施瑋

(巢湖學院經(jīng)管法學院,安徽合肥, 238000)

民初大理院刑事司法創(chuàng)制探頤

施瑋

(巢湖學院經(jīng)管法學院,安徽合肥, 238000)

北洋政府時期，刑事審判法律相對穩(wěn)定然而并不完備，導致刑事審判法律淵源的多元化。為了有效適用法律，維護刑事審判的公正，作為最高審判機關(guān)的大理院通過司法創(chuàng)制的形式確立了大量判例和解釋例，成為這一時期刑事案件審判的重要法律依據(jù)。這種體現(xiàn)司法權(quán)本質(zhì)的司法創(chuàng)制具有拘束個案的效力，并起到統(tǒng)一法律的作用，具有相當?shù)臋?quán)威性。

大理院；刑事法；司法創(chuàng)制；判決例；解釋例

北洋政府時期，政治局勢混沌、社會環(huán)境動蕩，特別是司法審判機關(guān)與國家行政機關(guān)之間、法律調(diào)整與社會生活之間呈現(xiàn)出紛繁復雜、參差交錯的局面。雖然期間各界政府先后宣布暫時有條件地援用既有法律，也制訂了一些單行法規(guī)，但面對轉(zhuǎn)型中的社會，現(xiàn)行法規(guī)已明顯不能適應審判機關(guān)的需要，審判活動中甚至出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象。刑事判案依據(jù)既有國家的制定法，也有部分尚未生效的法律草案，甚至西方國家流行的近代法律理論、法律原則、外國法律等也成為法院審判案件的依據(jù)。為改變這種狀況，維護刑事審判的公正，作為最高審判機關(guān)的大理院運用其法律解釋權(quán)，通過司法創(chuàng)制的形式確立了大量判例和解釋例，并成為這一時期各級刑事審判機關(guān)審判案件的重要法律淵源。就當時而言，司法創(chuàng)制因其具備特定的要素、體例以及典型性，具有拘束各級法院裁判的效力。本文主要關(guān)注大理院刑事判例與解釋例的運行情形。

一、大理院刑事司法創(chuàng)制的法理基礎(chǔ)

依據(jù)法理，刑事司法創(chuàng)制的主體應該有法律授權(quán)，否則就是違反法律程序，也不會產(chǎn)生法律效力。通過檢視史料，我們發(fā)現(xiàn)這種授權(quán)可以追溯至清末。

《大理院審判編制法》第19條規(guī)定“大理院之審判，于律例緊要處表示意見，得拘束全國審判衙門”，但有“按之中國情形，須請旨辦理”之補充規(guī)定。[1](202)即大理院所作相關(guān)法律解釋必須經(jīng)清政府認可，才能夠具有法律拘束力。隨后頒布的《法院編制法》第35條規(guī)定“大理院卿有統(tǒng)一解釋法令必應處置之權(quán)，但不得指揮審判官所掌理各案件之審判”[2](218)，明確賦予大理院解釋法律的權(quán)利。該條也是民國時期“統(tǒng)一解釋法令”制度的淵源。

清帝遜位，民國建立。民國元年臨時政府公布了《中華民國臨時約法》，但其中并沒有一般法律解釋權(quán)的規(guī)定。北洋政府時期，袁世凱通令暫行援用前清法令，其中包括《法院編制法》，后將大理院正卿改為大理院院長。大理院為北洋政府時期最高審判機關(guān)，繼續(xù)擁有統(tǒng)一解釋法令的權(quán)利。在之后公布的《參政院組織法》中，將中華民國約法的解釋工作交由參政院，不過一般法律的統(tǒng)一解釋之權(quán)，仍是由大理院掌理。北洋政府雖然歷經(jīng)張勛復辟、曹錕賄選以及軍閥割據(jù)等各時期，統(tǒng)一解釋法令一直由大理院實施，直至民國16年最高法院成立。其時法制初創(chuàng)，“法有不備，或于時不適，則藉解釋，以救濟之。其無可據(jù)者，則審度國情，參以學理，著為先例”[2](210)，判例或者解釋的創(chuàng)制應運而生。

