張劍源

如果沒有理解錯，“形式理性法與西歐資本主義發(fā)展”之間的關(guān)系問題，一直以來始終是研究者所公認的，韋伯法律社會學思想中最具影響力和最具實踐意義的學術(shù)命題。首先，從影響力上來說，這一命題使得“后韋伯時期”的研究者普遍相信，從“實質(zhì)”到“形式”、從“非理性”到“理性”，進而達致一種基于形式理性法的(具有普適性的)統(tǒng)治形態(tài)乃是任何一個社會都應(yīng)該欲求的；其次，從實踐意義上來說，基于韋伯的論述，人們陶醉于“形式理性法”對西歐資本主義發(fā)展所做出的貢獻，并以此為基礎(chǔ)深信形式理性法在任何時空環(huán)境下都應(yīng)當是具有普適性，并具有法治意識形態(tài)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的。

本文結(jié)合韋伯的《法律社會學》一書、韋伯其它相關(guān)學說，以及有關(guān)學科(比如人類學)的研究成果，在進行閱讀、比較和評論的基礎(chǔ)上將指出：韋伯有關(guān)“形式理性法與西歐資本主義發(fā)展”關(guān)系的命題，對于我們理解西歐資本主義的發(fā)展具有重要意義。然而，若將視野放置于西歐及其資本主義萌芽階段以外更為廣泛的時空范圍內(nèi)(特別是第三世界國家)來理解韋伯，可以看到韋伯法律社會學理論中諸多更為重要的命題。不管是他的功能主義進路，還是他有關(guān)法律“理念型”的劃分，實際上都揭示了法律和社會秩序建構(gòu)的相對性——不只形式理性法可以創(chuàng)造秩序、促進發(fā)展；在那些非西方社會中，人們在“實質(zhì)”的、“非理性”的法律運作過程中，依然保有并創(chuàng)造著自己的秩序和前途。法律的發(fā)展在不同的時空語境下是有其特殊性和獨特性的。

文章第一部分討論了韋伯法律理論的基本進路，指出其并不是一種普適性的進路，而是一種人類學意義上的功能主義進路，強調(diào)不同法律有著不同的歷史根基和本土傳統(tǒng)；第二部分梳理了韋伯所討論的法律類型化與多元法律秩序問題；第三部分通過引用韋伯所舉的實例分析了不同法律類型與不同社會形態(tài)的適配性問題；結(jié)語部分對韋伯意義上這種“法律多元”的命題進行了展望和討論。

一、什么是法律？——一種功能主義的進路

(一)“模糊”與無法定義的法律

縱觀韋伯所有關(guān)于法律的論述，他幾乎沒有一次直接對法律進行過定義。就此，很多人會簡單地認為形式理性之法就是韋伯意義上的“法律”。然而，事實是這樣的嗎？先來看韋伯是怎么說的：

當然，從風俗到有其效力的常規(guī)再到法律之間的過渡是相當模糊的。我們隨處可見到流傳下來的傳統(tǒng)會變成強制效力的重要來源。

秩序的產(chǎn)生，至少部分是操在行動者自己定義的行為模式或?qū)⒆约壕窒拊诼煞ㄖ?，這自然大幅增加了行動在實際上順應(yīng)秩序的機會?！渲械淖兓瑥膫鹘y(tǒng)或純粹目的的理性的動機到朝向一種正當性信仰的秩序，在現(xiàn)實中的界限自然是十分模糊的。

對于常規(guī)法則的違犯——如“體面”的標準——通常會導(dǎo)致一個人所從屬的地位團體里的部分成員相當嚴格且有效的非正式杯葛與制裁，這事實上常比法律的懲罰更為嚴厲。其唯一欠缺的是有維持秩序的特定功能的同僚群，如法官、檢察官、行政官員、首長等。這兩者的界限其實很模糊。*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學出版社2005年版，第39、42、45～46頁。

在三次有關(guān)“模糊”的論述中不難看出，韋伯實際上已經(jīng)非常清楚地意識到形式理性法律與傳統(tǒng)中的風俗、習俗、習慣等秩序建構(gòu)手段之間過渡的模糊性和不確定性。更進一步講，韋伯也深知要對一個法律下定義的困難。于是，韋伯用“模糊”將所有可能的秩序建構(gòu)手段都納入“法律”的范疇。在此基礎(chǔ)上，為了分析的方便，韋伯使用類型化和理想型的方法將從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的法律劃分為了四種基本的類型。也可以說，在韋伯的法律類型中，那些風俗、習俗、習慣以及宗教戒律似乎都成了法，只是他們身處的社會不同而已。

(二)為什么說韋伯對法律持一種功能主義的進路？

首先，需要說明的是：韋伯自己并未說過自己對法的論述持一種功能主義的進路，只不過韋伯的進路與人類學功能主義的進路存在某種程度的相類似，而且正是這種“相類似”使得我們對韋伯的法律論述有了更為直觀理解的可能。先來看韋伯是怎么說的：

“法”之為“法”，就是能夠作為“法”而予以適用。非洲的“帕拉瓦”的決定，歷經(jīng)數(shù)代的傳承而被當作是“現(xiàn)行法”，穆欽格對于東北非的法律裁決也有同樣的報導(dǎo)?！芭欣ā笔恰傲晳T法”在更新演變上的最古老形式。當然，如我們所見的，這樣一種法律建構(gòu)的內(nèi)容，起先基本上不過是巫術(shù)性求問之通過檢證的技術(shù)規(guī)則。*[德]韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2005年版，第163頁。

