.從立法到司法:刑事訴訟中電子證據(jù)之認(rèn)證［J］.學(xué)術(shù)交流，2013，(7):36.

［11］何家弘，等.科學(xué)證據(jù)的采信規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)——我們的聲音［A］.證據(jù)法學(xué)論壇(第16 卷)［C］.北京:法律出版社，2011.