由大理院統(tǒng)一解釋法律，一方面是由于民國法制變革不久，許多法律尚未制定，另一方面是各級法院在刑事案件審理中對已頒行法律有諸多疑義，而大理院作為最高審判機關(guān)，擁有法律的統(tǒng)一解釋權(quán)，其所作的解釋或判決，對于各級法院裁判均具有約束力，在具體法律適用上也有相當?shù)闹?。民國學者也持有相同觀點：“法院所為裁判所造成的成例，是法律的實質(zhì)的淵源之一種，或為最高法院的裁判有一般的拘束力，或為通常法院的裁判因反復施行而發(fā)生法的效力。”[3](77)意指司法創(chuàng)制經(jīng)反復援引，自然就可以產(chǎn)生“法的確信”，因而產(chǎn)生法律效力。司法創(chuàng)制除可以補充現(xiàn)行法律的不足，也可以統(tǒng)一法令見解，達到維持法律秩序穩(wěn)定性的作用。當然，司法創(chuàng)制也可以供民國立法機關(guān)在制定、修改或廢除法律時的參考，由此意義言之，其成為法律的間接法源也是順理成章。

二、大理院判例運作解讀

北洋政府時期是西式法律理念與我國固有法律傳統(tǒng)碰撞較為劇烈的時期。在這個階段，西式法院體系已經(jīng)籌建，刑事審判法規(guī)正在完善，以刑事裁判的角度觀察，刑事司法的重點在于如何使完全嶄新的西式審判制度和中國的社會現(xiàn)實進行調(diào)和，因此，這一時期成為判例發(fā)展的重要時期。

1919年12月，在大理院長姚震主持之下，大理院出版了該院的第一部判例要旨匯編《大理院判例要旨匯覽》(后被稱為正集)。其例言謂：“本匯覽系節(jié)取大理院自民國元年改組至七年十二月底之裁判文先例，經(jīng)曾與評議之推事再三審定，認為確符原意，凡援引院判先例者，除將來續(xù)出新例未經(jīng)刊印者外，應專以此書為準。至司法講習所舊設(shè)編輯處刊行之二年度判例，業(yè)經(jīng)分別編入此書，幸留意焉?！盵4](848)

1924年12月出版了《大理院判例要旨匯覽續(xù)集》，“本匯覽續(xù)編系賡續(xù)前編，就大理院民國八年一月至十二年十二月之裁判成例，節(jié)取編輯，本編所載，有與前編抵觸者，無論有無變更先例字樣，概以本編為準”[4](856-857)。正續(xù)兩集共收入判例“計三千九百九十一條”。判例要旨匯覽一經(jīng)公布，因其簡明且易于檢索，為當時地方各級審判機構(gòu)推事們所青睞，奉為圭臬，“承法之士無不人手一編，每遇訴爭，則律師與審判者皆不約而同，而以‘查大理院某年某字某號判決如何如何’為爭訟定讞之根據(jù)”[5](36)。

(一)大理院判例的界定

首先要明確的是，本文所研究的大理院判例特指大理院分別于1919年以及1924年出版的《大理院判例要旨匯覽》正集和續(xù)集中的判例，并不是所有大理院的判決都是本文研究的判例。匯編所選之判例，系屬大理院裁判當中為了彌補法律規(guī)定的不足，具有創(chuàng)新價值的裁判。依據(jù)1918年8月7日大理院頒行的《大理院編輯規(guī)則》，判例“編輯處由院長指定現(xiàn)任或聘任曾任本院推事人員擔任編輯判例匯覽或解釋文件匯覽”。并且將“判例匯覽、解釋文件匯覽，大別為二類：一民事二刑事，民刑事之分類，除依現(xiàn)行法規(guī)編定目次外，得參酌前清修訂法律館各草案及本院判例所認許之習慣法，但先實體法后程序法，先普通法后特別法”，“判決錄、解釋文件錄，刊載裁判或解釋文件全文，但得以該各匯覽已摘取要旨之文為限”[6](1834-1835)。由此可知，本研究之大理院判例，均是由庭長或推事經(jīng)過審慎篩選加以取舍，摘錄其要旨，并送交院長檢閱，所選取的皆為具有闡明法律蘊藏之真意，又具有抽象規(guī)范意義見解的代表性大理院判決。

