無論是96年刑訴法還是新刑訴法，逮捕條件均主要采用了“三要件說”，即證據(jù)條件、刑罰條件和必要性條件，而其中“必要性條件”是整個逮捕制度的核心，是控制逮捕適用范圍，平衡逮捕措施保障人權和保護訴訟兩大價值目標的關鍵。96年刑訴法對逮捕必要性條件規(guī)定較為模糊，雖然也引入了“社會危險性”概念，但無論是法律規(guī)定、有關司法解釋還是刑事訴訟理論研究，均沒有明確界定“社會危險性”的含義，也沒有確定判斷標準，使得司法實踐中逮捕適用傾向于擴張，批捕率[1]、捕后判輕刑比率較高[2]。新刑訴法對逮捕條件進行了較大修改，刪除了“有逮捕必要的”這樣意思含糊的字眼，并將“社會危險性”的判斷標準細化[3]。雖然此次修改在法條規(guī)定上強化了逮捕條件的規(guī)則性，但是如何正確理解和把握新刑訴法列舉的5種“社會危險性”情形，并在司法實踐中根據(jù)該規(guī)定，準確判斷犯罪嫌疑人的“社會危險性”是實施新刑訴法逮捕條件規(guī)定的應有之意，也是加強審查逮捕工作、規(guī)范逮捕措施適用的必然要求。在刑法學中，“危險”是一個基本概念，并且有關理論學說紛呈，借鑒刑法學中有關理論，來分析研究新刑訴法中的“社會危險性”，有助于我們準確釋放“社會危險性”的法意，正確把握新刑訴法逮捕條件。

一、解讀新刑訴法中的社會危險性情形

新刑訴法第79條共有三款，第一款為“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的?！?/p>

第二款為“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕?！?/p>

第三款為“被取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。”

該條文規(guī)定的逮捕條件結構主要沿用了96年刑訴法“三要件說”，并且將修改重點放在“必要性條件”上。

（一）新刑訴法逮捕條件的三類情形分析

根據(jù)該條文內(nèi)容，可將逮捕條件分為三類情形，即社會危險性情形、法定必要逮捕情形和特殊情形。其中，第一款規(guī)定的逮捕條件在證據(jù)要件和刑罰要件上沿用了96年刑訴法的規(guī)定，而以是否具有“社會危險性”作為“必要性條件”，并將社會危險性細化為5種情形，筆者認為，這種以“社會危險性”作為判斷逮捕必要性關鍵因素的情形，可以統(tǒng)稱為社會危險性情形。第二款規(guī)定的3種情形明確清楚，規(guī)則性強，對照適用方便，屬于法律直接規(guī)定的必要逮捕情形；第三款規(guī)定是針對已采用非羈押型強制措施，但現(xiàn)實表明逮捕之外的強制措施不足以抑制其社會危險性，是確定的非逮捕不可的特殊情況。法定必要逮捕情形和特殊情形規(guī)定明確，在司法實踐中較易把握和適用，本文將不做贅述。

（二）社會危險性情形分析

第一款規(guī)定的社會危險性情形，具有兩個層次，首先是犯罪嫌疑人有社會危險性，其次是采取取保候審、監(jiān)視居住等方式不足以防止發(fā)生這種社會危險性[4]。這5種社會危險性情形，根據(jù)危險內(nèi)容，可分為兩類，一類為實體危險性，是指侵害實體法所保護的社會關系、社會利益的危險性，主要是第一、第二、第四項內(nèi)容，即“可能實施新的犯罪”、“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”、“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”三種情形；另一類為程序危險性，是指侵害對其進行的刑事訴訟活動的危險性，主要是第三、第五項內(nèi)容，即“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”以及“企圖自殺或者逃跑的”。這5種情形的危險其實包括“犯罪嫌疑人具有妨礙刑事訴訟順利進行的危險和繼續(xù)危害社會的可能”[5]。

