【摘要】商標注冊是一種授益行政行為，應運用行政法原理對其規(guī)范，在設定商標注冊行政職權方面，應遵循行政效率原則和相對人成本最低原則，重新調整商標局、商評委及地方工商行政部門的管轄權，使商標局專于商標注冊審查，商評委專于商標爭議解決，地方工商行政管理部門專于商標使用管理及保護。

【關鍵詞】商標注冊 廢止 無效 權限

目前，學者對商標注冊行政職能的研究側重于商標評審（商評委現有職能），對商標注冊法律屬性、商標注冊行政職權分配的行政法規(guī)制研究不夠。在商標法修改之際，從行政法視角分析商標注冊行為的法律屬性和監(jiān)督模式，合理設定商標局、商評委以及地方各級工商行政管理部門在商標注冊及管理中的權限，具有重要的理論意義和現實意義。

商標注冊法律屬性及監(jiān)督

行政行為以其內容對行政相對人是否有利為標準，可分為授益行政行為與負擔行政行為?！耙牢覈_灣地區(qū)學者通行觀點，授益行政行為，又稱有利行政行為，是指行政行為的效果系對相對人設定或確認權利或法律上的利益的行政行為，如準許商標注冊、發(fā)給執(zhí)照、廢止不利的負擔行為等?！雹佟渡虡朔ā返谌龡l，經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。毋庸置疑，商標注冊是一種授益行政行為。

區(qū)分授益行政行為與負擔行政行為的意義在于兩者對相對人產生不同的影響，因此在撤銷與廢止時條件和效果不同。通常對授益行政行為的監(jiān)督具有滯后性，因為授益行為對直接相對人是有利的，即使授益行為違法或不適當，相對人一般不會提起救濟。而與授益行為有利害關系的間接相對人，則很難及時發(fā)現個人權益或公共利益受到侵害，易錯過救濟機會。筆者試從廢止和無效兩個方面探討對注冊商標的監(jiān)督。

合法注冊商標的廢止。合法注冊商標是指已經注冊的商標，符合商標注冊的形式要件和實質要件。

“行政行為的廢止，是對已經有效成立的行政行為的效力，以其事后發(fā)生的新情況為由，使之向后失去效力?！雹趶U止的行政行為原本合法有效，因為法律狀態(tài)或事實發(fā)生變化，應當適用廢止。合法行政行為廢止的要件與效力，應視廢止的對象是授益行政行為或負擔行政行為而不同。從《德國聯邦行政程序法》第四十九條第二款和《WxkuURheEPKABEVbjCAOTQ==我國臺灣地區(qū)行政程序法》第一百二十三條可知，授益行政行為的廢止，通常需要法律特別授權，但在附負擔授益行政行為中，相對人不履行或不在法定期間內履行義務，行政機關可以廢止該授益行政行為?！皯⒁庖稽c的是，在附負擔的授益行為中，如果強制履行在客觀上行得通，且與廢止授益行政行為相比，前者對相對人的侵害也是輕微的，則基于比例原則和必要性原則的要求，原行政機關只能選擇強制履行義務，而不能廢止授益行政行為?！雹?/p>

《商標法》第四十四條規(guī)定的撤銷，是相對人沒有履行使用注冊商標的義務，按照行政法理論，屬于附負擔的授益行政行為，應當要求商標權人限期改正，否則廢止注冊商標，而非撤銷。目前，我國表達行政行為廢止的立法詞匯有“收回”、“注銷”等，筆者以為使用廢止更妥當，廢止是法律行為，能夠導致商標注冊行政法律關系的消滅，而注銷是行政事實行為，不產生行政法上的權利和義務。

關于廢止授益行政行為的效果問題。原則上不允許廢止發(fā)生溯及既往的效力，只能允許廢止的行為向后失去效力。正如法律不保護“權利的睡眠者”的權利一樣，行政機關的廢止權也不是無限期的。按照這樣的法理，立法設定了廢止授益行政行為的期限。