判例的匯編方式是，將不同時間段的同類判例，依照現(xiàn)行各類成文法的目次以及條文序號進行編排整理，以法為類，以條為序，即首先區(qū)分民刑事兩大類，又以本類法律條文的先后為順序排列。這就使得幾千個判例要旨仍然處于原有成文法典的編纂體例下，綱目井然，繁而不亂。一方面體現(xiàn)了判例完全以成文法為依托，對于成文法僅具有輔助性質(zhì)；另一方面法官裁判案件時，也可以非常方便地查找到適用于當前案件的判例，大大減輕了法官查找判例的工作量，有利于及時判案，迅速解決糾紛。同時，以最高審判機關(guān)大理院的判決為匯編的編輯方式，使得被收入?yún)R覽中的判例具有事實上的權(quán)威性與拘束力。

(二)大理院判例的解讀

近代中國法制引進西方司法理念，其價值理念與中國固有傳統(tǒng)存在著巨大的差異，同時與當時社會現(xiàn)實也難以契合。法官在審判過程中既不能無視社會的現(xiàn)實機械地適用法律，又不能違背法律以迎合社會現(xiàn)實。大理院的判例在很大程度上起著創(chuàng)制法律的作用，其對于緩和兩者之間的沖突，彌補法律空缺，調(diào)整社會大眾的心理承受能力，應該說效果比較顯著。那么大理院是如何通過判例來對成文法進行解釋和補充，以其所特有的闡釋性填補成文法的“漏洞”，彌補法條的欠缺？以下我們通過幾則判例進行闡釋。

1. 民國四年上字第1005號：和奸寡婦在補充條例頒行前者不論罪

查刑律總則第一條第二項規(guī)定，凡犯罪在以前法律不以為罪者，雖未經(jīng)確定裁判而認為有罪之律頒行，仍難援用新律論罪，被告人和奸寡婦，在刑律補充條例頒行以前，既無論罪明文，該條例又應適用刑律總則，為刑律總則第九條所明定，則被告人等和奸行為按之該條例現(xiàn)雖有罪，而依刑律第一條第二項仍難論罪。[4](394)

《暫行新刑律》第1條規(guī)定：“本律于凡犯罪在頒行以后者適用之。其頒行之前未經(jīng)確定審判者，亦同；但頒行以前之法律不以為罪者，不在此限。”[7](1)這是關(guān)于刑法溯及力問題的規(guī)定。新刑律在溯及力上采從新兼從輕原則，但其“從輕”的情形中不包括新舊刑律都規(guī)定是犯罪，舊律處罰為輕用舊律的內(nèi)容。即該律在溯及力上采從新為原則，從舊為例外的規(guī)定方式。但是該規(guī)定過于原則概括，不易被審判人員掌握，加之新型法官對于新式審判又缺乏經(jīng)驗，對于新的法律條文在內(nèi)涵理解方面尤嫌不足，有關(guān)成文法的原則和一些條文的含義也就含混不清。大理院通過判例認為，案中寡婦和奸行為發(fā)生在刑律補充條例頒行前，依照當時法律并無明文確定其有罪，而新頒布法律雖然認定該和奸行為有罪，但是依照刑律總則，頒行以前的法律認為不是犯罪的行為，不適用新刑律，也就是法不溯及既往，不能認定其和奸行為為有罪。大理院通過這樣的解釋使得裁判官對于法律條文有了明白、清晰的感性認識，改變了法律條文過于抽象而難以把握的狀況。

2. 民國二年上字第117號：刑律所謂故意為犯人對于犯罪事實有一般認識預見之謂

查刑律所謂故意者，為犯人對于犯罪事實有一般認識預見之謂，以鐵鋯毆擊謂為無殺人之認識則可，不能謂為無傷害人之認識。[4](396)

