【摘要】現(xiàn)行行政訴訟法律適用的規(guī)定存在立法缺陷：法院無權(quán)審查行政法規(guī)的內(nèi)容是否違法；地方性法規(guī)的合法性無法保障；法院因無法認(rèn)定規(guī)章的合法性而難以確定是否適用規(guī)章。文章對此進(jìn)行初步梳理和分析，并提出了解決問題的基本思路，以期對完善行政訴訟法律適用的規(guī)定起到積極的作用。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟 法律適用 合法性 法律效力

行政訴訟法律適用的規(guī)定

人民法院審理行政案件，在事實確認(rèn)后，應(yīng)正確地適用法律?！缎姓V訟法》規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)①。同時參照國務(wù)院部、委規(guī)章以及省級人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認(rèn)為規(guī)章之間的規(guī)定不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決②。上述規(guī)定可以概括為：人民法院審理行政案件的依據(jù)是法律和法規(guī)，并參照規(guī)章的規(guī)定。

《行政訴訟法》第五十二條所指的“法律”是指全國人大及其常委會所制定的規(guī)范性法律文件。“法規(guī)”則包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和民族自治地方的“自治條例”、“單行條例”。應(yīng)注意的是該條特別強(qiáng)調(diào)“地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件”。這一適用規(guī)定有兩層含義：一是地方性法規(guī)不具有普遍的法律適用力，僅在“本行政區(qū)域內(nèi)”有法律效力；二是案件僅涉及本行政區(qū)域的人或事的，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用地方性法規(guī)，這實際上就涉及到了法律和地方性法規(guī)的關(guān)系問題。法律的效力高于地方性法規(guī)，人民法院審理行政案件應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法律。顯然，如果地方性法規(guī)與法律的規(guī)定不一致，則應(yīng)優(yōu)先適用法律。但當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與法律的規(guī)定一致時，則就具有了優(yōu)先適用的法律地位。在這種情況下，適用了地方性法規(guī)就等同于適用了法律，并且該判決也更符合地方的具體實際。但是現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有對此作出相關(guān)規(guī)定。

《行政訴訟法》第五十三條所指的“規(guī)章”，包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，它在行政訴訟中只是一種參照?！皡⒄铡钡幕竞x是：如果規(guī)章的規(guī)定與法律、法規(guī)的規(guī)定和基本精神是一致的，人民法院就應(yīng)該予以參照，反之就不予參照，而是直接根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定或有關(guān)原則、精神作出判決。而對于規(guī)章間的不同規(guī)定，人民法院無法確定如何適用時，則要“送請國務(wù)院作出解釋或者裁決”。但問題隨之出現(xiàn)，即人民法院如何確認(rèn)規(guī)章是否合法呢？

行政訴訟法律適用存在的問題

在行政訴訟法律適用上除了存在前述法律、法規(guī)優(yōu)先適用問題外，還突出存在以下三個方面的問題。

行政法規(guī)的法律適用問題。行政法規(guī)在國家的行政管理中，占有重要的法律地位，是國家行政管理方面極為重要的法律依據(jù)。行政主體相當(dāng)數(shù)量的具體行政行為都是根據(jù)行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定作出的，其效力一般及于全國。因此，行政法規(guī)的內(nèi)容或某些規(guī)定一旦違法或不當(dāng)，就會給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成重大損害。假設(shè)某一行政主體根據(jù)其內(nèi)容有違法或不當(dāng)規(guī)定的行政法規(guī)作出了具體行政行為，行政相對人提起訴訟時，人民法院也只能據(jù)此作出維持判決。這樣，既不能保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，也不能糾正違法的具體行政行為。而且由于行政法規(guī)具有反復(fù)適用的效力，還會造成其他具體行政行為的適用和違法，會出現(xiàn)更多的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為。從法理和法律的規(guī)定上看，判定行政行為是否違法的最終確定權(quán)在人民法院而不是行政機(jī)關(guān)。如果堅持把所有的行政法規(guī)作為人民法院審理行政案件的依據(jù)，不僅違背法理和法律的相關(guān)規(guī)定，而且與依法治國的基本方略大相徑庭。當(dāng)然，這只是假設(shè)，還沒有實證。根據(jù)《行政訴訟法》和《立法法》的規(guī)定，人民法院無權(quán)審查行政法規(guī)的合法性。但是，從一般規(guī)律上講，法律的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該要考慮到各種可能性，具有一定的前瞻性。

地方性法規(guī)的法律適用問題。地方性法規(guī)也是人民法院審理行政案件的依據(jù)?！读⒎ǚā穼Φ胤叫苑ㄒ?guī)制定的規(guī)定是有前提條件的：一是地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查③。據(jù)此，地方性法規(guī)是否合法的審查權(quán)在于該制定主體所在的人大常委會，這種規(guī)定本身就存在缺陷。因為制定和審查同為一個機(jī)關(guān)是難以達(dá)到合法性審查目的的。地方性法規(guī)是否合法的審查權(quán)限主體或者是國務(wù)院或者是全國人大常委會。此外，地方性法規(guī)是根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和需要制定的，所以在理論上不能完全排除出于地方利益考慮而制定或存在違法或不適當(dāng)?shù)那樾巍Ｒ坏┻@種可能性變成了現(xiàn)實，人民法院也仍然要適用這些地方性法規(guī)作出判決，其結(jié)果必然會對行政相對人的合法權(quán)益造成侵犯；二是“國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的”④。由于沒有法律和行政法規(guī)的規(guī)定，地方人大常委會對其合法性的審查就失去依據(jù)，也就很難保證所制定的地方性法規(guī)的合法性。我國地域遼闊，各個省、區(qū)的實際情況存在著較大差異，也很難保證所有省、區(qū)所制定的地方性法規(guī)都是合法的。

