10年7月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。2012年3月14日修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《新刑訴法》）在理論研究和實(shí)踐積累的基礎(chǔ)上，充分吸收了有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的優(yōu)秀研究成果。《新刑訴法》第54條的規(guī)定不僅確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，而且明確了非法證據(jù)排除的具體標(biāo)準(zhǔn)：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除；收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。還確定了法院、檢察院和公安都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

同時，《新刑訴法》又在第2條吸收了“尊重和保障人權(quán)”的憲法原則，在第50條規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的條款，第57條規(guī)定了“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明”的舉證責(zé)任條款，第58條規(guī)定了“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”的法律后果條款。

盡管理論界和實(shí)務(wù)界對非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性還存在質(zhì)疑之聲，但是從《新刑訴法》的有關(guān)規(guī)定可以看出，非法證據(jù)排除規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)正在逐步趨于規(guī)范與完善。其中，明確規(guī)定了控方對證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，也明確規(guī)定了確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)及其法律后果。這也就意味著如果控方不能舉證證明證據(jù)收集的合法性，或者舉證達(dá)不到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，那么就要承擔(dān)有關(guān)證據(jù)不被采信的不利后果。這就對控方履行取證合法的證明責(zé)任提出了很高的要求，可以說控方履行取證合法的證明責(zé)任面臨著新的挑戰(zhàn)。然而，控方現(xiàn)有證明取證合法的手段都存在一定的局限性，舉證也面臨著諸多困難。因此，有必要對控方履行取證合法的證明責(zé)任的現(xiàn)狀進(jìn)行深入研究，以探討其存在的不足，并找到改進(jìn)的出路。

一、現(xiàn)狀：現(xiàn)有證明手段的局限性

無論是《非法證據(jù)排除規(guī)定》，還是《新刑訴法》都明確規(guī)定了控方對證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，但是，證據(jù)收集的合法性如何來證明？控訴方要證明取證合法肯定也需要運(yùn)用“證據(jù)”，那么運(yùn)用哪些“證據(jù)”來證明？或者說證明手段是什么？根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條和《新刑訴法》第57條第2款的規(guī)定，控方證明取證合法的手段有三種：一是公訴人向法庭提供的訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像；二是訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證；三是公訴人提交的加蓋公章的說明材料。然而這三種證明手段都有一定的局限性，有的甚至存在很大的缺陷，我們可以對上述幾種證據(jù)逐一進(jìn)行分析。

首先，公訴人向法庭提供的訊問筆錄。此種證據(jù)的證明作用很顯然是非常有限的。我們可以試想一下，如果偵查人員真的對犯罪嫌疑人實(shí)施了刑訊逼供等違法取證行為，他們會將這些違法現(xiàn)象在訊問筆錄中注明嗎？事實(shí)上，訊問筆錄很難體現(xiàn)出刑訊逼供等違法取證跡象。即使真的存在違法取證行為，一般也很難從訊問筆錄中看出來。

其次，公訴人向法庭提供的原始訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)。同步錄音錄像成本高，條件好的地方能夠?qū)嵭?，而條件達(dá)不到的地方實(shí)行不了；由于硬件設(shè)施及技術(shù)水平的限制，某些錄音錄像質(zhì)量不高，其證明力也大打折扣。正如有的學(xué)者指出：“我國職務(wù)犯罪訊問時全程錄音錄像的整體情況依然不容樂觀，主要表現(xiàn)為：第一，訊問時全程錄音錄像仍然難以得到有效保證；第二，一些地方錄音錄像硬件配套等技術(shù)問題落后，錄音錄像質(zhì)量不高、證明力不強(qiáng)；第三，不少偵查人員對于錄音錄像仍然存在規(guī)避和抵觸心理，制作的錄音錄像在全程性和同步性方面大打折扣；第四，庭審中辯護(hù)方要求公訴方出示同步錄音錄像的，基本得不到有效支持?！盵1]錄音錄像實(shí)質(zhì)上也是電子證據(jù)，也可能會存在瑕疵，因?yàn)槠浔旧硪部梢员患糨?，難以完全保證真實(shí)性；同步錄音錄像一般時間都較長，如果在法庭上出示、質(zhì)證，是否能夠全部播放也是一個不能回避的問題，如果不能全部播放，又怎么能夠保證整個同步錄音錄像的真實(shí)性？被告人和辯護(hù)人可能會對未播放的部分提出質(zhì)疑。況且，目前同步錄音錄像在我國僅適用于檢察機(jī)關(guān)的自偵案件，而對公安機(jī)關(guān)及其他偵查機(jī)構(gòu)辦理的刑事案件，法律上則并未作出應(yīng)當(dāng)進(jìn)行同步錄音錄像的強(qiáng)制性要求。