《暫行新刑律》第13條第1款規(guī)定：“非故意之行為，不為罪；但應論以過失者，不在此限?！睂嶋H上確立了以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外之近代刑罰基本理念，費解的是其總則并未給故意下定義，這就給民國初期的司法官如何判斷“故意”出了一個難題。同樣大理院承擔起了以案例來進行闡釋刑法原則與精神的責任，通過此種方式確定了故意的適用范圍，做到法律適用的統(tǒng)一，消除了出入人罪、同罪不同罰的隱患。判例中故意的認定是以達到對于犯罪事實有一般認識預見即可，也就是故意的成立僅需要認識因素，不需要意志因素，也就是認識主義[8](82-83)，即故意。意志因素是指，在認識到犯罪構(gòu)成要件的客觀事實后，對實現(xiàn)這種客觀事實的決意。如本案，用鐵鋯擊打他人，以一般人之見，肯定預見到會給他人造成傷害的事實，而沒有殺人的決意，這種心理狀態(tài)就成立故意。在以后的幾年里，大理院又陸續(xù)就涉及故意判斷定罪的案件作出解釋[9](400, 510-511)。該解釋同樣采取認識主義，使得審判官員對“故意”這種專門法律術(shù)語有了直接、清晰的感性認識，更加準確理解相關(guān)法律條文的本旨，標志著民國時期刑事法學理論的逐步成熟。

3. 民國四年上字第176號：騷擾罪以妨害一地方安寧秩序為成立要件

按騷擾罪之性質(zhì)，系出于內(nèi)亂罪以外之目的而為多眾之集合，以行其強暴脅迫，即所謂暴動是也。故其程度必有足以危害一地方安寧秩序，始為本罪之成立。觀本罪之分別首魁、執(zhí)重要事務者種種階級而所科刑罰亦復較重，立法之意至易明了。[4](469)

《暫行新刑律》第九章第164條規(guī)定騷擾罪為：“聚眾意圖為強暴脅迫，已受當該官員解散之命令，仍不解散者。處四等以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金；附和隨行僅止助勢者處拘役或五十元以下罰金?！蹦敲匆罁?jù)本條如何確定騷擾罪，其與內(nèi)亂罪、妨害公務罪如何區(qū)分，程度怎么掌握，也就是應該怎么定罪？這是問題一。問題二，既然為聚眾，應該有首犯，首犯如何確認？鑒于本罪罪名較抽象概括，缺乏細致的認定標準，大理院通過上述判例具體地明確提出騷擾罪成立必須具備的要件，并將其與其他犯罪行為區(qū)別開來，同時也通過判例就如何認定首要分子進行了說明，從而避免由于認定標準不明確，導致對同一類不同程度的犯罪處罰量刑有失公平的情況發(fā)生。

4. 民國三年上字第2號：民刑事訴訟不得混合審判

民刑事訴訟程序現(xiàn)行法上已顯然劃分，除私訴程序外，不許混合審判[4](818)。

中國傳統(tǒng)審判制度的最大弊端之一是民刑不分，使用刑事審判方式來解決民事糾紛，造成濫施刑罰的現(xiàn)象，既增加了審判官審判工作的負擔，無形中也加大了人力、物力等審判資源的投入。近代中國的司法改革使得我國由重刑主義的傳統(tǒng)中走出來，重新規(guī)劃國家的司法審判體系，民事訴訟作為一種獨立訴訟體系從原來的刑事法律體系中被分離出來，正式確立了民刑分立的原則，強調(diào)訴訟審判應該區(qū)分為分民事刑事訴訟。民國初期，法制初變，尤其是北洋政府時期司法審判機構(gòu)和審判程序極為復雜，民刑事訴訟案件繁多，訴訟中不可避免存在著大量的疑難問題。其中基層各級法庭常因民刑事訴訟案件的管轄問題產(chǎn)生疑惑，于是請求大理院裁決。為了解決疑問避免人為的訴訟紛繁，大理院以判例的形式，對已經(jīng)設(shè)立地方審判廳的地區(qū)依照上述判例辦理，而對于沒有設(shè)置地方審判廳的縣域，發(fā)布民國三年上字第170號判例，就相關(guān)訴訟程序做了明確的闡述和必要的指導。判例謂：