從這個意義上來說，韋伯更為關(guān)注的是一個作為“法”的社會現(xiàn)象是如何在社會秩序建構(gòu)中得以有效的。韋伯舉了一個有關(guān)中國法的例子則更為深刻地說明這一問題：

有個人將房子賣給別人，過了陣子又找上買主門來，說他從那之后就窮困了起來，因此懇求買主收留他。倘若買主無視于同胞間應(yīng)互相幫助的中國傳統(tǒng)命令，那么將會引發(fā)鬼神的騷動不安。于是貧窮的賣家就像強行租賃而不付租金者那樣，又再住進那屋子里。*[德]韋伯《法律社會學》，第231頁。

在此案例中，中國意義上的禮儀、宗教被韋伯看作是中國法本身，也即一種實質(zhì)理性的法。且不論這個案例所反映的情況在中國是否真的是普遍存在。但是，韋伯卻頗具洞察力地發(fā)現(xiàn)了中國傳統(tǒng)社會秩序中維系著人與人間關(guān)系的基本紐帶——一種并非形式理性法的道德要素和秩序維持機制。韋伯對中國語境下“法”的這樣一種理解實際上是頗為恰當?shù)?，甚至可以在中國學者的論述中得到證成，就如費孝通先生所說的：“一個差序格局的社會，是由無數(shù)私人關(guān)系搭成的網(wǎng)絡(luò)。這網(wǎng)絡(luò)的每一個結(jié)都附著一種道德要素……”*費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學出版社1998年版，第36頁。

從這個角度來看，韋伯實際上是要將法律置于不同社會的整體中來加以觀察。他無非是要說明，法律實質(zhì)上是內(nèi)嵌于社會整體之中并體現(xiàn)在人們的集體意識和具體行動中的，只有在社會整體和人們的集體意識以及行動之中，我們才能夠更為準確地理解特定法律形態(tài)在此社會整體中的功能、作用和意義。

然而，以上案例的呈現(xiàn)和討論對于我們理解韋伯的法律論述還只能說是粗線條的。從中，我們尚不能看出韋伯對于法律的整體性理解。我們需要進一步討論的是：在韋伯“模糊”的法律定義中，是否存在一種可能的理論主線和分類原則。若不能解決這一問題，我們就無法理解韋伯意義上多種法律形態(tài)的有機聯(lián)系，同時也就不能理解為什么韋伯在論述形式理性法的時候會同時兼及其他法律形態(tài)存在的可能性和必要性。

韋伯在諸多著述中并沒有直接討論過這一問題，但是我們卻可以從韋伯法律思想形成和發(fā)展的時代背景和當時學術(shù)研究的潮流中進行一定的考證。雖然不能說是絕對準確的，但有一點是可以肯定的：韋伯在法律討論中十分重視對既有材料的收集和借鑒，就如上文提到過的穆欽格來自東北非的“報道”等，以及其他浩如煙海的研究報告、歷史材料等等。接下來我們就先轉(zhuǎn)入這一問題。

20世紀初，在韋伯潛心撰寫《經(jīng)濟與社會》的時候，社會學、人類學領(lǐng)域一個新興的學派——功能主義學派也悄然興起。雖然不能絕對地說韋伯的法律思想受到了功能主義思想的影響，但是就如我們前邊提到的，在法律多元和社會的多元方面，韋伯和功能主義的視域是有某些方面類似的。先來看拉德克利夫—布朗在其結(jié)構(gòu)功能主義思想中是如何界定功能主義的。在《安達曼島民》這本書的前言中，他寫到：“一原始社會的每個風俗與信仰在該社區(qū)的社會生活上扮演著某些決定性的角色，恰如一生物的每個器官在該有機體的一般生命中扮演著某些角色一樣?！?夏建中：《文化人類學理論學派——文化研究的歷史》，中國人民大學出版社1997年版，第122頁。更明確地說：“像犯罪懲罰、喪葬禮儀這樣常規(guī)活動的功能是指它在整個社會生活中所扮演的角色，亦即它在維持社會結(jié)構(gòu)延續(xù)中所起的作用。”*[英]A.R拉德克利夫—布朗：《原始社會的結(jié)構(gòu)和功能》，潘蛟等譯，中央民族大學出版社1999年版，第202頁。雖然布朗意義上的社會文化事實之功能展現(xiàn)必須建立在一定的社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，但是不容質(zhì)疑的是，布朗為我們展現(xiàn)了一種社會事實發(fā)揮功能的理論思路，其強調(diào)的核心是某一社會事實對社會結(jié)構(gòu)的維持。如果說布朗只是一種“結(jié)構(gòu)—功能主義”的進路，那么另一位人類學馬林諾夫斯基的理論則就是一種較為純正的功能主義觀。在他那里，功能是通過個人與個人、群體與群體間的互賴(互惠)而得以展現(xiàn)的。在此基礎(chǔ)上，馬林諾夫斯基闡述了他對法律之功能主義的理解：