再次，通知訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證。雖然《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《新刑訴法》都明確了偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，但是，卻沒有規(guī)定偵查人員不出庭的法律后果。由于缺少不出庭作證的制裁性規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中偵查人員出庭作證的情形并不多。同時，我們還應(yīng)看到，讓被指控有違法取證行為的偵查人員出庭證明自己沒有實(shí)施這種行為，其證言的證明力實(shí)在令人懷疑。另外，訊問時其他在場人員一般都是偵查機(jī)關(guān)的工作人員，他們本身可能就參與了案件的辦理，可以說與案件存在一定的利害關(guān)系，可想而知他們提供的證言能有多大的說服力？顯然他們證言的證明效力較低，其證明取證合法性的作用也非常有限。

最后，公訴人提交的加蓋公章的說明材料。說明材料在蓋章前不能作為證明取證合法性的證據(jù)，而蓋章后就可以，難到僅僅加蓋一個公章就能使其作為證據(jù)使用了嗎？怎么來保證說明材料的真實(shí)性？僅僅加蓋一個公章顯然是不能證明說明材料的真實(shí)性。正如有的學(xué)者所說：“最不具有合理性的一種證明手段為辦案說明，此種完全不符合法定證據(jù)形式的、‘非驢非馬’式的材料由于根本不能具有證據(jù)資格，長期以來為學(xué)術(shù)界所詬病，但卻經(jīng)過包裝堂而皇之地成為了證明手段，此種條文的出現(xiàn)難以服眾?！盵2]還有學(xué)者指出：“公安機(jī)關(guān)作為法定的犯罪追訴機(jī)關(guān)，與案件的最終處理結(jié)果是有利害關(guān)系的，這種做法而得出的‘工作說明’，其可信度可想而知，顯然是不可以直接作為證據(jù)采納的。”[3]

綜上所述，《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《新刑訴法》規(guī)定的幾種有關(guān)控方證明取證合法性的手段，有的存在一定的局限性，有的甚至存在很大的缺陷，其證明作用也十分有限。盡管《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《新刑訴法》都明確了偵查人員和其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，但是，控方履行取證合法的證明責(zé)任仍然面臨著各種困難或壓力，控方證明證據(jù)收集的合法性的形勢依然嚴(yán)峻。

二、困境：舉證面臨諸多困難或壓力

實(shí)踐中，控方履行取證合法的證明責(zé)任不僅在證明手段上存在局限性，而且也面臨諸多的現(xiàn)實(shí)困難或壓力，這在很大程度上制約著其舉證責(zé)任的有效履行，也大大影響了非法證據(jù)排除規(guī)則的貫徹執(zhí)行。

首先，基層檢察機(jī)關(guān)公訴部門案多人少的壓力。根據(jù)《新刑訴法》的規(guī)定，如果被告人或者辯護(hù)人提出某項證據(jù)是非法取得，合議庭就要中止審理案件的事實(shí)部分，進(jìn)入證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查程序。這也就意味著控方馬上就要提供證據(jù)來證明證據(jù)收集的合法性，而目前基層檢察機(jī)關(guān)公訴部門案多人少已是不可否認(rèn)的事實(shí)，控方履行取證合法的證明責(zé)任的工作量、工作難度無疑都會大大增加。在這樣的情況下，控方將難以很好地履行、甚至不能履行取證合法的證明責(zé)任，這就會進(jìn)一步拖延整個訴訟程序。