未設(shè)審判廳各縣地方刑事采用私人訴追主義，故人民遞狀欲辯別其應屬民事抑屬刑事，當審察其請求之目的若何而后可予斷定，至其請求者若系辦罪，固不必引舉法條開示罪名，即應歸刑事，依刑法及刑事訴訟法則審判，其人民對于縣判聲明上訴者，若系被告自可依法為刑事受理，若系原告訴人，仍應呈由該管高等檢察廳依法辦理。而要不許以刑事被告之上訴誤作為民事依民事法則受理，更不能因被告之誤認訴訟關(guān)系而即為轉(zhuǎn)移也[4](818-819)。

可以看出，如果在審之民事訴訟中，該案當事人涉嫌犯罪嫌疑，而且其犯罪嫌疑已在偵查中，則應該立即中止該訴訟程序[4](643)。這樣處理的目的是為了確保民刑事訴訟不再混合進行，同時也可以培養(yǎng)審判官吏的民刑事分立意識，對當時社會大眾的法制理念與意識也有潛移默化的影響。

北洋政府時期正值民國初年，刑事法律體系尚不完備，相關(guān)刑事法典未及公布，各級審判機關(guān)斷案依據(jù)未足，因而大理院參照暫行新刑律以及刑事訴訟等法，審時度勢，融合西方法理，通過判決以及判例彌補了法律欠缺，并創(chuàng)制出一些新的法律規(guī)范。通過上述幾則判例的分析，我們注意到大理院不但對實體法律規(guī)范予以創(chuàng)制，對于程序法律規(guī)范有時也以判例進行創(chuàng)制，似乎說明大理院“以司法之名行立法之實”。但正如前文討論的，北洋政府時期的判例，法律層面沒有明確的拘束力，但在實踐中確實有事實的拘束力。作為法官們的創(chuàng)作，雖然沒有絕對的法律效力，而卻依附律文而存在，對律文起到解釋補充的作用，但也絕不同于中國傳統(tǒng)判例制度的“以例破律”“因例廢律”，而是深深打上大陸法系判例制度的印跡。

三、大理院解釋例運作解讀

大理院自民國2年1月15號統(tǒng)字第1號起至民國16年10月22日第2012號止，十多年的時間共制作了兩千多件解釋，均依序冠以統(tǒng)字，在我國近代法制上占有重要地位。斯時糾紛日益紛繁，法律又缺而不備，為避免司法審判無所依憑，發(fā)揮大理院的統(tǒng)一法律解釋之權(quán)便顯得尤其重要?！洞罄碓航忉尷珪肪幷吖l(wèi)在“編輯緣起”中指出，其時“正值我國法律改良之時期，各級法院對于民刑案件之疑義滋多，而大理院之解釋亦不厭長篇累牘論述學理。引證事實，備極精詳”[9]。可以說大理院解釋為法律新舊交替之際，法官素質(zhì)不敷要求而頗生疑義之法令提供了準確的法律闡釋。

大理院統(tǒng)一法令解釋權(quán)的法律根據(jù)是民國4年公布的《修正法院編制法》，該法第35條規(guī)定：“大理院長有統(tǒng)一解釋法令，作出必應處置之權(quán)，但不得指揮審判官所掌理各案件審判?！蓖ǖ?7條又規(guī)定：“大理院各庭審理上告案件，如解釋法令之意見，與本庭或他庭成案有異，由大理院長依法令之義類，開民事庭或刑事庭或民、刑兩庭之總會審判之?！盵10](35-36)至于大理院所作之法令解釋的具體效力，民國8年4月21日大理院解釋例第975號明確表示“本院解釋除法院編制法第35條但書情形外，自有拘束效力”[10](545)。同年5月29日公布的《大理院辦事章程》第203條也有同樣之規(guī)定：“大理院關(guān)于法令之解釋，除法院編制法第35條但書情形外，就同一事類均有拘束之效力。”[11](32)可見大理院解釋例中有關(guān)法令的解釋，對同一類型案件在審判過程中可以參照適用，且具有法律拘束力。至于對下級法院的拘束力，大理院解釋例于第1378號[10](812)重申了《修正法院編制法》第45條的規(guī)定，亦即下級審判廳對于大理院及其分院院所發(fā)交之案件，不得違背該院法令上之意見[10](38)。加之“大理院又有最高審判的權(quán)限以為貫徹法令間接的后盾，故此種權(quán)限實足增長大理院的實力；而大理院解釋例全國亦均奉為圭臬，用作準繩”[10](33)。