法律規(guī)則與其他規(guī)則之所以不同，就在于它們能被感受并確定為一個人的義務(wù)和另一個人的權(quán)利要求。它們不僅只依靠心理動機，而是正如我們所知道的那樣，是由建立在互賴基礎(chǔ)上和互惠服務(wù)的同等安排的認同上的特定社會約束力機制所強制執(zhí)行的，并將這些權(quán)利主張融入錯綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中才能得以實現(xiàn)。

法律不寓于預(yù)見和定義觸犯規(guī)則的可能形式以及提供恰如其分的預(yù)防和糾正的特殊的法令體系中，法律是構(gòu)成性義務(wù)的特定結(jié)果，它使土著居民不可能因逃避責任而在將來不付出代價。*[英]馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，云南人民出版社2002年版，第35～37頁。

從馬林諾夫斯基的論述中可以看出，功能主義的法律人類學理論將法律放置在一種社會行動的背景中加以考察，以功能的互賴來考察一個客觀存在的法律規(guī)則。而在韋伯那里，雖然通過超越對客觀的法則和規(guī)律的考察進而達致對個人行動的理解始終是他所關(guān)注的核心。但是，必須看到的是，功能主義的闡釋常常就是韋伯討論法律的第一步——從韋伯有關(guān)社會行動的討論中，我們完全可以看出這種傾向——他將社會行動定義為：“指向他人過去的、現(xiàn)在的或未來預(yù)期的行為。”*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第29頁。也就是說，社會行動之所以產(chǎn)生，完全基于一種人與人之間的關(guān)系往來。在這種往來的過程中，法律所起的作用無非也就是更好地實現(xiàn)雙方的互惠進而維系整個社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。

(三)韋伯功能主義法律觀的展現(xiàn)：法律、歷史與本土傳統(tǒng)

如果說韋伯在論述法律的時候所采納的是一種功能主義的進路，那么我們完全可以從韋伯的論述中看出他在法定義之后所體現(xiàn)的有關(guān)法律的更為廣闊的歷史和政治社會背景。這與薩維尼“法律是民族精神的流露”之命題同樣也就存在某種程度的類似。也因此，我們可以看到，法律、歷史和本土傳統(tǒng)成為了韋伯論述展開的一個重要視角。

韋伯深受歷史法學，特別是薩維尼歷史法學思想的影響。在薩維尼看來，法律就像語言一樣，既不是專斷的意志也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進、有機發(fā)展的結(jié)果。法律并不是孤立存在的，而是整個民族生活中的一種功能?！胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的強大而強大，最后隨著民族個性的消亡而消亡?！?[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第89頁。韋伯在將歷史學方法引入其社會學研究中的同時，對法律予以了一種歷史的闡釋。

在探討民法的時候，韋伯注意到了人們發(fā)生紛爭的時候可能會采取占簽、決斗或訴諸神諭的方式來解決紛爭。雖然“我們自然無從自其中找到任何下決定的‘規(guī)則取向’——無論是就規(guī)則的適用或就規(guī)則的創(chuàng)造而言”。但是“判決意味著超越個案的一種‘規(guī)范’?！?[德]韋伯：《法律社會學》，第152頁。也就是說，雖然這樣的規(guī)范不具備理性的性格，但是其依然在糾紛解決的場域起到了應(yīng)有的“規(guī)范”作用。此為第一。第二，在談及卡里斯瑪法和天啟法的時候，韋伯對這種基于傳統(tǒng)的慣習之正當性予以了澄清：“規(guī)范的‘正當’存在，一方面毋寧是奠基于一定的慣行的絕對神圣性，若違反這些慣行便會招來邪惡的詛咒，引起諸靈的不安，或神祗的忿怒。它們被視為‘傳統(tǒng)’……”*[德]韋伯：《法律社會學》，第155頁。更何況這樣的天啟本身是具有形式化特點的。于是韋伯進一步指出，“法律只能是被啟示的：此一特性的根本原則，以及基于此一原則而來的法創(chuàng)制與法宣示的形成樣式，在此應(yīng)該是再容易也明白不過的”。*[德]韋伯：《法律社會學》，第170頁。第三，在談及實質(zhì)非理性法的時候，韋伯談到：“透過其具有拘束力的評鑒，法律解答者支配了司法。解答本身，至少在當時，也像智者的神諭或傳法者的判斷，并不附帶任何理由?！?[德]韋伯：《法律社會學》，第209頁。第四，在談及實質(zhì)理性法的時候，韋伯更是將視域鎖定在一種具有地方性意義的法律上，通過對印度法、中國法、回教法、波斯法、猶太法、教會法以及家產(chǎn)制法和自然法的研究，韋伯指出，“法律自始至今根本妥當如一，所需要的不過是加以明確的解釋，并使之適用于各個案例”。*[德]韋伯：《法律社會學》，第226頁。

從韋伯有關(guān)形式非理性法、實質(zhì)非理性法以及實質(zhì)理性法的論述和界定可以看出：雖然他的論述在一步步向他所要論述的核心點——形式理性法靠近，但是他并非是以否定其他規(guī)范形式而進行的。相反他肯定地承認這些規(guī)范形式在各自地域范圍內(nèi)以及各自時間跨度內(nèi)所擔負的規(guī)范功能。或許韋伯以下的這句話最能表現(xiàn)出這些作為“法”之規(guī)范的根本意義：任何決定——不論它是怎么形成的——自然就像是從唯一正確因而永遠正確的傳統(tǒng)里展露出來的，就像是傳統(tǒng)的一部分或傳統(tǒng)的表現(xiàn)。以此，法官所下的決定便成為一種具有或者至少可以宣稱具有永久妥當力的規(guī)則。在此意義下，人們加以“適用”的單只是既已妥當?shù)囊?guī)范，這樣一種主觀的信念，其原始面貌事實上是在先知時代產(chǎn)生出來的所有法發(fā)現(xiàn)里都可以看到的，所以絕非“近代的產(chǎn)物”。*[德]韋伯：《法律社會學》，第153頁。