二、以刑法“危險”理論分析新刑訴法逮捕條件中“社會危險性”的含義

正如上分析，社會危險性是犯罪嫌疑人妨礙刑事訴訟和繼續(xù)危害社會的危險性，即歸根到底是一種危險性?！拔ｋU”在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是“有遭到損害或失敗的可能”。在刑法學中，“危險”是一個基本概念，有著多重含義，理論學說紛呈。

（一）逮捕條件中的社會危險性是一種客觀現(xiàn)實危險性

在我國刑法學研究中，許多學者都出于研究危險犯的目的而界定“危險”概念。在危險犯ffd34815d14b652b8fdf815e710bde74a1f54024ecf0940e357b520c6931ac7b理論中，危險概念有主觀危險、客觀危險等，但都以因果關系理論為基礎，并將危險界定為一種可能性。在客觀危險性理論中，以相當因果關系來說明危險的可能性，根據(jù)該觀點，如果認為某種行為在通常情況下會導致某種結果，那么行為與結果之間就具有因果關系，該行為具有引起某種結果的可能性。主觀危險理論建立在因果關系論的條件說基礎上，根據(jù)條件說，任何行為只要是結果發(fā)生的條件，就是結果發(fā)生的原因。因此，主觀危險說認為危害的發(fā)生總有其必然原因，人們認為有危險性（發(fā)生危害的可能性），是因為認識的局限性，危險是一個完全主觀的概念。我國許多學者都承認危險是客觀可能性，例如鮮軼可博士在其所著的《新刑法中的危險犯》一書中，對危險的概念定義為“刑法中的危險，是指危害行為對刑法所保護的社會關系產(chǎn)生的足以發(fā)生實際損害的現(xiàn)實可能性?！盵6]

筆者認為，刑事訴訟中的社會危險性應是一種客觀現(xiàn)實的危險性。這里的社會危險性反映了一種實際存在的原因和可能發(fā)生的結果之間的因果關系，并且原因和結果之間必然存在一定邏輯聯(lián)系，具有可證明性。在刑事訴訟中，這種危險性是根據(jù)已有的證據(jù)材料進行客觀分析判斷得出的，因此這種危險性是客觀證據(jù)材料所反映的現(xiàn)實可能性。

（二）逮捕條件中的社會危險性應包括行為人危險性和行為危險性

在刑法學中，基于危險作為實質處罰要件，而將危險概念分為行為人的危險和行為的危險。有關學說主要在于研究處罰依據(jù)或者說犯罪構成問題，這里不作展開分析。行為人的危險主要指“行為人的危險性格”或“人身危險性”。這種行為人的危險性可以表現(xiàn)為兩個方面，即尚未犯罪者實施犯罪的可能性和有前科者再次實施犯罪的可能性[7]。行為人的危險性概念主要由刑事現(xiàn)代學派提倡，并且該學派觀點圍繞著行為人的危險性作為刑罰根據(jù)的作用大小這一問題而不斷發(fā)展。該學派注重對行為人品行情況、心理特征等主觀內(nèi)容的評價，重視通過外部行為判斷行為人主觀心理，進而分析犯罪或者再次犯罪的可能性。

行為的危險又可區(qū)分為狹義的行為危險和結果危險。狹義的行為危險是指作為行為屬性的危險，而結果的危險性則指原因行為后所產(chǎn)生的危險，從被害人的角度，指行為的作用已進入到被害人的法益范圍[8]。對于是否區(qū)分為狹義的行為危險和結果危險，學者觀點不一，例如山口厚教授持肯定觀點，而李海東教授持反對意見。

