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一、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的現(xiàn)狀

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的有效途徑基本上可以分為兩種方式：公法保護(hù)和私法保護(hù)。目前我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不斷的流失消亡，因此需要盡快的將保護(hù)工作做好。接下來針對(duì)公法保護(hù)為主要保護(hù)形式的體現(xiàn)以及成因進(jìn)行分析。

（一）公法保護(hù)具體體現(xiàn)

公法保護(hù)即行政法保護(hù)，顧名思義就是國(guó)家利用行政手段、法律法規(guī)來對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，開展審查、存檔、宣傳工作，并且對(duì)于非文化遺產(chǎn)的資金、技術(shù)等方面提供扶持政策。公法保護(hù)已經(jīng)體現(xiàn)在許多的法律政策上了，例如《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》《文物保護(hù)法》等，這些立法保護(hù)行為的性質(zhì)都是公法保護(hù)，國(guó)家通過對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)籌統(tǒng)一管理，利用法律手段保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持續(xù)發(fā)展。除了法律規(guī)范，國(guó)家還對(duì)各地政府的保護(hù)工作進(jìn)行部署，并且引導(dǎo)民眾參與到保護(hù)工作中。國(guó)家還對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、建立存檔資料庫、加強(qiáng)民眾保護(hù)意識(shí)教育等等，這些方方面面都體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)管理上的公法保護(hù)性質(zhì)。

（二）公法保護(hù)的成因

針對(duì)我國(guó)目前為何采用公法保護(hù)的原因，主要有以下幾點(diǎn)。

首先，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流失速度較快，甚至許多根據(jù)口傳身教發(fā)展出來的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著失傳的絕境。例如皮影戲在三四十年代有約1000個(gè)表演團(tuán)體，但目前規(guī)模數(shù)量都不及那時(shí)的十分之一。因此對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取的保護(hù)措施需要在最快時(shí)間內(nèi)達(dá)到效果。公法保護(hù)就符合這樣的需求，而私法保護(hù)需要大量的時(shí)間，往往還會(huì)涉及利益矛盾，很大程度會(huì)影響保護(hù)工作的順利開展。

其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于所有的華夏兒女，很大程度上代表著一個(gè)國(guó)家的內(nèi)涵，公民有責(zé)任和義務(wù)去維護(hù)前人留下的文化瑰寶并且不斷的傳承下去，它作為一種重要的民族精神，團(tuán)結(jié)了祖國(guó)的億萬同胞。但是目前是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，利益爭(zhēng)奪十分激烈，如果全部利用私法進(jìn)行保護(hù)，那么這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)難免淪為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的犧牲品，原本的風(fēng)貌特色會(huì)受到巨大影響甚至消亡，只有利用公法保護(hù)才可以杜絕這種利益爭(zhēng)斗帶來的危害，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，最大程度的促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展。

然后，是為了迎合聯(lián)合國(guó)對(duì)于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的倡議，履行簽署的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，公約中明確規(guī)定各國(guó)需要利用法律手段對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，建立完善的法律體系，從而促進(jìn)世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展。因此，采取公法保護(hù)的手段是履行締約國(guó)的責(zé)任，與國(guó)際社會(huì)達(dá)成共識(shí)，有利于在國(guó)際上針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行交流。

最后，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律與知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在矛盾。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于精神財(cái)富，從淺層含義來看，屬于知識(shí)范疇，但是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)又存在差異，目前大多的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于歷史傳承的技藝，并不滿足知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)于作品“原創(chuàng)性”的要求，因此在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)上，并不能用知識(shí)產(chǎn)權(quán)一概而論，需要其他針對(duì)性的公法保護(hù)手段進(jìn)行管理。

（三）我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)中存在的問題

1.權(quán)利主體模糊

非物質(zhì)遺產(chǎn)屬于思想體系，本身就較抽象再加上長(zhǎng)時(shí)間的流傳，對(duì)于其主體很難確定。法律中如果沒有主體，那么規(guī)定的義務(wù)就沒有人履行，責(zé)任就沒有人承擔(dān)，在很大程度上削減了法律的有效性。目前我國(guó)就存在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體模糊的問題，非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承人基本都是政府，缺少團(tuán)體和個(gè)人，但是政府在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面存在許多的局限性，因此只有明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)真正的權(quán)利主體，才可以使法律價(jià)值得到體現(xiàn)，才能促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展。