建議商標法修改時，把第四十四條情形定性為注冊商標的廢止，行政機關應當在知悉相對人違法行為發(fā)生之日起兩年內廢止，并給予商標權人改正的機會。

不當注冊商標的無效及補正。不當注冊商標是指已經核準注冊的商標，不符合商標注冊的條件，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的商標。

行政法學上，一般把違法或不當的行政行為稱為有瑕疵的行政行為。根據瑕疵程度的不同，可分為兩種情形，一種為無效行政行為，一種為可撤銷的行政行為。“行政行為的撤銷與無效是兩種不同的效力狀態(tài)，雖然二者的發(fā)生原因都是行為具有違法性，但違法的程度不同。無效行政行為的違法程度更高，必須達到重大明顯的標準，而撤銷只適用于合法要件欠缺、程序不當等一般違法行為。”④

《商標法》第四十一條的已注冊商標，屬于不符合商標注冊的條件，非系注冊程序的瑕疵，依法不應當取得商標專用權，顯然屬于重大明顯的瑕疵，應當明確為商標注冊無效。行政機關可以依職權或第三人的申請，宣告注冊商標無效?！渡虡朔ā返谒氖鍡l的撤銷情形，是由于使用注冊商標的商品存在質量問題，商標注冊本身不存在違法情形。即便商標法對損害消費者利益的行為進行調整，也應當使用行政制裁手段，而非撤銷注冊商標。

由于注冊商標所有人有使用注冊商標的義務，為保護商標注冊人的信賴利益，對無效情形的注冊商標，行政機關應當自注冊之日起5年內宣告無效。超過5年的，行政機關不得依職權或其他方式宣告無效。對于程序瑕疵的商標注冊行為，由于不損害公眾和第三人的利益，為維護商標所有人的利益，由商標局依職權或依申請，更正即可。因被宣告無效的注冊商標不符合商標注冊的要件，應自始無效，但對于已經生效的判決等，除權利人惡意或顯失公平外，不具有溯及力。

建議商標法修改時，明確商標注冊的無效情形，對于其他瑕疵的注冊行為，可以通過補正等方式改正，而對損害消費者權益的行為則通過行政處罰制裁。

商標局職權設定及監(jiān)督

“行政機關必須對于某件事情有進行處理和決定的權力，然后才能作出各種不同的具體處理和決定。”⑤也即行政職權的結構具有兩個層次：權力界限（簡稱權限，又稱管轄權）和權力能力（簡稱權能）。權限是法律賦予行政主體完成行政管理任務時在事務、地域和層級方面的界限。權能則是法律賦予行政主體采取一定方法、手段或措施完成行政管理任務的一種資格。具體到商標注冊行政管理中，商標局、商評委和地方各級工商管理部門分別對哪些事項具有管轄權，行使管轄權時可以運用哪些手段或措施。文章僅探討管轄權問題。

依據商標局官方網站的說明，其職權幾乎囊括了除駁回復審之外的所有職能，包括商標注冊審查、商標爭議處理、商標使用管理等。筆者建議商標局的權限應定位為商標注冊確權審查及商標駁回復審前置審查兩項。

增加實質審查駁回復審前置審查職能。我國商標注冊分為形式審查程序和實質審查程序，所謂形式審查是對商標注冊申請的文件和手續(xù)是否齊全、是否符合法定要求進行審查，并確定申請日。實質審查包括對商標注冊應當符合的絕對條件和相對條件的審查。商標法規(guī)定，對商標注冊申請經實質審查不予確認并被駁回后，申請人可以就此向商評委提出復審申請，由商評委作出行政決定。與商評委相比，商標局商標注冊審查更具專業(yè)性，由商標局原審查部門對復審案件進行前置審查，審查客體一致、審查標準一致。原審查部門的審查員可以謹慎處理，有錯必改，在此基礎上提出前置審查意見，再由商評委復核，最終以商評委的名義作出復審決定。相關制度的設置，可以參照專利復審制度。