其次，偵查程序的秘密、封閉性導(dǎo)致取證合法難以證明。取證行為大多是偵查機(jī)關(guān)在偵查程序?qū)嵤┑模鴤刹槌绦蛴志哂泻軓?qiáng)的秘密性和封閉性，檢察機(jī)關(guān)一般并不直接參與偵查機(jī)關(guān)的偵查活動。此時，讓檢察機(jī)關(guān)履行偵查機(jī)關(guān)取證合法性的證明責(zé)任，自然面臨很大的困難。雖然控方可以收集偵查機(jī)關(guān)提供的一些證據(jù)材料，但其本身也存在證明力較低的問題。正如有的學(xué)者指出：“因?yàn)槲覈鴤刹槌绦虮容^封閉，導(dǎo)致控方提供的證據(jù)多為偵查機(jī)關(guān)單方面的材料，其證明力不強(qiáng)，即使有錄音、錄像，實(shí)踐中進(jìn)行全程同步錄音錄像的也不太多。”[4]由于缺少全程同步錄音錄像，這就導(dǎo)致控方難以提供有力的證據(jù)證明取證的合法性。

再次，來自證據(jù)審查的壓力?！缎滦淘V法》第55條規(guī)定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！北M管人民檢察院有權(quán)也有義務(wù)對非法證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，但是在具體實(shí)踐中，公訴人員在審查起訴環(huán)節(jié)是否直接排除非法證據(jù)，則可能會考慮多種因素，比如排除證據(jù)是否會打擊偵查人員的積極性、是否會承擔(dān)證據(jù)判決失準(zhǔn)的風(fēng)險等。如果在審查起訴環(huán)節(jié)不予排除，那么存在非法取得嫌疑的證據(jù)就會進(jìn)入審判環(huán)節(jié)，相應(yīng)的非法證據(jù)被排除后承擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任也轉(zhuǎn)移到法官身上。

另外，被告人濫用權(quán)利所帶來的壓力?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》和《新刑訴法》都規(guī)定了被告人具有申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，很多被告人也將該項權(quán)利視為救命良藥，但是目前被告人濫用權(quán)利的現(xiàn)象有所抬頭，很多被告人根本不理解該項權(quán)利的具體內(nèi)容，認(rèn)為只要使用了這一權(quán)利，就可能減輕其罪刑。不論偵查人員是否存在非法取證的行為，都提出排除非法證據(jù)的申請。如有論者指出：“據(jù)公安和檢察部門辦案人員反映，往往一個被告人提出排除非法證據(jù)的申請后，會引起同監(jiān)舍其他犯罪嫌疑人的仿效，導(dǎo)致越來越多的被告人提出排除非法證據(jù)的申請，這種濫用權(quán)利現(xiàn)象浪費(fèi)了有限的司法資源?！盵5]這種現(xiàn)象勢必會增加控方證明取證合法的工作量，給控方舉證帶來更大的壓力。

最后，來自確實(shí)、充分證明標(biāo)準(zhǔn)的壓力?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第11條規(guī)定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)?！边@實(shí)際上明確了控方對取證合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到“確實(shí)、充分”的程度。實(shí)際上，這與我國有罪判決適用的是同樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，也是非常嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。本來控方履行取證合法的證明責(zé)任在證明手段上就存在一定的困難，如果對證明的標(biāo)準(zhǔn)要求過高，則不利于訴訟的進(jìn)行。從具體司法實(shí)踐來看，多數(shù)案件中難以達(dá)到這一嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。

