考察現(xiàn)行法律規(guī)定可以看出，最大的現(xiàn)實(shí)法律約束是，宅基地使用權(quán)不得抵押。但是隨著城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的加快，一些地方打法律的擦邊球，正在積極探索宅基地使用權(quán)的抵押融資

農(nóng)村土地管理制度改革是解決“三農(nóng)”問題、推進(jìn)社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的核心內(nèi)容?？疾飕F(xiàn)行法律規(guī)定可以看出，宅基地使用權(quán)不得抵押。但是隨著城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的加快，宅基地使用權(quán)抵押已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)中不斷發(fā)生，一些地方打法律的擦邊球，積極探索宅基地使用權(quán)的抵押融資。

宅基地管理的基本法律規(guī)定

目前，我國沒有系統(tǒng)的、專門的調(diào)整宅基地的法律規(guī)定，有關(guān)宅基地使用權(quán)的規(guī)定主要散見于《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等法律和政策性文件中。國家對(duì)宅基地實(shí)行“無償使用”、“一戶一宅”的制度?！稇椃ā芬?guī)定，宅基地屬于集體所有?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定將宅基地設(shè)定為用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)民出賣、出租住房后，申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。由此可見，現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定宅基地不得轉(zhuǎn)讓，但規(guī)定了轉(zhuǎn)讓宅基地后的不利后果，即再申請(qǐng)宅基地的不予批準(zhǔn)。

宅基地使用權(quán)抵押的限制性規(guī)定

《物權(quán)法》第184條規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得抵押，但法律規(guī)定可以抵押的除外?！稉?dān)保法》也有類似的規(guī)定。在《物權(quán)法》起草過程中，有人提出允許農(nóng)民轉(zhuǎn)讓和抵押宅基地使用權(quán)，有利于解決農(nóng)民融資難和農(nóng)民增收問題。但立法者考慮到宅基地是農(nóng)民安身立命的根本，如果農(nóng)民抵押的宅基地使用權(quán)無法收回，可能陷于流離失所的境地，進(jìn)而影響社會(huì)穩(wěn)定。從另一方面講，集體組織的成員獲得宅基地大多是無償?shù)幕蛘咧恍枰Ц遁^低的代價(jià)就可以獲得。如果免費(fèi)獲得之物流轉(zhuǎn)可帶來收益，有失公允。因此認(rèn)為立法條件尚不成熟，就沒有采納，但是也為下一步修改法律和調(diào)整政策預(yù)留了空間?！段餀?quán)法》第153條規(guī)定，宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。

宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓受讓范圍的限制

法律雖然并未明令禁止轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，但是對(duì)宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限制。根據(jù)《國土資源部關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》第13條規(guī)定，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。因此，宅基地使用權(quán)只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織范圍內(nèi)流，城鎮(zhèn)居民不得取得宅基地使用權(quán)。具體來說，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合以下條件：宅基地使用權(quán)的受讓主體只能是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，如果轉(zhuǎn)讓給村外人員，該受讓人必須在本村落戶并且符合申請(qǐng)宅基地的條件、符合宅基地使用權(quán)的條件，即一戶一宅的規(guī)定。宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須同房屋同時(shí)轉(zhuǎn)讓，并履行相關(guān)的登記和審批手續(xù)，而且應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記，不可私下買賣、非法交易。流轉(zhuǎn)方式主要有交換、轉(zhuǎn)讓、租賃、入股方式轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)等。

地方經(jīng)驗(yàn)存在的法律問題

對(duì)于行使抵押權(quán)后失去宅基地的農(nóng)民的配套制度無法解決。這也是當(dāng)前國家慎重推行宅基地使用權(quán)抵押的重要原因。從各地探索來看，主要是從貸款農(nóng)戶的資格條件進(jìn)行了限制。如溫州市規(guī)定，申請(qǐng)農(nóng)房抵押貸款的農(nóng)戶應(yīng)具備兩處以上的住所或其抵押房產(chǎn)變賣出之后仍有安居之地。天臺(tái)縣規(guī)定，沒有富余房屋或其抵押房產(chǎn)變賣處置后沒有安居之地的，不得申請(qǐng)農(nóng)房抵押貸款。上述規(guī)定，雖然對(duì)于保障農(nóng)民基本居住權(quán)方面具有一定的作用，但在“一戶一宅”的宅基地管理制度下，擁有兩處以上住宅的村民雖數(shù)量可觀，而且存在違法之嫌。因此，后期保障制度的欠缺限制了農(nóng)房抵押貸款的適用范圍，使宅基地抵押的制度安排打了折扣。

