【摘要】近年來，中國企業(yè)海外并購發(fā)展迅猛，但順利實施海外并購的企業(yè)為數(shù)并不多。全面審視和規(guī)避各種法律風(fēng)險是提高中國企業(yè)海外并購成功率的關(guān)鍵。文章通過案例研究、數(shù)據(jù)分析和各國法律對比研究，探討中國企業(yè)海外并購所面臨的諸多法律風(fēng)險，并提出了可行性建議。

【關(guān)鍵詞】海外并購 法律風(fēng)險 研究

中國企業(yè)海外并購現(xiàn)狀

海外并購是對外直接投資的一種重要方式。中國企業(yè)海外并購活動起步于20世紀(jì)80年代，20多年來歷經(jīng)萌芽期、發(fā)展期和成熟期三個階段。20世紀(jì)90年代以前，企業(yè)間的并購主要發(fā)生在歐美等發(fā)達國家，中國企業(yè)海外并購處于萌芽期；20世紀(jì)90年代至2000年以前，中國企業(yè)海外并購出現(xiàn)迅速增長的勢頭；2000年以后，中國企業(yè)的海外并購蓬勃發(fā)展，尤其是在石油、礦冶、IT、家電等幾大行業(yè)并購表現(xiàn)突出。特別是2010年以來，由于國際金融大環(huán)境的復(fù)蘇和中國經(jīng)濟的強勁發(fā)展，中國企業(yè)海外并購市場實現(xiàn)了“井噴式”增長。

從近幾年中國企業(yè)海外并購的現(xiàn)狀來看，呈現(xiàn)出以下特點：一是從并購規(guī)模來看，中國企業(yè)海外并購的個案數(shù)量和并購總額都呈大規(guī)模增長的趨勢。二是從并購行業(yè)來看，目前中國企業(yè)海外并購?fù)顿Y主要集中在三個方向：能源礦產(chǎn)領(lǐng)域、制造業(yè)和服務(wù)行業(yè)。三是從并購區(qū)域來看，主要分布在美洲、非洲、歐洲和亞洲，呈現(xiàn)出多樣化的特點。四是從并購主體來看，逐步從單一的國企向多元化經(jīng)濟主體轉(zhuǎn)變，民營企業(yè)異軍突起，但仍以國企為主導(dǎo)。五是海外并購后整合狀況并不理想。海外并購由于其復(fù)雜性導(dǎo)致成功率比較低，中國企業(yè)在海外并購中由于自身人才缺乏、管理不善、文化融合較差及整合能力差等因素，成功率較低，損失慘重。

我國企業(yè)海外并購中面臨的法律風(fēng)險分析

東道國審批“政治化”的風(fēng)險。近年來，海外并購中出現(xiàn)了“威脅門”、“安全門”、“反恐門”等新型的政治阻礙，這在發(fā)達國家尤為明顯。特別是在金融危機和歐債危機以來，中國企業(yè)海外并購顯得更急促一些，被很多人認為是海外“抄底”。伴隨著經(jīng)濟全球化的大趨勢，我國國企的海外并購活動異?；钴S。然而，國企特別是央企的政府背景卻無形中給企業(yè)海外并購帶來阻力，面臨著東道國從政府、企業(yè)、社區(qū)民眾到媒體的各種壓力，容易使東道國政府和公眾將市場化行為誤解為政治行為，在并購過程中容易遇到政治風(fēng)險，導(dǎo)致并購失敗。歐美等發(fā)達國家通常認為我國國企代表著我國政府的利益和意志，所以，我國國企在海外投資并購過程中通常會遭到東道國政府或競爭對手嚴(yán)厲的政治審查。這在資源類國企海外并購中表現(xiàn)得尤為突出。

典型案例有觸碰政治風(fēng)險的中海油收購尤尼科案例。2005年6月，中海油以高出對手15億美元全現(xiàn)金方式向排名美國第九位的石油公司尤尼科（Unocal Corp.）發(fā)出了收購要約。然而，這樁單純的公司并購卻因涉及敏感的石油資源和國家利益而變得復(fù)雜。美國聯(lián)邦眾議員致函時任美國總統(tǒng)布什，要求以國家安全為由，全面審議這一收購計劃。在重重阻力之下，中海油最終宣布退出收購尤尼科競爭。

