【摘要】《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條針對無法采取改正措施消除影響的違法建筑所設(shè)定的拆除在先、沒收在后的處罰順序并不妥當(dāng)。根據(jù)行政比例原則，這樣規(guī)定會導(dǎo)致社會資源的極大浪費，不利于實現(xiàn)社會利益的最大化。應(yīng)當(dāng)取消拆除作為沒收的前置適用條件，代之以有關(guān)二者適用對象的具體規(guī)定，以增強法律條文的針對性和可操作性。

【關(guān)鍵詞】違法建筑 拆除 沒收 法益均衡

近些年來，伴隨我國城市建設(shè)進(jìn)入快速城市化時期，被稱為城市頑疾之一的違法建筑問題愈加突出，成為社會關(guān)注的焦點之一。根據(jù)我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定，對違法建筑可適用限期拆除和沒收的行政處罰。限期拆除和沒收均為嚴(yán)厲的行政處罰方式，當(dāng)二者針對違法建筑情形時，往往會涉及到比較大的公共利益，因此具體適用時尤應(yīng)慎重，并且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)注重法益均衡的行政比例原則。就此而言，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條將對違法建筑的限期拆除作為優(yōu)先于沒收的處罰方式，并不妥當(dāng)。

違法建筑概念的界定

實踐中，違法建筑這一概念的內(nèi)涵模糊不清，并且與其他類似概念常常未加鑒別地等同使用，諸如“違法建設(shè)”、“違章建筑”、“違法建筑物”等。因為違法建筑會面臨限期拆除或沒收的行政處罰，所以對違法建筑概念本身作出清晰的界定關(guān)系到行政主體所具有的行政處罰權(quán)的法定界限問題，關(guān)系到國家公權(quán)力如何充分保護(hù)公民私人的合法權(quán)益和公共利益的問題。事實上，人們對于違法建筑概念的混亂使用在一定程度上已經(jīng)成為誘發(fā)拆遷糾紛和激化社會矛盾的主要因素之一。自2008年1月1日起施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《規(guī)劃法》）為此提供了法律依據(jù)。

首先，該法確定了有關(guān)城鄉(xiāng)空間布局的一切事務(wù)由國家依法進(jìn)行管理的城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理體制。單位和個人利用空間資源進(jìn)行的建造行為屬于國家行政管理的范疇，建造行為以及建筑物是否合法只能由各級城鄉(xiāng)規(guī)劃管理部門來判定。

其次，該法明確了城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理權(quán)的法定權(quán)限和權(quán)力運行程序。各級規(guī)劃管理部門負(fù)責(zé)制定和實施城鄉(xiāng)規(guī)劃。規(guī)劃管理部門依相對人申請，經(jīng)核準(zhǔn)頒發(fā)的相應(yīng)許可證就是城鄉(xiāng)規(guī)劃在具體建造行為中的落實和體現(xiàn)，許可證所設(shè)定的建造要求和條件是不允許違反的。

最后，該法還規(guī)定了城鄉(xiāng)規(guī)劃管理部門履行職責(zé)必須遵循的原則，城鄉(xiāng)規(guī)劃的制定和實施除了必須遵守嚴(yán)格的法律約束外，還必須要照顧到社會整體的公共利益。這就意味著，違法建設(shè)和違法建筑在違反法律要求的同時，還給社會公共利益造成了損失，必然會遭受法律上的不利后果。這便是該法第六十四條所確定的法律責(zé)任。

該法第六十四條對于它所適用的違法情形是這樣概括的：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的”，結(jié)合上文的分析可以認(rèn)為，這一概括用語簡潔準(zhǔn)確，可以作為“違法建筑”這一概念的基本內(nèi)涵。這樣既可以消除概念混亂使用的現(xiàn)象，維護(hù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的權(quán)威性，同時也體現(xiàn)出依法行政的重要原則。當(dāng)然，行政相對人違法方式及違法程度各有不同。就方式而言，該條適用的是：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”和“未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)”兩種情形。臺灣學(xué)者王澤鑒將違法情形分為“程序違建”和“實質(zhì)違建”。由于程序違建并未違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，只是在沒有履行法定程序獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下實施了建造行為，其僅有的程序違法性可以通過重新申請、取得許可而消除。故立法及實踐均未對此加諸處罰。而實質(zhì)違建在根本上就存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的情況，不可能通過程序來補正，必然面臨相應(yīng)的法律責(zé)任。未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)和不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃且未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證而進(jìn)行建設(shè)便均屬實質(zhì)違建情形。據(jù)此觀點，有學(xué)者認(rèn)為《規(guī)劃法》第六十四條當(dāng)中的“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”并不適用于單純的程序違建，該條所針對的均為實質(zhì)違建。只有實質(zhì)違建的情形才可能損害公私利益，表現(xiàn)出程度不同的社會危害性。