筆者認為，刑訴法逮捕條件中的“社會危險性”應該包括行為人危險和行為危險，正如樊崇義教授所說，逮捕條件的“社會危險性”包括兩個層次，不僅要求犯罪嫌疑人具有社會危險性，并且需非羈押型強制措施不能抑制社會危險性。犯罪嫌疑人具有社會危險性，正是從行為人的危險角度考慮的，并且這里的社會危險性具有復雜性，不僅反映在實施犯罪的主觀惡性，歸案后的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)等主觀方面，而且罪行情況也能客觀反映其社會危險性。例如連續(xù)犯再次犯罪的可能性較大。非逮捕不可抑制社會危險性則是出于行為危險角度考慮，是客觀表征（犯罪嫌疑人是否有再次犯罪或者繼續(xù)危害社會的征兆）所反映的，而這種客觀表征不僅包括犯前準備行為，也包括犯中和犯后行為；不僅包括客觀方面也包括主觀方面情況；可能是一個行為，也可能是數(shù)個行為。例如犯罪嫌疑人犯前有大量轉移財產(chǎn)行為的，這是逃跑的征兆。

（三）逮捕條件中的社會危險性是具體危險性

具體危險和抽象危險的概念區(qū)分，是在危險犯理論中形成的，區(qū)分關鍵是行為對法益侵害造成的侵害可能性不同。前者是指在一個刑法條文中單純將一個典型的危險行為規(guī)定為要處罰的行為，后者指行為人實施的行為造成的特定危險狀態(tài)，危害行為與危害狀態(tài)之間具有因果關系。在我國學界，就刑法中的危險犯是否存在抽象危險犯，以及未遂犯的危險是抽象危險還是具體危險有較多爭論。

筆者認為在刑事訴訟的場合中，社會危險性只能是具體危險，是通過各種具體的客觀事實所表現(xiàn)出來的具體危險狀態(tài)。這種具體的危險狀態(tài)的存在與否是判斷是否適用逮捕措施的關鍵。

三、社會危險性與相關概念辨析

由于我國刑訴法學對“社會危險性”研究較少，使得“社會危險性”含義界定較為模糊，并且在司法實踐和理論研究時，與刑法學中的“人身危險性”、“社會危害性”等概念混淆。

（一）社會危險性與社會危害性辨析

一般認為，社會危害性是犯罪的實質特征，與刑事違法性這一形式特征相對應，指犯罪行為對某一社會形態(tài)中各種利益及整體利益的危害的特征[9]。社會危害性的有無及程度是決定犯罪的成立與否的關鍵。社會危害性是對已然犯罪的評價，當行為人的犯罪行為完成，危害結果發(fā)生，其行為的社會危害性就已經(jīng)確定。而逮捕條件中的社會危險性是程序法概念，指的是一種未然情況，所反映的是尚未發(fā)生的可能性。另外，社會危害性解決的是犯罪構成問題，而社會危險性旨在解決強制措施適用問題。

（二）社會危險性與人身危險性辨析

人身危險性最初產(chǎn)生于犯罪學，后隨著理論的發(fā)展成為犯罪學和刑法學共同的專業(yè)術語。學界對于人身危險性的含義有不同觀點，主要爭議點在于人身危險性除了包括已經(jīng)有過犯罪經(jīng)歷的人是否具有再犯可能性外，是否還包括一般人的初犯可能性。但無論采取何種觀點，人身危險性都不同于已然犯罪，所針對的是行為人實施未然犯罪的可能性，是犯罪人和潛在犯罪人的人身特征。“社會危險性”同“人身危險性”的內(nèi)容比較相似，但“人身危險性”強調(diào)的是行為人犯罪（包括初犯和再犯）的可能性，而在“社會危險性”中，犯罪嫌疑人再犯罪的可能性僅為一小部分，其關注的是妨礙正常刑事訴訟程序以及繼續(xù)危害社會，不僅僅是再犯問題?？梢赃@樣說，社會危險性的外延和人身危險性的外延具有交叉部分，這交叉部分就是再犯可能性。