在目前法律法規(guī)框架下，無論是地方人民政府還是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織都明確禁止宅基地向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員流轉(zhuǎn)。受此法律規(guī)定的約束，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，宅基地使用權(quán)的受讓范圍十分狹窄。如《天臺(tái)縣農(nóng)村住房抵押貸款暫行辦法》第20條規(guī)定，折價(jià)、拍賣、變賣抵押房屋的受讓人必須是符合受讓條件的農(nóng)村居民。另一方面，礙于鄰里間的感情，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)沒有村民愿意購買被拍賣的房屋，這大大影響了宅基地抵押制度安排的效率。

缺乏后續(xù)制度的安排，大規(guī)模的宅基地抵押會(huì)帶來金融風(fēng)險(xiǎn)。一旦放開宅基地抵押貸款，擴(kuò)大貸款范圍，考慮到農(nóng)業(yè)是弱質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)較高的產(chǎn)業(yè)，如果出現(xiàn)大面積的違約，加之農(nóng)村信貸機(jī)構(gòu)抵御金融風(fēng)險(xiǎn)能力較弱，勢(shì)必嚴(yán)重影響農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)行和發(fā)展，累積一定的金融風(fēng)險(xiǎn)，造成與政策設(shè)計(jì)目標(biāo)的偏離。

總體來看，各地探索依然是在既有的法律框架之下，并未觸及宅基地使用權(quán)法律制度的核心問題。各地的實(shí)踐顯現(xiàn)了宅基地使用權(quán)的現(xiàn)實(shí)流轉(zhuǎn)需求與農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度的不匹配，同時(shí)也表明，如果現(xiàn)有的農(nóng)村宅基地使用權(quán)基本制度不改變，宅基地使用權(quán)抵押就難以發(fā)揮有效作用。

（作者系山東建筑大學(xué)法學(xué)院副教授）

學(xué)術(shù)界關(guān)于宅基地抵押問題的爭論

學(xué)術(shù)界關(guān)于宅基地能否抵押的爭論由來已久。

持否定意見的學(xué)者認(rèn)為，國家法律及公共政策之所以在農(nóng)村土地權(quán)利方面進(jìn)行嚴(yán)格限制，主要是為防范農(nóng)村土地市場(chǎng)開放后帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)及由此可能導(dǎo)致的政治風(fēng)險(xiǎn)。在當(dāng)前農(nóng)村社會(huì)保障制度不完備的情況下，土地更多地承擔(dān)了農(nóng)民基本生活、生存的功能，如果允許農(nóng)村土地入市，勢(shì)必形成新一輪的土地兼并，而土地兼并的后果就是會(huì)產(chǎn)生大批失地農(nóng)民，而大批沒有正當(dāng)、持續(xù)收入來源的農(nóng)民如果涌入城市，則不利于社會(huì)穩(wěn)定。孟勤國認(rèn)為，作為短缺資源的宅基地一旦放開，農(nóng)民總是會(huì)因?yàn)樨毨Ф庇谫u地，進(jìn)而處于不利的談判地位，而廉價(jià)是買方購買宅基地的根本動(dòng)因。因此，如果宅基地交易開禁，則會(huì)形成大規(guī)模的土地兼并，形成中國社會(huì)大規(guī)模剝奪農(nóng)民的浪潮。

支持宅基地抵押的學(xué)者認(rèn)為，擔(dān)心因宅基地抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)引起土地集中兼并將導(dǎo)致農(nóng)民兩極分化的顧慮完全是人為的“理論陷阱”。劉云生認(rèn)為，受我國客觀地理?xiàng)l件、人地矛盾壓力、“諸子分家”的傳統(tǒng)習(xí)俗等影響，我國歷史上從未出現(xiàn)過土地高度集中兼并的現(xiàn)象。另外，根據(jù)韓鵬等人研究國外經(jīng)驗(yàn)的證據(jù)表明，即使是發(fā)達(dá)國家工業(yè)化和城市化迅猛發(fā)展的時(shí)代，農(nóng)地私有化也沒有造成土地經(jīng)營規(guī)模的過度集中。因此，一些學(xué)者從農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新的角度論證了宅基地抵押的必要性，賦予放開宅基地抵押流轉(zhuǎn)的政策限制。