行政比例原則

根據(jù)社會危害程度的不同，《規(guī)劃法》第六十四條按照由輕到重的順序，對違法建筑分別設(shè)定了三個檔次的行政處罰。第一個檔次，針對正在建設(shè)尚未完工的違法建筑，鑒于其正在對規(guī)劃實施造成不利影響，為了防止這種不利影響的擴(kuò)大化，首先應(yīng)處以“責(zé)令停止建設(shè)”；第二個檔次，針對已經(jīng)對規(guī)劃實施造成不利影響的違法情形，處以“限期改正”和“罰款”。此類情形既包括已完工的，也包括在建的違法建筑；第三個檔次，針對已經(jīng)對規(guī)劃實施造成了不利影響且無法通過改正措施消除影響的違法情形，處以“限期拆除”，不能拆除的，處以“沒收實物或違法收入”，可并處罰款。顯而易見，該條對于違法建筑之違法性進(jìn)行判定所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是違法建筑對規(guī)劃實施所造成的不利影響，根據(jù)不利影響的大小，決定違法程度的大小，進(jìn)而確定法律責(zé)任的大小。因此，可以說，該條規(guī)定體現(xiàn)了處罰與違法性相一致的行政公正原則，有利于行政處罰權(quán)的規(guī)范行使。但是，現(xiàn)實生活中各個具體的違法建筑實例具有千差萬別的表現(xiàn)形態(tài)，對它們進(jìn)行上述三個層次的違法程度的判斷便成為規(guī)劃行政管理部門自由裁量的問題。

針對自由裁量權(quán)存在被濫用，進(jìn)而侵犯公民合法權(quán)利和社會公共利益的可能，有學(xué)者主張采納行政比例原則對行政自由裁量權(quán)加以規(guī)范和約束。

行政比例原則的“基本含義是國家應(yīng)該以給公民及社會帶來最小損失或者最大受益的方式來追求、實現(xiàn)其目標(biāo)?！雹傩姓壤瓌t最早產(chǎn)生于德國，主要用于約束警察所享有的自由裁量權(quán)。由于該項原則集中體現(xiàn)出國家積極保障人權(quán)、注重公益維護(hù)和強調(diào)公權(quán)限制的價值取向，逐漸為世界許多國家所認(rèn)可?！靶姓壤瓌t主要調(diào)整兩類關(guān)系：一是國家活動中的目的與實現(xiàn)目的及手段之間的關(guān)系，一是自由權(quán)利與公共利益需要的關(guān)系?！雹谂c行政法治原則不同，行政比例原則主要考量行政行為所涉及之上述兩組關(guān)系之間的均衡性問題。比起更為籠統(tǒng)模糊的行政合理性原則來，該原則更具清晰性和可操作性。

行政比例原則又稱為行政法上的“黃金條款”，通常包括三個方面的子原則。首先是適當(dāng)性或妥當(dāng)性原則，它要求行政主體為了實現(xiàn)其行政管理的特定目的，在若干可選擇手段中應(yīng)采用最能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)或最有助于實現(xiàn)目標(biāo)的手段。其次是必要性原則，又稱最小侵害原則、最溫和原則，它指的是在眾多能同樣達(dá)成行政目的的手段當(dāng)中，行政主體應(yīng)采取對相對人權(quán)利侵害最小的手段。必要性原則反對過分行政，強調(diào)行政主體在注重行政目標(biāo)最大程度地獲得實現(xiàn)的同時，也要盡量保證相對人的利益受到最小的侵害。最后是法益均衡原則，亦稱法益相稱原則，它指的是行政主體采取的行政手段對當(dāng)事人利益所造成的侵害不得大于行政目的所追求的社會公共利益，因此，“行政主體在實施行政行為時應(yīng)該有一種成本意識，應(yīng)該著眼于全社會來算計行政行為的得與失，經(jīng)濟(jì)上不合理、外部性成本過高、存在著巨大浪費的行政行為都是沒有效益的、不理性的、不成比例的，在本質(zhì)上都是不合法的?！雹?/p>