(一)大理院解釋例之形式性

根據(jù)民國9年12月修正頒行的《大理院辦事章程》第50條規(guī)定：“依法院編制法第三十七條應開民事庭或刑事庭或民刑各庭之總會時，該庭庭長應將主任推事提出之內(nèi)容報告書連同全案卷宗及附件送交院長召集會議，其會長由院長臨時定之。對于解釋法令之成案有疑義時準用前項之規(guī)定。”第52條：“各庭庭長認案件之裁判為重要時，得商請院長將該裁判文登載政府公報，并將副本送交關(guān)系公署?！盵6](584, 585)也就是在解釋程序上，就刑事案件而言，主任推事提出的解釋文件由大理院院長召集刑事推事全員會議(總會)討論，同樣，如有與大理院裁判或解釋成例有抵觸者，也應由大理院長舉行總會最后定奪，對于認為具有一定指導意義的重要性的裁判則商請院長將該裁判文登載于政府公報。由此可見，大理院對解釋例態(tài)度的審慎，其程序的嚴格性也足以保證解釋上的嚴謹，同時也可看出對于解釋成例的尊重態(tài)度。

大理院解釋例的格式一般分為兩大部分，第一部分為解釋例全文，第二部分為附件，這里以大理院統(tǒng)字第25號解釋例為例進行說明。

民國二年五月十六日大理院復浙江湖州第三地方審判廳函

湖洲地方審判廳鑒：

寒電悉。

刑律所謂供犯罪所用之物，以動產(chǎn)為限，房屋當然不能沒收。

大理院銑印。

附湖州第三地方審判廳原電

大理院鈞鑒：

浙江第三地方審判廳印寒。[10](16)

可以看到，第一部分是解釋例全文，其結(jié)構(gòu)依次是抬頭、主文、解釋機關(guān)(印)。抬頭一般為地方請求機構(gòu)(主要為審檢廳)的名稱，也有以“逕復者”“逕啟者”作為抬頭，主文則是對所請求解釋事項的說理性回復，最后即為作出解答的機關(guān)大理院并簽印。為了讓閱讀解釋例的審判人員全面了解所解釋的事項，在全文之后一般均附上地方請求機構(gòu)的函電，便于其理解查照。但以“逕復者”“逕啟者”為抬頭的解釋例，其后并不附有函電。這是因為大理院在作解釋時，將請求來函之主要事項已經(jīng)引用于其中，所以不再附錄。這樣就使得解釋行文簡潔緊湊流暢，另一方面也看出大理院的法官們對解釋例的靈活處理方式。

有必要指出的是，大理院之統(tǒng)一法令解釋權(quán)，僅僅限于法令中沒有明文規(guī)定的事項，或者有關(guān)法令中雖有明文卻因條文抽象于審判中產(chǎn)生疑問者。如果針對具體個案如何處理而請求解釋，大理院則依“本院向例，關(guān)于具體案件概不答復，該廳縱依一定程序請求解釋前來，亦不在本院答復之列”[10](1010-1011)。

(二)大理院解釋例之實證

法律解釋的目的在于，法律概念不明確、涵義模糊時，通過法律解釋的方式使法律規(guī)范具體、明確，從而維護法律的穩(wěn)定，確保法律功能的充分發(fā)揮。而由于法律本身的一般性與抽象性，當進行具體案件時，也往往需要對相關(guān)法律之構(gòu)成要件作出解釋而加以適用，因此法律適用與法律解釋兩者之間密不可分?！吧w法律之意義，未能確定，則無由適用，而適用之當否，一視其解釋如何?！盵12](73)

大理院正是基于立法者可能因立法技術(shù)有限或是文字表達粗略，以致于法律條文內(nèi)容不夠周全，抑或因社會的轉(zhuǎn)型、時代的變遷以致于法律條文之本旨不相符于當前社會要求而產(chǎn)生疑義之際，通過解釋使得法律條文具體化、明確化，對各級法院審判人員面臨之適用困窘起到釋疑指導作用。誠如姚震之言曰：“民國以后，大理院一以守法為準；法有不備，或于時不適，則藉解釋，以救濟之。”[4](848)