二、法律類型化與多元秩序

正因為“法發(fā)現(xiàn)”在不同的時代都存在，因此，不同的“法發(fā)現(xiàn)”以及“法”的不同運作方式及其效果往往決定了不同時代、不同社會的基本秩序。而歷史發(fā)展也表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種要求確立社會生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷的或“違背自然”的努力。*[美]博登海默書，第153頁。的確，即使自然界也往往是在一定的規(guī)律性和“合乎法則”的狀態(tài)下運行的，而人類社會也由于個人的行動而產(chǎn)生一種秩序的使然，否則人類社會就將陷入無序和混亂的狀態(tài)。

毋庸置疑，人們在生活安排方面對連續(xù)性的訴求與他們要求在相互關(guān)系中遵守規(guī)則的傾向之間是存在著聯(lián)系的，無論何時只要人的行為受到法律規(guī)范的控制，重復(fù)規(guī)則性這一要素就會被引入社會關(guān)系之中。一種源于過去的權(quán)威性淵源，會以一種重復(fù)的方式被用來指導(dǎo)私人的或官方的行為。遵循規(guī)則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩(wěn)定性。*[美]博登海默書，第227～228頁。

在這里，博登海默先生提到了一個秩序建構(gòu)過程中十分重要的問題——“規(guī)則性”，也就是說在秩序建構(gòu)和形成過程中規(guī)則的重要性。他同時也提到了“規(guī)則性”里邊既包括“法律規(guī)范”，也包括“權(quán)威性淵源”的問題。這與上邊論述的韋伯功能主義法律定義是極其相似的。而韋伯在功能主義法律觀的指引下，實質(zhì)上也將論述重點指向了社會秩序的建構(gòu)問題上。這一判斷可以從其法律類型化的研究中窺見一二。

(一)理念型、分類與秩序多元的初步展現(xiàn)

在韋伯看來，理念型是指一種結(jié)構(gòu)形態(tài)的“純粹”類型，韋伯之所以重視理念型，關(guān)鍵在于他希望以理念型的建構(gòu)來完備“意義妥當性的概念單位”，*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第26頁。也就是為了達到一種社會學意義上解釋的方便和充分?？梢哉f，理念型貫穿了韋伯研究的始終。但是韋伯同時也注意到了理念型方法本身固有的緊張，“理念型愈是尖銳而明確地被建構(gòu)出來，意味著它愈遠離真實的世界，但在這層意義下反而能夠善盡其責，達成它在型塑專門概念、進行分類和啟發(fā)上的功能”。*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第27～28頁。從這里可以看出，韋伯之所以不厭其煩的在其研究中使用理念型的范式，則是因為他看到了分類的重要性和意義。

實際上，分類一直是社會科學領(lǐng)域的一種重要研究范式。在涂爾干和莫斯那里，分類是指人們把事物、事件以及有關(guān)世界的事實劃分成類和種，使之各有歸屬，并確定它們的包含關(guān)系或排斥關(guān)系的過程。*[法]愛彌兒·涂爾干、馬塞爾·莫斯：《原始分類》，汲喆譯，上海人民出版社2000年版，第4頁。分類，是人類最基本的能力，如果沒有分類的能力，人類將無法生存和采取行動。分類是我們采取行動時需要依靠的一個重要指針。分類使人能夠把握自己與別人的關(guān)系、人與神的關(guān)系、自己與家庭的關(guān)系、自己與社團的關(guān)系……從而可以藉此采取相應(yīng)的行動。*王啟梁：“法律是什么？——一個安排秩序的分類體系”，載《現(xiàn)代法學》2004年第4期。而在韋伯那里，他的分類首先是建立在對社會行動的把握基礎(chǔ)上。他說到：“社會學概念的理念型特性不僅只反映在建構(gòu)客觀外在的對象上，它同時還可以適用于主觀內(nèi)在的過程……實際行動往往是在其‘主觀意義’處于模糊的半意識或根本無意識狀態(tài)的情形下進行……真正有其效果的，即被完全清楚意識到的有意義行動，在現(xiàn)實中始終只是一種邊界的情況?！?[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第28頁。據(jù)此，韋伯以個人社會行動的“意義”為導(dǎo)向，將人的社會行動劃分為以下幾種類型：

(a)目的理性式，是通過對周圍環(huán)境和他人客體行為的期待所決定的行動，這種期待被當作達到行動者本人所追求的和經(jīng)過理性計算的目的的“條件”或“手段”；(b)價值理性式，是通過有意識地堅信某些特定行為的——倫理的、審美的、宗教的或其他任何形式——自身價值，無關(guān)于能否成功，純由其信仰所決定的行動；(c)情感式，尤其是情緒式，是通過當下的情感和感覺狀態(tài)所決定的行動；(d)傳統(tǒng)式，是通過根深蒂固的習慣所決定的行動。*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第31～32頁。