（三）社會危險性與主觀惡性辨析

主觀惡性，是指犯罪人通過犯罪表現(xiàn)出來的蔑視社會的思想意識，因而應受國家非難譴責的動態(tài)活動。[10]由于主觀惡性是犯罪人通過犯罪行為所表現(xiàn)出來的，因此主要是指行為人犯罪時的思想意識。主觀惡性的范疇較之犯罪構成中的主觀方面要寬泛，內(nèi)部結構除故意與過失外，還包括犯罪目的、犯罪動機等。顯然，主管惡性是對已然犯罪中行為人主觀方面的分析，而“社會危險性”是對未然情況的分析，但是兩者之間具有一定因果關系，行為人的主觀惡性是其社會危險性的表征之一，一般來講，犯罪嫌疑人實施犯罪的主觀惡性較強，則社會危險性較大。但社會危險性側重于對客觀現(xiàn)實表征全面考察分析，犯罪嫌疑人的主觀方面只是分析判斷現(xiàn)實危險性的依據(jù)之一，并不是社會危險性的全部內(nèi)容。

四、“社會危險性”表征分析

正如上分析，“社會危險性”是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人妨礙刑事訴訟或繼續(xù)危害社會的客觀現(xiàn)實可能性，而這種可能性是在已有表征的基礎上客觀判斷的結果。因此這些表征現(xiàn)象正是影響犯罪嫌疑人“社會危險性”有無和程度的因素。

（一）“社會危險性”表征

“社會危險性”表征有主觀方面表征和客觀方面表征，涉及到犯前、犯中和犯后情況。

1.犯前表征?！吧鐣ｋU性”包含非羈押型強制措施不能抑制的特征，因此，在分析研究其表征時，需一并考慮其適用非羈押型強制錯的條件，這也是分析犯前表征的重點。犯前表征的主觀方面主要是犯罪嫌疑人的品行情況，包括心理特征、社會評價和誠信情況?？陀^方面主要包括兩方面，一是反映其繼續(xù)危害社會可能的情況，包括違法犯罪記錄、吸毒、賭博等不良嗜好；二是反映適用非羈押型強制措施條件，即其社會狀態(tài)穩(wěn)定性，主要包括其家庭關系、經(jīng)濟狀況、工作狀況和社會關系等。

2.犯中表征。犯中表征主要是犯罪嫌疑人的主觀惡性以及罪行情況。一是行為所侵犯的社會關系的性質。這是決定行為危害程度的首要因素，行為所侵犯的政治意義越大，危害性也就越大，則一般來講其社會危險性也越大。例如，危害國家安全罪侵犯的客體是社會主義國家制度、政治制度和國家安全，而這是一個國家能夠生存和發(fā)展的根本，因此，危害國家安全罪比其他犯罪的危害性大，這類犯罪嫌疑人的社會危險性相對較大。二是行為的性質、手段、對象、造成的后果及實施的時間、地點。例如犯罪手段的兇狠殘忍度，是否采取了暴力方式等。一般來講，犯罪行為的嚴重程度越高，則犯罪嫌疑人的社會危險性越大。三是主觀惡性，包括犯罪動機、犯罪目的、犯罪起因以及犯罪的罪過形式等。這些主觀情況直接體現(xiàn)犯罪嫌疑人的社會危險性，對社會危險性的大小具有重要作用。

3.犯后表征。一是犯罪嫌疑人犯罪后對案件有關的涉案人員、贓物、證據(jù)的處理情況，一般來講，犯罪后毀滅證據(jù)、逃跑的，則社會危險性較大；二是歸案情況，主要指犯罪嫌疑人是否有自首情況，在抓捕過程中是否有暴力反抗行為等等；三是悔罪表現(xiàn)，包括坦白供述情況，退贓情況，如果涉及民事賠償?shù)?，還包括賠償情況等。