(1)民國大理院統(tǒng)字第252 號：民國四年五月二十六日大理院復江蘇高等審判廳電。

江蘇高等審判廳鑒：

沁電情形，依本院判例，應以竊盜著手未遂論。

通過上圖可以發(fā)現(xiàn)定價高的任務完成的情況較好，在城市中心的任務完成情況也較好。在市中心是因為交通便利，會員容易到達，也因為市中心的人員更加密集，周圍分布的會員多，任務更易被完成。

大理院印宥。

附江蘇高等審判廳原電

大理院鑒，竊盜指明目的地，至中途被獲者，應否以竊盜未遂犯論。蘇高審廳沁。[10](161)

本件解釋例涉及未遂犯的成立與否問題，依據(jù)《暫行新刑律》第17條規(guī)定：“犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能發(fā)生犯罪之結(jié)果者，亦同?！逼渲小耙阎帧睘榻忉尩闹行膯栴}，關(guān)系到犯罪分子實施之行為是否既遂，因而成為認定的關(guān)鍵。大理院通過第252號解釋例明確指出“依本院判例，應以竊盜著手未遂論”，意指已經(jīng)動身去實施犯罪，但是并沒有得逞即被俘獲，也就是竊盜未遂，應為未著手。而是年大理院所作的第348號解釋例也指出“強盜雖預定某日強搶某家，而于未起身時被捕者，尚系在預備時期，并未著手，不能以未遂犯論”[10](213)，則是從相反的方面揭示了未遂犯如何認定，也區(qū)分開了預備犯與未遂犯。再看民國4年大理院統(tǒng)字第359號解釋例對未遂犯的解釋，“強竊盜之共同正犯，中途因別故不行，其所謂別故，系出于自己任意中止者為準未遂犯，非出于己意，而因他故不行者，為未遂犯”[10](217)。這就更加明確了未遂犯的認定標準，從而更有利于司法實踐中法官的裁判。

大理院法官們進行法律解釋的方法主要為兩種：文理解釋與論理解釋。文理解釋是指根據(jù)法律條文字句含義進行的解釋，包括對條文中字詞、概念、屬語的文字字義的解釋，故又稱文義解釋；而論理解釋是不拘泥于法律條文字句的含義，而就法律之整體原則理念，采用邏輯推理方法尋求立法的本意，更依據(jù)法理探究來闡明法律的真實內(nèi)涵。據(jù)此觀察，本件未遂犯相關(guān)解釋采用的即為文理解釋方法。法官們在解釋案件時，依據(jù)法律條文字面的意義以及法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，以案件情節(jié)闡明法律條文內(nèi)容的實際內(nèi)涵，使得如何認定犯罪行為切實明了，便于各級法官裁判時準確把握。因此文理解釋被廣泛地使用于北洋政府時期的解釋例當中，成為一種基本解釋方法。

(2)民國大理院統(tǒng)字第370號：民國四年十二月二日大理院復湖南巡按使電。

湖南巡按使鑒：

感電悉。刑律二十九條正犯、準正犯法定刑范圍雖同，而同一條之共同正犯，或準正犯，科刑原不必定須相等。得由承審官斟酌犯罪情節(jié)、犯人性質(zhì)，分別處斷。至強盜把風，乃實施行為之一部，自系共同正犯。則在房門外堂屋門口，無論認為把風與否，與罪名出入無關(guān)。大理院冬印。

(附件略)[10](222)