取消實質審查后的公告異議程序，增加形式審查后的公布程序。注冊異議程序設置的目的是為了發(fā)動社會公眾參與商標審查，以彌補審查員的疏漏。筆者認為，相對于審查員來說，無論是從專業(yè)角度，還是從引證商標的數據庫分析，社會公眾能提供不符合注冊要件的概率很小。同時，商標法關于異議程序的規(guī)定過于繁瑣，包括商標局異議程序、商評委復審程序、行政訴訟程序等，不僅違背了行政效率原則，更沒有兼顧雙方當事人的利益。

形式審查公布程序，是指商標注冊形式審查符合條件確定申請日后，予以公布，允許任何人在一定的期限內對不符合商標注冊規(guī)定的公布商標向商標局提出意見，供商標局在實質審查時參考，但商標局沒有答復義務。該程序的設置，一方面可以彌補審查員信息不足；另一方面可以維護潛在的第三人利益如果潛在第三人提出的意見沒有得到商標局的支持，其可以在商標注冊后及時向商評委提出宣告商標無效的申請。

商評委職權設定及監(jiān)督

依據商評委官方網站的說明，其職權包括對商標局駁回商標決定的復審；對商標局異議商標裁定的復審；對商標局撤銷商標決定的復審；對當事人爭議的審理等。筆者前文已闡述，基于效率原則和利益平衡原則，應刪除商標注冊異議程序，異議復審程序也就不復存在。筆者建議商評委的權限應定位為駁回復審、商標無效審查以及馳名商標的認定。

駁回復審職能。此處駁回系指實質審查后的駁回，商標法修改時應當明確駁回的條件和依據，申請人應當在法定期間內向商評委提出復審申請。商評委收到復審申請后，將符合條件的復審請求移交商標局，由原審查部門進行前置審查。駁回復審是對申請人的一種重要救濟程序，也是復審委職能之一。

商標無效審查職能。商標無效系指現行商標法的撤銷規(guī)定。筆者以為，無效職權應由商評委專職享有，首先，商標局的審查量大，要保證工作效率，不應當再承擔除審查職能之外的工作；其次，已經注冊的不當商標系商標局核準，再賦予其主動無效職能，更多的具有宣示意義，不具有實質效果；最后，如果商標局發(fā)現了審查環(huán)節(jié)存在錯誤或疏漏，可以提請商評委依職權宣告無效，并由商評委進一步核實，并無不妥。

對不符合絕對要件的注冊商標，商評委可以依職權主動宣告無效，對不符合相對要件的注冊商標，商評委可以依申請宣告無效。賦予商評委依職權無效，是為了維護公共利益，此處規(guī)定與專利制度相比有其特殊的因素。

馳名商標認定職能。目前行政機關具有認定馳名商標職權的是商標局和商評委。商標法實施條例第五條，在商標注冊、商標評審過程中發(fā)生爭議時，有關當事人認為其商標構成馳名商標的，可以相應向商標局或商評委請求認定馳名商標。筆者已在上文分析了商標局的權限定位，僅為注冊審查和前置審查，相應也就不具有馳名商標認定的權限。因此，馳名商標的認定僅僅會在復審程序和無效程序中出現。由商評委統(tǒng)一行使馳名商標認定權，既可以統(tǒng)一認定標準，還可以保證程序正義，避免商標局既注冊商標，又認定馳名商標。

地方工商行政管理部門職權設定及監(jiān)督

《商標法》第四十四條涉及注冊商標撤銷（本文界定為“廢止”），現由商標局行使廢止權。筆者以為設定商標廢止權，應當遵循行政權管轄權設定的原則。具體而言：在級別管轄方面，提高行政事務管轄的級別與行政相對人所承擔的負擔成正比，因此，將行政事務的管轄級別確定為縣、市級行政主體的原則，可為行政相對人行使權利提供許多便利條件，從而減輕行政相對人的經濟負擔。在地域管轄方面，行政事務發(fā)生地往往存在著可以證明該行政事務的主要證據，從便利性的角度出發(fā)，地域管轄權一般都有行政事務發(fā)生地的行政主體管轄，這便于具有行政管轄權的行政主體收集證據，走訪證人。我國行政處罰法確立的地域管轄就是以“違法行為發(fā)生地”為依據，級別管轄也是以“縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的機關”為依據。