規(guī)章的法律適用問題。法律規(guī)定，人民法院審理行政案件參照規(guī)章。從該規(guī)定和相關(guān)的司法解釋上看，人民法院應(yīng)該參照適用合法的規(guī)章，反之則不予參照適用。

《行政訴訟法》第二條和第十二條規(guī)定人民法院對規(guī)章是否合法無司法審查權(quán)，但第五十三條則規(guī)定其享有是否參照適用的選擇權(quán)。既然人民法院無權(quán)審查規(guī)章的合法性，那么，其在選擇是否適用規(guī)章時的根據(jù)又是什么？顯然，這是一個矛盾性的規(guī)定。法律適用規(guī)范應(yīng)該是剛性的法律規(guī)定而非人民法院的柔性選擇。假設(shè)人民法院決定不參照某一規(guī)章，則該規(guī)章就應(yīng)該被認(rèn)定是違法的，但這種認(rèn)定的法律效力又體現(xiàn)在哪里？

法律規(guī)定，人民法院認(rèn)為規(guī)章規(guī)定不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。這一規(guī)定意味著人民法院要聽從國務(wù)院的解釋或裁決。根據(jù)國家權(quán)力分工行使、相互監(jiān)督的原則，國務(wù)院無權(quán)對人民法院的法律適用問題進(jìn)行干涉，其解釋或裁決不具有最高的法律效力，因而也不能最終確定規(guī)章是否合法的問題。此外，規(guī)章的內(nèi)容難免會存在出于部門或地方利益考慮的情形。當(dāng)人民法院決定參照這類規(guī)章時，就等于用司法權(quán)保護(hù)了部門或地方利益，進(jìn)而會損害行政相對人的合法權(quán)益。因此，把規(guī)章作為人民法院審理行政案件的參照是與建設(shè)法治國家不相符的。

解決行政訴訟法律適用中存在問題的基本思路

行政法規(guī)的選擇性法律適用。根據(jù)《立法法》第五十六條的規(guī)定，國務(wù)院可在三種情況下制定行政法規(guī)：一是“為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項”。這屬于“執(zhí)行立法”，其內(nèi)容不會違背法律的規(guī)定?？梢栽诮?jīng)過全國人大常委會審查合法后作為人民法院法律適用的依據(jù)；二是“憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項”，這屬于“職權(quán)立法”，由于制定主體是行政機(jī)關(guān)，所以應(yīng)該得到國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)。如果通過了審查批準(zhǔn)，可作為法律適用的依據(jù)，反之則不能；三是“根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)”，這屬于“授權(quán)立法”。這類立法的前提是沒有法律的規(guī)定，所以不應(yīng)作為法律適用的依據(jù)。

地方性法規(guī)的參照適用?！读⒎ǚā芬?guī)定，省級地方人大及其常委會可在三種情況下制定地方性法規(guī)：即“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的”；“屬于地方性事務(wù)”的；沒有上位法規(guī)定的。強(qiáng)調(diào)地方性法規(guī)必須要符合該法第六十三條的規(guī)定，即不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。同時還規(guī)定地方性法規(guī)是否合法的審查權(quán)在于該制定主體所在的人大常委會。前文談到，地方性法規(guī)的制定和審查同為一個機(jī)關(guān)是難以達(dá)到合法性審查目的的。特別是第三種情況下制定的地方性法規(guī)，由于沒有相關(guān)的上位法的規(guī)定，地方人大及其常委會幾乎不可能對其合法性作出有根據(jù)的判斷。此外，在理論上還不能完全排除出于地方利益考慮而制定的地方性法規(guī)。加之我國各個省、區(qū)的人大及其常委會在法律精神、法治觀念、法律判斷、法律技術(shù)等方面實際存在的差異，很難保證所有的地方性法規(guī)都同法律的原則、精神、宗旨和規(guī)定完全一致。當(dāng)行政主體據(jù)此作出某一具體行政行為，并與行政相對人發(fā)生爭議訴諸法律時，如果人民法院還要把其作為審理的依據(jù)并作出判決，這就等于自己設(shè)定行為規(guī)則和裁判標(biāo)準(zhǔn)，“既當(dāng)運動員，又當(dāng)裁判員”，完全失去了應(yīng)有的監(jiān)督作用。所以，將地方性法規(guī)作為審理行政案件的依據(jù)是沒有法理根據(jù)的。本文認(rèn)為，地方性法規(guī)只能作為人民法院審理行政案件的參照，并應(yīng)賦予人民法院對地方性法規(guī)一定限度的司法審查權(quán)。即公民、法人和其他組織認(rèn)為地方性法規(guī)違法時，不能單獨就此提起行政訴訟?？梢栽趯唧w行政行為提起行政訴訟的同時，對該行為作出的依據(jù)，即地方性法規(guī)的合法性提出審查申請。但人民法院無權(quán)通過判決宣布地方性法規(guī)違法。

取消規(guī)章的參照適用。由于規(guī)章的數(shù)量巨大，其制定程序不是很嚴(yán)格和規(guī)范，因而其違法的幾率相對較大。特別是地方性規(guī)章，往往是根據(jù)本地的具體情況或特定的某類事項作出的規(guī)定，也不排除是出于地方利益考慮而制定的。為了更好地實現(xiàn)法治，建議取消規(guī)章的參照地位。人民法院只根據(jù)法律和合法的行政法規(guī)作出判決，在行政訴訟中，規(guī)章至多作為具體行政行為的證據(jù)來使用。

【作者為內(nèi)蒙古民族大學(xué)政法與歷史學(xué)院法學(xué)專業(yè)副教授】

【注釋】

①②《中華人民共和國行政訴訟法》，第52條，第53條。

③④《中華人民共和國立法法》，第63條，第64條。