在韋伯看來，社會行動之所以發(fā)生和具有意義完全在于行動者相信有正當秩序的存在，行動者參與到其中，秩序本身也就具有了效力。從一般意義上來說，傳統(tǒng)式和情感式的社會行動多見于由血緣和親屬關(guān)系建制的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中；價值理性式的社會行動多見于有著宗教信仰的社會形態(tài)之中；目的理性式的社會行動則多見于理性化高度發(fā)展的社會，比如韋伯筆下的西歐資本主義社會之中。而韋伯的類型化和理念型在這里正是為了說明不同的社會行動決定了不同社會秩序的有效性和正當性。由此，我們所看到的就絕非只是西歐資本主義社會在理性化發(fā)展過程中的秩序形態(tài)，我們同樣在韋伯這里見到了其他社會中社會秩序的可能，而且這些社會中的秩序形態(tài)呈現(xiàn)出了多樣化的特點。

(二)行為模式與正當秩序的形成

韋伯指出，“秩序的產(chǎn)生，至少部分是操在行動者自己定義的行為模式或?qū)⒆约壕窒拊诼煞ㄖ?，這自然大幅增加了行動在實際上順應(yīng)秩序的機會”。*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第42頁。在此，韋伯強調(diào)了行為模式和律法的重要性。根據(jù)韋伯的梳理，這種行為模式和律法可以表現(xiàn)為習俗和風俗，其表現(xiàn)形式是一群人的反復(fù)操練和習以為常；也可表現(xiàn)為常規(guī)，其效力是由一種機會而外在地被保證，也就是若在一個既定的社會群體中偏離了它，則將導(dǎo)致一個相對普遍且實際感受得到的不同意的反應(yīng)的機會；同時可以表現(xiàn)為是法律，靠著一群執(zhí)法人員為了集體承諾或?qū)`規(guī)的懲戒，而可能運用對個人生理或心理的強制。*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第38～45頁。這些不同秩序的表現(xiàn)形式，由于行動者社會行動取向的不同而在社群中呈現(xiàn)出一定的選擇性特點。而秩序本身也具有了多樣性的特點，韋伯接著將秩序劃分為以自由協(xié)議為基礎(chǔ)的共識秩序和以強制、命令為基礎(chǔ)的強制秩序以及一種導(dǎo)引管理組織行為的行政秩序和由規(guī)則開啟機會的規(guī)約式秩序。*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第67～70頁。

對于這些秩序之間的關(guān)系，前邊已經(jīng)提到，“模糊”是一種經(jīng)常性的存在。而在這里，韋伯更為細致地論述了在“模糊”中存在的一種統(tǒng)一性，也就是一種多元并存的可能。韋伯說到：事實上，在相同社群中，承認有相互矛盾的秩序存在，對于社會學的取向而言并不太困難。因為甚至在同樣一個人行動時，有可能也會朝向矛盾的秩序系統(tǒng)，這不只是可能發(fā)生在不同時間的每天生活中，甚至也會在相同的具體行動中發(fā)生。*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第43頁。

是以“法律”既可以被神職權(quán)威也可被政治權(quán)威所保證，可以由志愿性結(jié)社或家長權(quán)威或由合作社或其他的結(jié)合方式來保證……并非每一種有效的秩序都必然具有普遍而抽象的性質(zhì)。法理規(guī)范和在具體實例中的法律裁決之間的區(qū)分，并非總像現(xiàn)今我們所期待的那樣清楚……被外在強制所保證的秩序，同時也可能還被內(nèi)在的主管態(tài)度所保證。而法律、常規(guī)及“倫理”間的關(guān)系并不會構(gòu)成社會學上的問題。*[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第47頁。

如果我們將韋伯這種有關(guān)多元法律秩序并存的局面稱為是一種基本的結(jié)構(gòu)的話，在這一結(jié)構(gòu)之下，不同的法律秩序又是如何運作的？韋伯通過一些具體的討論回答了我們的問題。

三、多元法秩序的運作：從理論到實例

(一)身份契約

韋伯在主觀權(quán)利與客觀法分離一項論述中始終強調(diào)目的契約取代身份契約在理性化發(fā)展進程中的重要位置。同時特別強調(diào)目的契約對理性法律的需求。但是，我們同樣可以在韋伯的論述中看到：目的契約的發(fā)生絕大多數(shù)情況下超越了部族和家族的范圍，也就是說超越了習俗、習慣法可以約束的領(lǐng)地。從這個意義上來說，理性法之產(chǎn)生實乃為了回應(yīng)一種初民法律在空間上“失敗”問題。但是，身份契約和由其帶來的正當秩序形式在部族和家族內(nèi)就從此消失殆盡了嗎？失去意義了嗎？答案是否定的。先來看韋伯的例子：

“結(jié)拜兄弟”毋寧是意指：人們在質(zhì)的方面“變得”有異于從前，因為，若非如此，那種新的態(tài)度舉止根本不可能。每個參與者都必須讓另一個“靈魂”住進來。和血濡沫，舉杯共飲——較為晚近的一種象征形式，或者借著類似的巫術(shù)手段來舉行泛靈論的儀式以創(chuàng)造出新的靈魂。對于巫術(shù)取向的思維而言，除了參與者真的以彼此的整體態(tài)度舉止來相應(yīng)于兄弟關(guān)系的義理之外，再也想不到還有其他什么好保證的。