三、改進(jìn)建議：如何更好地履行取證合法的證明責(zé)任

如前所述，目前控訴方證明取證合法性的幾種證據(jù)或者說證明手段，有的存在一定的局限性，有的甚至存在重大缺陷，同時控方履行取證合法性的證明責(zé)任也面臨著諸多困難和壓力。那么，接下來要思考的問題就是，如何更好地證明取證的合法性？從哪些方面進(jìn)行改進(jìn)？如何從制度上來設(shè)計可操作性的規(guī)定？結(jié)合實(shí)踐中存在的問題，筆者建議：

第一，完善同步錄音錄像制度。訊問時進(jìn)行全程同步錄音錄像，可以真實(shí)再現(xiàn)訊問場景，能夠準(zhǔn)確證明訊問行為是否合法，并固定相關(guān)證據(jù)，可以說是證明取證合法性的幾種證據(jù)中最具實(shí)際意義和說服力的一種，對控方證明收集證據(jù)的合法性起到十分關(guān)鍵的作用。盡管司法實(shí)踐中可能存在“打時不錄，錄時不打”這種規(guī)避法律的做法，但同步錄音錄像至少能夠在一定程度上遏制偵查人員刑訊逼供等違法取證行為的發(fā)生，也能夠反駁被告人的辯解，在一定程度上防止被告人濫用申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。建議將同步錄音錄像強(qiáng)制性規(guī)定的適用范圍，由職務(wù)犯罪案件逐步擴(kuò)大到其他非職務(wù)犯罪的刑事案件。同時，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對偵查人員的思想教育，使其充分認(rèn)識到實(shí)行訊問時全程同步錄音錄像制度的重要意義，增強(qiáng)實(shí)施這項制度的自覺性；完善相應(yīng)規(guī)定，對偵查部門的漏錄行為嚴(yán)格處理；制定周密的訊問計劃，列好訊問提綱，做好充分準(zhǔn)備工作再開始連續(xù)不間斷地訊問，防止出現(xiàn)靜止畫面；制定同步錄音錄像訊問行為規(guī)范，提高訊問人員的嚴(yán)肅性，規(guī)范訊問行為；加強(qiáng)錄音錄像證據(jù)的保密工作；做好錄音錄像設(shè)備的維護(hù)及維修工作，確保設(shè)備可以隨時使用，使同步錄音錄像工作得到全面落實(shí)。

第二，降低取證合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，控方履行取證合法的證明責(zé)任在證明手段上本來就存在一定的困難，如果對證明的標(biāo)準(zhǔn)要求過高，則不利于訴訟的進(jìn)行。多數(shù)案件在實(shí)踐中也難以達(dá)到這一嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。為了能夠有效實(shí)施非法證據(jù)排除規(guī)則，筆者認(rèn)為采用“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)更為適宜。因?yàn)椋鶕?jù)訴訟的一般規(guī)則，程序性事項的證明標(biāo)準(zhǔn)一般低于實(shí)體性事項。同時，程序本身是要服務(wù)于實(shí)體的，如果在程序性事項的查明上投入過多的精力，這勢必會影響到實(shí)體的查明，并降低訴訟效率。相反，如果采用“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，那么不僅可以降低控方履行取證合法的證明責(zé)任的難度，而且有利于實(shí)踐中的具體操作，還有助于實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義之間的平衡。