顯然，行政比例原則著重從利益平衡的角度來約束行政自由裁量權(quán)。那么，根據(jù)該項原則來分析《規(guī)劃法》第六十四條時，首先要問的問題是：違法建筑涉及到怎樣的利益沖突呢？眾所周知，我國實行土地公有制。這意味著在土地上建造建筑物的行為必然與公共利益存在密不可分的關(guān)系。國家對于在地上空間資源的合理配置除了考慮滿足城鄉(xiāng)居民基本生產(chǎn)生活需要之外，尤為重要的是，還必須保證事關(guān)國家安全和發(fā)展的重大目標(biāo)得以實現(xiàn)。這些重大目標(biāo)主要依靠國家法律當(dāng)中的一些強制性和禁止性規(guī)定來進(jìn)行確認(rèn)和保證，這些規(guī)定是規(guī)劃行政部門在履行職責(zé)的過程中必須加以貫徹落實的。與《規(guī)劃法》密切相關(guān)的一些法律主要有《防震減災(zāi)法》、《水法》、《公路法》、《鐵路法》、《民用航空器法》、《海域使用管理法》、《氣象法》、《文物保護(hù)法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。這些法所著力維護(hù)的公共利益會受到公民、企業(yè)或單位違法建造行為的侵害。城鄉(xiāng)規(guī)劃管理部門在依法查處違法建筑的過程中，對于處罰方式的選擇應(yīng)當(dāng)以行政比例原則為指導(dǎo)，認(rèn)真權(quán)衡利益，在充分實現(xiàn)行政管理目標(biāo)的同時實現(xiàn)利益保護(hù)的最大化。就此而言，《規(guī)劃法》第六十四條關(guān)于限期拆除和沒收的規(guī)定并不妥當(dāng)。

拆除優(yōu)先于沒收不妥

《規(guī)劃法》第六十四條針對無法采取改正措施消除影響的違法建筑情形規(guī)定先限期拆除，只有在不能拆除的情況下，才予以沒收實物或者違法收入的處罰，可并處罰款。這樣規(guī)定既存在邏輯上的矛盾，同時也違反了行政比例原則，尤其是其中法益均衡的子原則，進(jìn)而可能導(dǎo)致社會資源的極大浪費。

首先來分析一下兩種處罰方式的不同特點。其一，從兩種處罰方式的嚴(yán)厲程度上說，二者差別不大。雖然建筑物拆除后有些建筑材料可以回收利用，但這部分回收物的實際折算價遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及材料的采購價。如果采取破壞性方式拆除的話，就連這微小的建材回收價值都不能實現(xiàn)。除此之外，拆除費用還要由違法建造人承擔(dān)。因此，拆除和沒收幾乎都將導(dǎo)致相對人在違法建筑上的全部投資付之東流，可視為最嚴(yán)厲的處罰方式。其二，從兩種處罰方式所導(dǎo)致的直接后果來看，拆除可以使相對人違法行為造成的不利影響完全消除，使特定的空間利用狀態(tài)恢復(fù)原樣。而沒收只改變了建筑物的權(quán)屬，建造物的實物形態(tài)仍然存在，其對規(guī)劃造成的不利影響仍然存在。其三，兩種處罰方式分別針對適用于不同的違法建筑情形。必須予以拆除的違法建筑一定是嚴(yán)重違反國家法律規(guī)定，對城鄉(xiāng)規(guī)劃造成嚴(yán)重的不利影響，不拆除無以消除此種影響的情形。相對于拆除所適用的嚴(yán)重違法情形而言，沒收所適用的違法建筑盡管存在違法性，但其社會危害性尚未達(dá)到足夠嚴(yán)重的程度，可以在不予拆除的前提下，采取其他方式體現(xiàn)國家法律的否定性評價。就此而言，沒收所適用之違法情形的社會危害程度小于拆除。遵照處罰與社會危害程度相一致的基本原則，按由輕到重的順序排列，應(yīng)當(dāng)是沒收在前，拆除在后。亦即，如果違法建筑并未嚴(yán)重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃，不必拆除的，應(yīng)處以沒收；如果違法建筑已經(jīng)對城鄉(xiāng)規(guī)劃造成嚴(yán)重不利影響，非拆不可的，則限期拆除?！兑?guī)劃法》第六十四條恰恰顛倒了兩種處罰方式的邏輯順序，讓人迷惑：既然面對的是非拆不可的情形，怎么還有不能拆除的可能性存在呢？既然還有不能拆除的可能，又何必非要限期拆除呢？