2.利益分配不均

大多的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)過開發(fā)包裝后都會(huì)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，但是其擁有者的開發(fā)觀念都比較薄弱，因此在與其他企業(yè)合作的過程中嘗嘗處在被動(dòng)，最終得到的經(jīng)濟(jì)利益也很微薄，這種利益分配不均的現(xiàn)象，制約了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展，損害了其擁有人的利益。

（四）不合理的使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

因?yàn)榉煞ㄒ?guī)的不完善、群眾保護(hù)意識(shí)薄弱等因素，造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被惡意仿造、改造、歪曲內(nèi)涵。國(guó)內(nèi)不法分子對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行變賣，損害了其權(quán)利主體的根本利益。國(guó)外也有許多不法分子覬覦我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，假借考察等借口，對(duì)我國(guó)文化遺產(chǎn)進(jìn)行記錄，而后包裝推向市場(chǎng)以獲取暴利。這些不良現(xiàn)象都制約了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的順利開展。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的優(yōu)化措施

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

法律是開展一切保護(hù)工作的根本前提，只有對(duì)各方進(jìn)行約束，才可以發(fā)揮出保護(hù)工作的實(shí)際效果，針對(duì)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)狀，首先需要利用私權(quán)保護(hù)的方式明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，然后利用公權(quán)保護(hù)加以規(guī)范。在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請(qǐng)、登記、注冊(cè)等環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，避免侵權(quán)行為的出現(xiàn)。因此在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)過程中，需要靈活使用公權(quán)保護(hù)和私權(quán)保護(hù)，揚(yáng)長(zhǎng)避短取兩者優(yōu)點(diǎn)，在保護(hù)工作中切勿片面的看待問題。在公權(quán)保護(hù)沒有完善的時(shí)候，需要規(guī)范私權(quán)保護(hù)，利用私權(quán)保護(hù)來彌補(bǔ)法規(guī)的空白，在公權(quán)保護(hù)相對(duì)成熟完善的時(shí)候，再進(jìn)行全面的實(shí)行。

（二）妥善調(diào)整利益分配方式

針對(duì)現(xiàn)狀中提到的利益分配不均的問題，我國(guó)必須采取完善利益分享的制度，使實(shí)際的權(quán)利主體和其他使用者共享利益，當(dāng)然有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利益共享原則并不使用于此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特性并不等同知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在后期的實(shí)際開發(fā)過程中，開發(fā)人往往利用原擁有者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念淡薄的缺陷，提出不合理要求甚至故意欺瞞，造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擁有者的根本利益受損。針對(duì)這種情況，需要國(guó)家立法進(jìn)行規(guī)范，明確開發(fā)者和所有者在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)，以不破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為前提，妥善處理兩者之間的矛盾，保障所有人的根本利益。

（三）培養(yǎng)良好的保護(hù)意識(shí)

首先，從國(guó)家的角度來看，需要針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)建立從法制到各部門的完善機(jī)制，確立科學(xué)的指導(dǎo)思想，根據(jù)國(guó)家實(shí)際情況采取適當(dāng)?shù)恼?，并監(jiān)管各部門貫徹落實(shí)工作是否到位。其次，對(duì)于能為保護(hù)工作做出貢獻(xiàn)的單位進(jìn)行教育，例如高科技產(chǎn)業(yè)、學(xué)校等，開設(shè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)課程，培養(yǎng)學(xué)生們的保護(hù)意識(shí)。最后廣大群眾也需要了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作是維護(hù)歷代祖先勞動(dòng)成果和思想結(jié)晶的光榮使命，是華夏兒女必須背負(fù)的責(zé)任，約束好自己的行為規(guī)范，共同為我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

綜上所述，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)中還存在許多問題，需要盡快的解決，逐漸減少直到杜絕非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的消失，保存好我國(guó)56個(gè)民族共同創(chuàng)造的文化瑰寶，為民族的文化多樣性和民族凝聚力保駕護(hù)航。

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