“反壟斷”的風(fēng)險。反托拉斯（反壟斷）是對跨國并購規(guī)制的核心內(nèi)容。為保護本國經(jīng)濟命脈，規(guī)制外資企業(yè)的跨國并購行為，各國一般都制定了反壟斷法。

美國是最早對公司并購進行法律管制的國家，其在19世紀(jì)末頒布的《謝爾曼法》是世界上最早的反壟斷法。美國反托拉斯法律體系主要包括1890年頒布的《謝爾曼法》（Sherman Act）、1914年頒布的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（Federal Trade Commission Act）和《克萊頓法》（Clayton Act）及此后頒布的若干修正案。此外，美國還專門制定了并購指導(dǎo)準(zhǔn)則、并購審查制度等。日本在1947年頒布了《禁止私人壟斷和確保公正交易法》?，F(xiàn)代英國競爭法始于1956年的《限制性貿(mào)易慣例法》，1973年英國又制定了《公平交易法》。德國于1957年頒布了《反對限制競爭法》（簡稱卡特爾法）和并購審查制度。歐盟的反壟斷主要體現(xiàn)在1958年生效的《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第八十五條至第九十條。到目前為止，世界上有100多個國家頒布了反壟斷法。世界各國的反壟斷法立法各異，這種反壟斷思潮的蔓延導(dǎo)致全球貿(mào)易保護主義的抬頭，它們?yōu)E用反壟斷法，干擾正常的并購行為。

2006年，在號稱“歐盟對華反壟斷第一案”的中集集團并購荷蘭博格公司一案中，歐盟委員會認為，中集集團在并購中構(gòu)成“準(zhǔn)壟斷”局面，歐盟反壟斷機構(gòu)隨后的初步調(diào)查認為，中集對荷蘭博格的收購可能會引發(fā)罐式集裝箱領(lǐng)域出現(xiàn)壟斷。根據(jù)歐盟合并準(zhǔn)則的深入調(diào)查，決定不予批準(zhǔn)中集集團間接并購荷蘭博格公司。

“反并購”的風(fēng)險。反收購是指目標(biāo)公司管理層為了防止公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移而采取的旨在預(yù)防或挫敗收購者收購本公司的行為。中國企業(yè)收購?fù)鈬髽I(yè)的過程并非一帆風(fēng)順，外國法律均針對并購其本國企業(yè)設(shè)置了反并購措施。反收購措施可分成預(yù)防性反收購措施、主動性反收購措施。前者包括毒丸計劃、修訂公司條款、金色降落傘；后者包括：綠票訛詐、中止性協(xié)議、白衣騎士、白衣護衛(wèi)、資本結(jié)構(gòu)的調(diào)整、重組、訴訟、反噬防御等。

美國的商業(yè)判斷規(guī)則（Business Judgment Rule）承認目標(biāo)公司管理層采取反并購措施的權(quán)利，原則上允許他們采取反并購措施。1986年，在戈德史密斯收購美國排名前400位的大企業(yè)克朗·塞勒巴克公司一案中，被并購公司的董事長制定了周密的毒丸計劃，包括：一是壓低股息，讓收購方無利可圖；二是宣布新股東沒有選舉權(quán)，董事會每年最多更換三分之一，任何重大決定須經(jīng)董事會三分之二票通過，讓收購者無權(quán)控制公司；三是公司高級負責(zé)人離職時須支付其3年工資和全部退休金，合計高達9200萬美元。盡管作為華爾街著名并購專家的戈德史密斯最終巧破了毒丸術(shù)，但卻不得不支付給高管巨額款項，其中董事長克勒松一人就領(lǐng)取了2300萬美元。