（二）“社會危險性情形”現(xiàn)實表現(xiàn)分析

在司法實踐中，5種社會危險性情形的現(xiàn)實表現(xiàn)雖有相通之處，但也有區(qū)別。

1.在司法實踐中，可從以下方面判斷犯罪嫌疑人是否有“實施新的犯罪”的可能性：一是有實施新的犯罪的征兆或者為實施新的犯罪做了準備，如制造作案工具、踩點、尋找?guī)褪值?；二是犯罪性質是否為連續(xù)犯、慣犯，例如慣竊再次盜竊的可能性較大；三是供述中是否流露出再次犯罪想法；四是是否有不良嗜好，如吸毒的人毒品犯罪后再犯的可能性較大；五是是否是犯罪集團、犯罪團伙的組織者，如是則再次組織實施犯罪的可能性較大。

2.“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”dffa9c3951f3b380593941a98d363250在實踐中可從以下方面判斷：一是分析犯罪嫌疑人犯罪的原因和動機。一般而言預謀犯罪比激情犯罪社會危險性高。如果是預謀犯罪，則需進一步分析犯罪原因是否已經(jīng)消除；二是犯罪性質是否嚴重，是否是暴力犯罪、危害國家安全、公共安全等嚴重犯罪，一般而言，犯罪性質嚴重，則再次危害的現(xiàn)實可能性較大；三是品行表現(xiàn)，如是否經(jīng)常滋事、具有反社會心理等。

3.“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”在司法實踐中可以從以下方面判斷：一是是否有征兆，如實施了預備行為等；二是有無與同案犯聯(lián)絡；三是與主要證人的關系，主要證人證言的穩(wěn)定性等；四是供述穩(wěn)定情況，并從已有的證據(jù)判斷供述真實性；五是誠信情況等品行表現(xiàn)。

4.“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”在司法實踐中可從以下方面判斷：一是犯罪性質，如一般來講，侵財性案件的犯罪嫌疑人實施打擊報復的可能性要比其他類型案件的可能性小；二是實施打擊報復的條件，如犯罪嫌疑人對被害人、舉報人、控告人情況是否了解等；三是品行情況，日常生活中是否睚眥必報、平時是否有過報復舉動等。

5.“企圖自殺或者逃跑的”可從這些方面予以分析：一是是否有征兆，如是否購買車票、機票、書寫遺書等。二是社會關系。如家庭成員均在本地，且家庭關系較好，則逃跑可能性較少；三是精神狀態(tài)，如在供述中有厭世情緒，或患有抑郁癥等心理問題的，則自殺可能性較大；四是品行情況，如誠信較差、投機心重的人，逃跑可能性相對較大。

注釋：

[1]以蘇州市為例，2010-2011年全市批捕率為78.2%。

[2]本文所指的本文中所指的捕后判輕刑比率是指經(jīng)檢察院批準逮捕的被告人中，被判處三年以下有期徒刑、緩刑、拘役、管制、單處罰金或免予刑事處罰的被告人所占的比率。這里需要說明的是在許多文章中對于捕后判輕刑比率的解釋不盡相同，主要差別在是否包括三年以下有期徒刑（實刑）的情況，例如在《人民檢察院》2009年09期所刊載的《捕后判輕刑案件緣何比例過高》一文中，捕后判輕刑比率所指含義與本文相同。以蘇州市為例，2010-2011年，捕后判輕刑比率為68.8%。

[3]黃太云：《刑事訴訟法修改釋義》，載《人民檢察》2012年4月（下半月）。

[4]樊崇義：《解讀新刑訴法：細化逮捕條件完善逮捕程序》，載新華網(wǎng)2012年4月17日。

[5]同[4]。

[6]鮮軼可：《新刑法中的危險犯》，中國檢察出版社1998年第1版，第2頁。

[7]同[6]。

[8]張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第222頁。

[9]張柏勝，宋偉衛(wèi)：《論刑法學中的人身危險性》，載《吉林公安高等?？茖W校學報》2005年第4期。

[10]同[9]。