或者，至少當神的觀念逐步取代了泛靈論后，任何一個參與者都必然要臣服在一個庇護眾人的“超感官的”力量之下，并對違犯兄弟關(guān)系的行為者發(fā)揮出威嚇的作用：原先代表個人有條件地自我降服于邪惡的巫術(shù)力量之下的宣誓，如今成為具有自我詛咒招引神怒的這種性格。因此，到后來立誓也變成所有兄弟關(guān)系契約最為普遍的一種形式。不過，其角色卻不只如此。因為不同于兄弟關(guān)系的那種純粹的巫術(shù)形式，宣誓在技術(shù)上也適合作為“目的”契約的保證手段……*[德]韋伯：《法律社會學》，第40～41頁。

從這一段有關(guān)身份契約的介紹來看，韋伯并無要提及經(jīng)濟問題的意思，或者說只是在相互照應(yīng)的意義上隱含地提出了之后經(jīng)濟和目的契約發(fā)展與形式法律之間的關(guān)系。而且韋伯指出了一個十分重要的問題在于巫術(shù)和立誓這樣一種社會控制手段是如何使得“結(jié)拜兄弟”這樣一種兄弟契約得以維持并維系著整個社區(qū)的和諧的。他甚至還強調(diào)，即便“宣誓”看起來與形式理性格格不入，但是在技術(shù)上“也適合作為‘目的’契約的保證手段”。無怪乎韋伯在進入目的契約的論述以后又反思性地提到，“法律思考本身，起先并不認為單純的債務(wù)承諾之類不可見的事實有什么重要性，唯有有責行為，亦即對神祗或?qū)ι眢w、生命或可見的占有狀態(tài)的侵害，才是至關(guān)緊要的”。*[德]韋伯：《法律社會學》，第56頁。

(二)自發(fā)性、法律共同體和糾紛解決

誠如上文所言，韋伯法律社會學的落腳點在于形式理性法律與資本主義經(jīng)濟發(fā)展之間的一種“有選擇的親和性”的關(guān)系探討。但是，韋伯并沒有就此忽視其他法律秩序的重要性。不管是出于一種論述上的需要，還是一種理念型建構(gòu)的需要，至少在韋伯這里，我們雖然沒有看到(除形式理性法律外)其他法律秩序在促進經(jīng)濟發(fā)展上的功能，但是我們可以清晰地看到韋伯對于糾紛解決的關(guān)注以及他所認為的其他法律秩序在一定團體內(nèi)秩序建構(gòu)上的具體功能。

特別法通常是一種“自發(fā)性的”法律，換言之，是根據(jù)(1)傳統(tǒng)，或(2)“身份性的”共識共同體或組織化的“誓約共同體”一致約定的章程，所創(chuàng)造出來的法律……在一定地區(qū)里和一定的人群范圍里所通用的一切法律，有很大一部分無非是借著彼此獨立的各種共識共同體和組織化的誓約共同體的自律性篡奪所創(chuàng)造和制作出來的……作為特別法秩序之擔綱者的任何共識共同體或結(jié)合體，正因此種性質(zhì)，大可被稱為“法律共同體”……原始的法律狀態(tài)毋寧是：“法律程序”——相當于如今“訴訟”——唯有在一個方式下才能夠進行，亦即異團體(氏族)之間和異團體成員之間的贖罪程序。在團體內(nèi)部，亦即團體伙伴之間，具支配性的是家父長的糾紛排解。*[德]韋伯：《法律社會學》，第81～83頁。

在這種共同體和自發(fā)性的運作下，團體內(nèi)部產(chǎn)生了各依其文化為根基的法律治理形式。同時也產(chǎn)生了按照各自團體的法律來解決糾紛的法律運作形式。韋伯舉了中世紀帝國的“屬人法申明”個案：中世帝國(亦即法蘭克王國)的成員，便擁有積極的請求權(quán)，得以要求不論在何處皆按其所屬的部族法來下判決——他“申明”自己乃依循此法而過活。個人無時無刻莫不攜此“法律申明”而行。*[德]韋伯：《法律社會學》，第83～84頁。這樣一種原則在古代社會是常有的情況，即使在中國也存在過這樣“各依其法”的原則?！短坡伞っ谝弧分杏小爸T化外人同類自相犯者，各依本俗法，異類相犯者以法律論”之條文。《唐律疏義》對詞條規(guī)定高的解釋是：“化外人，謂蕃夷之國，別立君長者，各有風俗，制法不同。其有同類自相犯者，須向本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟相犯之類，皆以國家法律論定刑名?！睆倪@些個例中可以看出，法律共同體的形成對糾紛解決的方式是有著重要影響的。在一個商品經(jīng)濟并不發(fā)達，糾紛多見于現(xiàn)代意義上所稱侵權(quán)之訴的情形下的社會，具體原則的確定既維護了部族的團結(jié)和穩(wěn)定，同時也適應(yīng)了人口流動初始的部族間適用法律的準則。這也更進一步證明了韋伯論域中法律多元的確定性。