“環(huán)境保護”的風(fēng)險。首先，要防范各國環(huán)境政策和立法差異風(fēng)險。發(fā)達國家都高度重視環(huán)境保護，不僅環(huán)境保護立法的質(zhì)量很高，同時這些高質(zhì)量的法律能得到有效執(zhí)行。在環(huán)境政策和立法方面，發(fā)達國家出現(xiàn)了重視環(huán)境恢復(fù)與再生的立法趨勢。美國先后制定《超級基金法》（即：《綜合環(huán)境反應(yīng)補償與責(zé)任法》）、《資源保護和恢復(fù)法》和《露天采礦控制和復(fù)墾法》等，對環(huán)境的恢復(fù)和再生做了許多具體規(guī)定。1995年的《英國環(huán)境法》專門就污染土地和廢棄礦山的治理和恢復(fù)問題進行規(guī)定。1999年加拿大新《環(huán)境保護法》規(guī)定政府的第一項具體職責(zé)就是“采取預(yù)防的和救濟的措施，以保護、提高和恢復(fù)環(huán)境”。德國制定有專門的《礦山還原法》。歐盟已把土壤保護戰(zhàn)略列入其第六次環(huán)境行動計劃的七個主題之中。日本制定了《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》等。其次，要調(diào)查并購前目標(biāo)企業(yè)環(huán)境保護狀況和防范并購后環(huán)境保護責(zé)任風(fēng)險。為避免因環(huán)保問題導(dǎo)致的經(jīng)濟賠償責(zé)任和股份損失，我國企業(yè)要特別注意被收購目標(biāo)企業(yè)的環(huán)境保護狀況和能力，調(diào)查其歷史上是否有環(huán)境侵權(quán)的訴訟或重大環(huán)境違法行政處罰等。最后，要防范環(huán)境保護標(biāo)準(zhǔn)差異風(fēng)險。從國際范圍來看，歐美發(fā)達國家環(huán)境保護標(biāo)準(zhǔn)相對較高，而在非洲和拉美等欠發(fā)達地區(qū)，環(huán)境保護的標(biāo)準(zhǔn)較低。

2009年，四川騰中收購悍馬夭折一案，除收購方騰中準(zhǔn)備不充分、盲目并購等原因外，另一個重要原因是美國通用汽車公司看重環(huán)境保護，關(guān)停不環(huán)保的產(chǎn)能。在全球低碳經(jīng)濟發(fā)展的潮流下，悍馬的高耗油率已越來越不受歡迎，2009年悍馬已接近于停產(chǎn)。2010年，通用汽車宣布收購交易失敗，并聲稱將關(guān)閉悍馬品牌，此舉受到美國環(huán)保人士的歡迎。

“勞動法律”的風(fēng)險。據(jù)統(tǒng)計，在我國企業(yè)的海外并購中，有70%的并購失敗于并購的文化整合。有關(guān)員工權(quán)益保護的勞動法律風(fēng)險是完成整個整合過程中最大的障礙。在西方發(fā)達資本主義國家，保護員工利益的法律非常完善，維護員工利益的工會組織也具有很大的勢力。中國企業(yè)如果在并購后的經(jīng)營管理過程中不能妥善處理勞動法律問題，沒有遵守當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)，將會使一般的海外并購問題復(fù)雜化，引起東道國政府的阻撓，導(dǎo)致并購的失敗。

2005年6月，中國臺灣的明基公司競購德國西門子成功，而西門子不但未索取現(xiàn)金，還倒貼明基2.5億歐元。明基同時獲得西門子在GSM、GPRS、3G領(lǐng)域的核心專利技術(shù)。當(dāng)時臺灣的報紙雜志鋪天蓋地報道夸耀明基。然而，2006年12月，明基虧損高達8億歐元，不得不承認收購失敗，并向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾埰飘a(chǎn)保護。其實，2.5億歐元遠遠不夠，因為單給員工的退休金等福利款項就至少需要3億歐元，而明基卻疏忽了員工福利，無視勞動法律，導(dǎo)致了最終的慘敗。

結(jié)語

從我國企業(yè)海外并購的現(xiàn)狀可以看出，盡管近年來我國企業(yè)海外并購高潮迭起，海外并購規(guī)模不斷擴大，但我國企業(yè)海外并購的歷程卻步履維艱。由于受諸多因素的制約，我國有三分之二以上的企業(yè)海外并購均以失敗告終。其中首要的制約因素是法律風(fēng)險，而法律風(fēng)險又表現(xiàn)出各種形態(tài)。因此，全面剖析法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因和東道國有關(guān)海外并購的法律規(guī)范及規(guī)制措施具有重要的現(xiàn)實意義。

（作者為北京青年政治學(xué)院講師、北京航空航天大學(xué)博士研究生；本文系北京市屬高等學(xué)校人才強教深化計劃“中青年骨干人才培養(yǎng)計劃”項目“我國企業(yè)海外并購及東道國法律規(guī)制研究”的成果，項目編號：PHR201108304）

責(zé)編/邊文鋒