注冊商標的廢止權限也應由縣級以上工商行政管理部門享有，理由如下：

商標廢止事由與商標注冊審查內容不具有共性。一方面，商標局專于審查商標注冊事宜，客觀上商標局也不可能了解各地注冊商標的使用情形，而地方工商部門基于其對市場監(jiān)管的職能，能比較便利地掌握注冊商標使用的信息。廢止事由認定比判斷商品類似、商標近似更簡單，專業(yè)性要求不高，由地方工商部門行使，不會出現不能為的境況。另一方面，管轄權調整利于商標權人行使救濟權。現行商標法規(guī)定，對商標局撤銷注冊商標不服的，可以向商評委申請復審。這對當事人來說，維權需要付出更大的成本。如果廢止注冊商標的管轄權由地方工商管理部門行使，當事人不服就可以通過行政訴訟或行政復議維權，不僅維權成本低，更便于實施監(jiān)督。

關于注冊商標廢止事由的調整?！渡虡朔ā返谒氖臈l和第四十五條規(guī)定5種注冊商標廢止的事由，有學者認為“除因3年不使用而導致廢止這一情形外，其他四種事由均存在缺陷?！雹薰P者以為除因商品質量存在問題的廢止事由不具理性外，其他三項事由也是合理的。一方面，自行改變注冊商標。對“改變”的認定，商標法應當作進一步的規(guī)定，只要與注冊標志要素有關的改變，包括顏色、字體等，都屬于改變，而要素大小的改變不應當視為改變。上述規(guī)定其實與注冊商標的強制使用要求是一致的，既然已經申請注冊商標并被核準，商標權人在核準使用的商品上只能使用核準注冊的商標。如果可以根據其商品的包裝、裝潢調整注冊商標的標志，商標注冊就失去了意義。另一方面，自行改變商標注冊事項和自行轉讓注冊商標。上述事由均涉及注冊商標的信息，包括注冊人、商標權人、地址等，上述信息對消費者來說，是非常重要的信息。商標的指示功能、品質擔保功能，都需要商標行政管理部門對注冊商標的使用管理更加嚴格和規(guī)范，以保障消費者的合法權益，維護公平競爭的市場環(huán)境。因此，商標法修改，應當明確規(guī)定注冊信息更改應當在規(guī)定的期限內向商標局提出變更申請，并明確予以廢止注冊商標的情形。

盡管商標權是私權，但商標法調整的法律關系卻很復雜，包括平等主體之間的商標民事關系，行政主體與相對人之間的行政管理法律關系，以及行政主體之間的內部行政法律關系。商標法修改時，應合理定位和監(jiān)督商標注冊及管理行為，調整行政主體之間的管轄權，建立高效有序、保障相對人合法權益及維護公共利益的商標注冊行政管理體制。

（作者為常州大學文法學院副教授；本文系教育部人文社會科學研究自籌經費項目“動漫產業(yè)知識產權保護體系化研究”階段性成果，項目編號：12YJE820001）

【注釋】

①吳庚：《行政法之理論與實用》，臺北：三民書局，1999年，第314頁。

②[日]室井力：《日本現代行政法》，吳微譯，北京：中國政法大學出版社，1995年，第105頁。

③胡建淼：《行政行為基本范疇研究》，杭州：浙江大學出版社，2005年，第227頁。

④應松年：《行政法與行政訴訟法學》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第139頁。

⑤王名揚：《英國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1987年，165頁。

⑥史新章：“我國商標評審法律制度的歷史、現狀與制度完善”，《知識產權》，2011年第5期，第62～69頁。

責編/張蕾