(三)巫術(shù)、神諭或法先知

韋伯在有關(guān)形式非理性法律形式的論述中，對人們在糾紛發(fā)生時訴諸于巫術(shù)、神諭、法先知或祭祀的情況給予了足夠的關(guān)注。一方面，韋伯認為此類活動和具體的方法對于初民社會是十分重要的；另一方面，韋伯認為，這一切雖然具有了形式的性格，但是在具體運作中卻缺乏理性的性格。關(guān)于這一問題，我們可以先具體了解韋伯的論述，進而提出一定的討論。

巫術(shù)之滲入所有的紛爭解決與所有的新規(guī)范的創(chuàng)造，結(jié)果是所有原始的法律程序皆典型地帶有嚴格的形式性格。因為唯有當問題是以形式正確的方式提出，巫術(shù)手段才能夠給予正確的答案。而且，對或錯的問題并不能聽憑任意選取的巫術(shù)手段來解決，而是不同種類的法律問題各有其獨特的手段……訴諸神諭來裁決訴訟的原始方法，即使在其它方面皆高度理性化的政治—社會情境里，亦歷歷可見，例如埃及(阿蒙神的神諭)與巴比倫……法先知的支配恐怕是個相當普遍的現(xiàn)象。祭司的力量在各處極大部分是基于其作為神諭的頒布者或神判程序的主持者的機能；因此，當復(fù)仇越來越賦予為贖罪及(最后)訴訟程序所取代而治安得以漸次強化時，他們的權(quán)勢也往往如日中天。*[德]韋伯：《法律社會學》，第156、171頁。

可以看出，韋伯承認他們的形式化性格卻否定他們理性化的可能。值得追問的是，這些手段的運作真的都是非理性的嗎？在這里，韋伯主要利用的是人類學研究方法，通過對異質(zhì)文明的考察來證成形式非理性這一具體類型的原貌和特質(zhì)。但是，在韋伯寫作的時代，除了進化論思想已經(jīng)在科學領(lǐng)域占據(jù)一定位置之外，可以說人類學的研究還沒有真正得到重視。最為嚴重的是，田野考察和“參與觀察”在韋伯的時代還尚未得以重視。因此，就韋伯這一有關(guān)巫術(shù)、神諭或法先知的論述，這里或許應(yīng)該還有得以修正的空間。

韋伯之后人類學家的研究發(fā)現(xiàn)：初民社會中同樣存有理性，即便那種理性更多的是體現(xiàn)在社區(qū)秩序的維護上。馬林諾夫斯基在對美拉尼西亞(Melanesia)的田野考查基礎(chǔ)上對過去人類學家認為原始人對于法律是“自覺默認”和“本能服從”的觀點提出了批評，進而指出，“人們是基于道德、情感或注重事實的理性，而不是出于任何‘自發(fā)性’來遵守它們的”?！拔覀兞晳T于去尋找一個制定、實施和執(zhí)行法律的機構(gòu)，我們同樣在原始社會中尋找類似的機構(gòu)，卻無法發(fā)現(xiàn)任何相似的情況，于是我們就得出結(jié)論認為，原始人對所有法律的服從是因為他們具有服從法律的不為外人所知的傾向?！?[英]馬林諾夫斯基書，第6頁。馬林諾夫斯基通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，基于“互賴”的理性實乃法律運作的基礎(chǔ)。另一位著名的人類學家圖恩瓦爾德(Thurnwald)進一步指出，“當人們嘗試從人類行為方式及其與宗教——巫術(shù)的玄思的糾纏之間的規(guī)則抽絲剝繭的話，人們便會發(fā)現(xiàn)，相互性是法律的天平”。這種“給予——回報的相互性原則”圖恩瓦爾德說是人類公平感的基礎(chǔ)，因此視為“所有法律的社會心理基礎(chǔ)”。*林端：“法律人類學簡介”，載馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，云南人民出版社2002年版，第108頁。從這個意義上來說，理性并非在原始社會難覓蹤跡。原始人的理性同樣也在原始社會秩序形成過程中發(fā)揮著重要作用。從這個意義上去進一步理解韋伯有關(guān)初民社會的法律或許會更有意義。

(四)實質(zhì)非理性之法

若單從韋伯類型化的走向來看，實質(zhì)非理性之法是距離形式理性之法最為遙遠的。而這也極容易給人們造成一種假象，認為韋伯這里的實質(zhì)非理性之法是沒有意義的。因此，前邊有關(guān)韋伯法律思想的功能主義的界定是重要的，因為這可以從根本上扭轉(zhuǎn)人們對于韋伯的誤解，特別是對他有關(guān)實質(zhì)非理性法的誤解。從功能主義出發(fā)，我們應(yīng)該試著去搜尋韋伯意義上實質(zhì)非理性法的真正意義所在。韋伯提到一個在法學界一直被津津樂道的《圣經(jīng)》里的故事：