《暫行新刑律》第29條有關(guān)共同正犯的規(guī)定是：“二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，各科其刑；于實施犯罪行為之際，幫助正犯者，準正犯論?！盵7](9)條文中“共同實施犯罪之行為”如何認識，正犯、準正犯其科刑是否應予區(qū)別，刑律中并沒有說明，這就給法官判案帶來困難，審判中不免產(chǎn)生疑義。在湖南巡按使請求解釋之案中，幾人共同圖謀搶劫，而且搶劫過程中有分工，其中有人行劫，有人在門口以及門口外各自把風，之后共同分贓，便產(chǎn)生以上問題。大理院的解釋指出，為強盜把風，乃實施行為之一種，認為是共同正犯，同時，共同正犯與準正犯定刑不一定必須相同，應該由承審官根據(jù)犯罪情節(jié)、犯人性質(zhì)，分別斟酌裁判。民國5年大理院第411號解釋例指出：“事前同謀圖劫，事后得贓，雖未行劫，應以共同正犯論?！盵10](239)如上兩例解釋均是對共同正犯的擴張解釋。擴張解釋是論理解釋之一種，指當法律所規(guī)定的范圍較其所應適用的范圍為小時，可以依據(jù)立法者的意圖，擴大文字的意義進行解釋。但就刑事法而言，擴張解釋之擴張，只能被限制在相關(guān)詞匯的可能解釋文義的范圍內(nèi)，只有這樣，才能防止擴張解釋的過度化，從而維護刑法的罪刑法定原則。

論理解釋還包括狹義解釋，即對法律規(guī)定的用語作小于其字面含義的解釋，以便體現(xiàn)立法本旨，通常是法律條文所規(guī)定的文義失之過寬而與社會實情不符，于是將法律條文所能表達的內(nèi)涵予以限制，又稱限制解釋。例如民國2年大理院第25號解釋例稱：“刑律所謂供犯罪所用之物，以動產(chǎn)為限，房屋當然不能沒收。”[10](16)供犯罪所用之物，如果我們由字面意義理解，應該包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)，但上述大理院解釋將其僅僅限制在動產(chǎn)的范圍內(nèi)，是對供犯罪所用之物的縮小解釋。大理院的法官們通過限制解釋，縮小了一些法律尤其是刑事特別法的適用范圍，抑制了當時重刑化的趨向，對于社會大眾無疑也起到一定程度的保護。

四、余論

中國法律的近代化，基本上是西化，清末開始的法律變革，脫不了一味模仿、全盤照抄的底色，于是司法實踐中便產(chǎn)生如何在傳統(tǒng)法籠罩的氛圍里適用西式法律制度的問題。刑事法律制度自然也不例外，遂有司法創(chuàng)制的產(chǎn)生。實際上司法創(chuàng)制源于法律解釋，是基于對法律發(fā)生疑義提出申請而產(chǎn)生，而作出的解釋具有統(tǒng)一拘束力，是由于法律解釋機關(guān)的中立性與獨立性。事實上，北洋政府時期的大理院作為司法權(quán)的行使主體，在進行法律解釋時，并未受到其他機關(guān)的干涉，因而其可為最客觀的考慮并作出客觀正確的解釋，這種體現(xiàn)司法權(quán)本質(zhì)的解釋也因之具有拘束個案的效力，正說明由大理院進行統(tǒng)一解釋乃當時最恰當之選擇。同時，大理院創(chuàng)設(shè)的大量判例及解釋例，在一定程度上也起到了統(tǒng)一法律的作用，而且這種司法創(chuàng)制不僅對于國民政府的司法機關(guān)具有法律約束力。對于會審公廨等也具有同樣約束力。這種權(quán)威一直延續(xù)至南京國民政府時期。

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On the criminal judicial creation of the early Republic of China

SHI Wei
(School of Economics and Management and Law, Chaohu University, Hefei 238000, China)

In the period of the early period of the Republic of China, the criminal trial law was relatively stable but not complete, so the sources of criminal trial law was plural. In order to make the law effective and maintain fair, the then Daliyuan, as the highest judicial organ, used its power of interpretation, and established a large number of precedents and interpretation cases, which became important legal basis in this period. This is an authoritative criminal judicial creation which reflected the nature of the jurisdiction with effect and played the role of uniform law.

Daliyuan; criminal law; judicial creation; precedents; interpretation cases

D909.2

A

1672-3104(2014)06-0154-06

[編輯: 蘇慧]

2014-04-22；

2014-05-23

安徽省教育廳人文社會科學重點研究項目“民國時期刑事司法創(chuàng)制研究”(SK2013A117)

施瑋(1971-)，男，安徽巢湖人，法學博士，巢湖學院副教授，主要研究方向：中國近代法律制度