接下來再分析一下必須拆除之違法建筑為什么非拆不可？上文已述，城鄉(xiāng)規(guī)劃要落實國家相關(guān)法律的規(guī)范性要求，這些法律均涉及國家安全、發(fā)展的重大問題，事關(guān)社會重大公共利益。比如我國法律當(dāng)中有關(guān)確保人民群眾基本居住安全、防災(zāi)減災(zāi)的規(guī)定有，《防震減災(zāi)法》第十七條規(guī)定：“新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)工程，必須達(dá)到抗震設(shè)防要求?！薄斗篮榉ā返诙l第二款規(guī)定：“禁止在河道、湖泊管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物”，《水法》第三十七條第二款規(guī)定：“禁止在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物以及從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪安全的活動?！比绻腥诉`反這些規(guī)定修建建筑物必將會給人民群眾的生命財產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p害，使社會公共利益蒙受巨大損失，這部分受損的公共利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法者的成本投入。盡管違法者的投入屬于其私人資產(chǎn)，但從整體的角度而言，這些私人資產(chǎn)也是整個社會資源的一部分。因此，根據(jù)法益均衡原則，國家為了確保整體社會利益的最大化，必須以較小的代價來換取更大的利益。這樣的實例并不鮮見，例如，2008年2月號稱鄭州市歷史上面積最大的違法建筑鄭州市“帝湖花園東王府”2號樓、5號樓兩棟高層建筑被政府強制爆破拆除。該建設(shè)項目除存在程序方面的違法事實外，還違反《水法》、《防洪法》的規(guī)定，占壓河道、直接嚴(yán)重影響城市泄洪，不拆不足以保證城市公共安全。

由此可見，必須拆除的違法建筑一般具有以下一些特征：第一，違反國家有關(guān)公共安全、自然和環(huán)境資源保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展等方面法律的強制性或禁止性規(guī)定。由于法律在我國法律制度體系中位階較高，因此，此類違法修建建筑物的行為具有嚴(yán)重的違法性。第二，違法建筑已經(jīng)對公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，會使社會總體利益遭受巨大損失，具有嚴(yán)重的社會危害性。第三，為消除此類違法建筑的嚴(yán)重不良影響，法定的除拆除以外的其他救濟(jì)方式不足以獲致最佳效果。由于拆除是非常嚴(yán)厲的行政處罰措施，不僅會給相對人帶來直接的利益損失，也會使整體的社會財富受損。適用時務(wù)求適當(dāng)，非到必要時不可用之，亦即應(yīng)當(dāng)具備拆除的必要性。相比而言，盡管沒收也適用于違法建筑中的嚴(yán)重情形，但這些情形所危害的社會公共利益并未大于違法建筑本身的價值。前已述及，如果將其拆除，損失的不僅僅是違法者的私人利益，同樣受損的還有社會公共利益。這不符合社會利益最大化的行政比例原則。一幢耗資甚巨的違法修建的大樓，如果其并未嚴(yán)重危害社會公共利益，沒有具備以它為代價來保護(hù)一個更大利益的必要性時，對其適用沒收一方面可以充分發(fā)揮法律的懲誡作用，維護(hù)城鄉(xiāng)規(guī)劃的嚴(yán)肅性，同時也能夠最大限度地實現(xiàn)該建筑物所凝結(jié)之社會資源的利用價值，造福于眾?？梢?，對違法建筑適用拆除還是沒收，依據(jù)的主要標(biāo)準(zhǔn)便是法益均衡原則所要求的社會利益最大化。拆除針對的違法建筑其所損害的公共利益大于其自身價值，而沒收針對的違法建筑其所損害的公共利益并未大于其自身價值?？梢哉f，前者適用于嚴(yán)重違法情形，后者適用于較為嚴(yán)重違法情形?！兑?guī)劃法》第六十四條在設(shè)定拆除優(yōu)先、沒收在后的順序時，并未體現(xiàn)二者適用之違法嚴(yán)重程度的區(qū)別。一律首先適用針對嚴(yán)重情形的處罰，顯得過于強硬。沒收適用之前提“不能拆除”，用語含糊，讓人費解。

綜上所述，《規(guī)劃法》第六十四條針對無法采取改正措施消除影響的違法建筑所設(shè)定的拆除在先、沒收在后的處罰順序并不妥當(dāng)。根據(jù)行政比例原則，這樣規(guī)定會導(dǎo)致社會資源的極大浪費，使行政執(zhí)法的外部性成本過高，不利于實現(xiàn)社會利益的最大化。筆者認(rèn)為，按照拆除和沒收針對適用之違法建筑的不同社會嚴(yán)重程度，應(yīng)當(dāng)取消拆除作為沒收的前置適用條件，代之以有關(guān)二者適用對象的具體規(guī)定，以增強法律條文的針對性和可操作性。

（作者單位：西南民族大學(xué)法學(xué)院）

【注釋】

①③李榮珍，王進(jìn)：“論行政比例原則”，《法治論壇》，2007年第3期，第55頁，第62頁。

②李輝：“行政比例原則探析”，《行政論壇》，2008年第5期，第67頁。

責(zé)編/豐家衛(wèi)（實習(xí)）