一日，有兩個妓女，站在王面前。一個說：“我主啊，我和這婦人同住一房，她在房中的時候，我生了一個男孩。我生孩子后第三日，這婦人也生了孩子。我們是同住的，除了我們二人之外，房中再沒有別人。夜間，這婦人睡著的時候，壓死了她的孩子。她半夜起來，趁我睡著，從我旁邊把我的孩子抱去，放在他懷里，將他的死孩子放在我懷里。天要亮的時候，我起來要給我的孩子吃奶，不料，孩子死了。及至天亮，我細細的察看，不是我所生的孩子?！蹦菋D人說：“不然，活孩子是我的，死孩子是你的?！边@婦人說：“不然，死孩子是你的，活孩子是我的?！彼齻冊谕趺媲叭绱藸幷摗蹙头愿勒f：“拿刀來”，人就拿刀來。王說：“將活孩子劈成兩半，一半給那婦人，一半給這婦人?！被詈⒆拥哪赣H為自己的孩子心里急痛，就說：“求我主將活孩子給那婦人吧！萬不可殺他。”那婦人說：“這孩子也不歸我，也不歸你，把他劈了吧！”王說：“將活孩子給這婦人，萬不可殺他，這婦人實在是他的母親?！币陨斜娙寺犚娡踹@樣判斷，就都敬畏他，因為見他心里有神的智慧，能以斷案。(《圣經(jīng)·舊約·列王記上》)

從這一案例可以清楚地看到，這種基于宗教權(quán)威的實質(zhì)非理性的法律判案有其發(fā)生的偶然性，但是當我們審視這樣一種案例發(fā)生時候權(quán)威之運作即可發(fā)現(xiàn)其并非只是偶然的。因為權(quán)威的建立歸于一種人們的信仰，韋伯也說過：“權(quán)威正當性最古老和普遍的形式，便是植根于傳統(tǒng)的神圣性?！?[德]韋伯：《社會學的基本概念》，第49頁。而任何一種權(quán)威的建立都只有建立在人們“可信”的基礎(chǔ)上，它才能被得以遵守，發(fā)揮其最大的效應(yīng)。此一個案之所以能夠成為經(jīng)典，很大程度上是由于人們無不折服于主在判案時候的智慧。顯然，主沒有可供選擇的法律條文，同時也沒有能夠適用于絕大多數(shù)案件的判案標準，但是主對案件的性質(zhì)認定和結(jié)論認定都充滿了智慧和理性的因子。從這個角度上來說，正是非理性和非形式使這一案例充滿了耐人尋味的光芒。誠然，這一案件的真實性還值得考證，但是不得不說的是，不管是現(xiàn)代意義上的法官還是初民社會和現(xiàn)實社會中的社區(qū)權(quán)威，在處理糾紛的時候?qū)ΤＷR和情理的運用常常會對案件的走向產(chǎn)生十分積極的影響，進而實現(xiàn)對秩序的維持。

四、結(jié)語

在本文中，我們討論了一部分有關(guān)韋伯理論中常常被人忽視的寶貴遺產(chǎn)。應(yīng)該說，韋伯理念型之中的形式理性法確實能夠讓法律人對形式理性法律的統(tǒng)治信心百倍。但是，當我們將眼光放之于一個多元化的世界的時候，我們不得不清醒地意識到，無論何種形式的法律，其存在都是需要一定的空間維度的。如果不能意識到這一點，法律極有可能會成為一張“誤讀的地圖”，*[英]博溫托·迪·蘇薩·桑托斯：《邁向新法律常識——法律、全球化和解放》，劉坤輪等譯，中國人民大學出版社2009年版，第288～300頁。這絕非危言聳聽！回顧歷史，在資本主義對外殖民的時期，由殖民者、法律文化中介人以及其他力量合力營造的混亂的法律局面至少為資本主義國家對殖民地資源的掠奪、對“他者”身份的排斥創(chuàng)造了可能的制度空間。*[美]勞倫·本頓：《法律與殖民文化——世界歷史的法律體系(1400-1900)》，呂亞萍、周威譯，清華大學出版社2005年版。這種狀況正是格爾茨意義上的一種“法律的語言混亂”的局面，也即一種(特別是多于第三世界發(fā)生的)“業(yè)已確立的正義觀同從外部引入的、更多反映現(xiàn)代生活方式和壓力的正義觀之間的緊張”。*朱曉陽：“‘語言混亂’與法律人類學進路”，載《中國社會科學》2007年第2期。

回到韋伯法律社會學意義上的法律多元，我們看到了一幅多元法律秩序共存的圖示。這種前現(xiàn)代的闡釋能夠讓我們更為清晰地把握不同法律秩序得以有效運作的可能。關(guān)照現(xiàn)實，不同法律秩序間的交融已經(jīng)成為一種不可逆的趨勢，我們甚至還要面對法律全球化的挑戰(zhàn)。正是在這樣的趨勢下，我們更需要對法律多元持一種基本的理解和寬容，只有這樣，才有可能更好地思考良好秩序建構(gòu)的可能。從多元的視角來重新理解韋伯意義上的法律觀的意義也正在于此，至少可以成為一種智識上的重要源泉。

未來，或者說在不遠的將來，我們的整個世界都有可能需要形式理性法律來達致整合，甚至還會進入到一個世界法統(tǒng)治的時代。但是社會的變遷和轉(zhuǎn)型遠沒有我們想象的那么“干脆”。我們勢必還將長時間處在一種轉(zhuǎn)型和變遷過程中，那些揮之不去的傳統(tǒng)因素、歷史因素，那些個人和群體行動上的多樣性，那些不同的世界觀和宇宙觀依然都在影響著我們的思考和決策。在這種情況下，欲用一種單一的形式理性法律試圖把整個世界強行拖入單一的秩序機制中，或許只會帶來更為嚴重的秩序危機。而恰恰只有更為準確地認識和處理好多元的問題，于當下來說，或許我們才能更為充分和自信地迎接形式理性法時代的來臨。