第三，健全偵查機(jī)關(guān)的取證制度。取證行為是否合法，歸根結(jié)底還在于偵查人員，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中規(guī)定的證明取證合法性的幾種手段都與偵查人員密不可分?？梢哉f，偵查階段是產(chǎn)生非法證據(jù)的源頭，偵查不當(dāng)往往就直接造成違法取證。因此，要減輕控方履行取證合法的證明責(zé)任所面臨的壓力，就必須切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)偵查工作，注重從源頭上杜絕非法證據(jù)的產(chǎn)生，并規(guī)范偵查人員的取證行為，固定好證明取證合法的相關(guān)證據(jù)。對此，要加強(qiáng)對偵查人員的教育，增強(qiáng)偵查人員依法辦案、文明辦案的觀念，使其樹立合法收集證據(jù)的意識，自覺杜絕違法取證行為；要強(qiáng)化對偵查人員業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高偵查人員依法偵查的實(shí)戰(zhàn)本領(lǐng)、偵查技巧及能力。另外，針對作案手段日趨智能化、高科技化的新形勢，要增加對偵查設(shè)備的投入，改善偵查工作的硬件設(shè)施，提高偵查手段的現(xiàn)代化、技術(shù)化和規(guī)范化水平，提高偵查質(zhì)量。同時，完善檢察介入引導(dǎo)、監(jiān)督偵查取證工作機(jī)制，對偵查過程中證據(jù)的收集和固定適時提出意見和建議，從源頭上遏制非法證據(jù)的產(chǎn)生，并為控方履行取證合法的證明責(zé)任做好準(zhǔn)備工作，保證訴訟活動的順利進(jìn)行。

第四，規(guī)范被告人排除非法證據(jù)申請權(quán)的行使。針對被告人濫用非法證據(jù)排除申請權(quán)的問題，建議對其申請排除非法證據(jù)的期限、次數(shù)以及濫用申請權(quán)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等事項作出明確規(guī)定。對于被告人及辯護(hù)人捏造刑訊逼供等違法取證事實(shí)，否定偵查人員取證合法性的，經(jīng)查證屬實(shí)后應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的懲罰；對于誣陷或惡意攻擊偵查人員違法收集證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究其相應(yīng)的法律責(zé)任。規(guī)范被告人排除非法證據(jù)申請權(quán)的行使，可以防止申請權(quán)的濫用，減少非法證據(jù)排除程序的無謂啟動，這就會減輕控方證明取證合法的工作量，進(jìn)一步提高控方證明取證合法的舉證質(zhì)量。

第五，強(qiáng)化法院審查判斷非法證據(jù)的責(zé)任。被告人和辯護(hù)人提供的相關(guān)非法取證的線索或者材料，不能對取證行為的合法性形成合理疑點(diǎn)的，法院應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭認(rèn)可偵查機(jī)關(guān)及其人員收集證據(jù)的合法性，并直接進(jìn)入案件的實(shí)體審理。另外，對于偵查人員出庭作證，法庭也應(yīng)當(dāng)采取慎重的態(tài)度，如果現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)取證合法或者對于證據(jù)合法性沒有疑問的，可以不再要求偵查人員出庭作證。對于法院對非法證據(jù)的審查責(zé)任，有論者指出：“在非法證據(jù)調(diào)查程序中，除特殊情況外，法院對于有證據(jù)證實(shí)偵查取證行為合法性的證據(jù)應(yīng)依法予以確認(rèn)，維護(hù)偵查行為的合法性?！盵6]從前述分析不難看出，強(qiáng)化法院對非法證據(jù)的審查責(zé)任，可以在一定程度上緩解控方履行取證合法的證明責(zé)任所面臨的壓力，也有助于整個訴訟程序的順利進(jìn)行。

注釋：

[1]卞建林：《檢察機(jī)關(guān)與非法證據(jù)排除》，載《人民檢察》2011年第12期，第69頁。

[2]陳衛(wèi)東：《非法證據(jù)排除規(guī)則的喜與憂》，載《法制日報》2010年8月11日，第011版。

[3]房保國：《非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)證分析》，載《中國司法》2011年第3期，第51頁。

[4]陳光中：《刑事證據(jù)制度改革若干理論與實(shí)踐問題之探討》，載《中國法學(xué)》2010年第6期，第14頁。

[5]徐清宇：《非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)實(shí)困境及其解決路徑》，載《政治與法律》2011年第6期，第20頁。

[6]徐漢明，趙慧：《非法證據(jù)排除規(guī)則若干問題探究》，載《人民檢察》2011年第20期，第23頁。