□朱波

（海南省行政學(xué)院，海南 ?？?571100）

法律文化是一個國家法制的內(nèi)在邏輯，它體現(xiàn)為受傳統(tǒng)及歷史制約的人們對待法律的態(tài)度、信仰、習(xí)慣等，它有形或無形、直接或間接地影響社會主體的法律行為和法律實踐，并且在很大程度上影響和制約著一個國家的法律模式及發(fā)展走向。法律是寫在紙上的條文，是可以看得見的，而法律文化則是扎根于人的大腦中無形的意識，這種意識我們看不見也摸不著，但它會決定人的行為方式。法律文化會因為國情、歷史、文化、環(huán)境等因素的影響而導(dǎo)致不同，因此世界上各國的法律都不相同。法律文化是根植于一個國家的歷史傳統(tǒng)及文化中的，法律要得到較好的執(zhí)行，并取得預(yù)期的效果，必須根植于本土，即找到適合它生長的土壤，否則就會南橘北枳。

一、法律文化的內(nèi)涵

法律文化一詞是在20世紀(jì)60年代末由美國學(xué)者佛里德曼首次提出的，80年代中期引入我國法律領(lǐng)域，由此在我國引起熱烈的討論。佛里德曼將法律文化理解為：共同制約法律制度并且決定法律制度在整個社會文化中地位的價值與觀念。在我國法律文化被認(rèn)為是一個民族或國家在長期的共同生活過程中所形成的、相對穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識和傳統(tǒng)學(xué)說的總稱，是人們從事各種法律活動的行為模式、傳統(tǒng)、習(xí)慣。由此可以看出，法律文化是一個涉及面非常廣泛、內(nèi)涵極為豐富，而且處于不斷的發(fā)展和變化之中，要具體下個定義是非常困難的。中國的法律文化沿襲了中國幾千年法律實踐活動及其成果，具有高度的穩(wěn)定性和持續(xù)性，有其特有的公法品格和制度特征，在世界法律史上可以說是獨樹一幟。

國家的發(fā)展離不開相互之間的交往，法律現(xiàn)代化過程也離不開相互之間的學(xué)習(xí)和借鑒，我們看到的是西方的法律文化已經(jīng)使中國傳統(tǒng)的法律文化發(fā)生了驚人的變化，但這種變化并不意味著中國傳統(tǒng)法律文化被西方法律文化所同化，但我們至少可以說，中國傳統(tǒng)法律文化已經(jīng)受到現(xiàn)代文明的強烈震撼，因此對法律文化的研究無疑具有重要意義。

二、中西方法律文化的差異

人類的法律文化是在不同的地理環(huán)境、歷史環(huán)境和社會環(huán)境中生長發(fā)展起來的。正是因為種種的不同，決定了不同國家的法律制度、法律觀念及行為模式的不同。

⒈從國家形成的方式上來看。恩格斯在《家庭、私有制和國家起源》一書中曾討論了國家產(chǎn)生的三種模式，第一種是由氏族組織演變?yōu)閲业难诺淠Ｊ?；第二種是通過部落征服進(jìn)入國家的德意志模式；第三種是由家長制家庭進(jìn)入國家的羅馬模式。而在研究中國早期國家產(chǎn)生這一問題時，有學(xué)者把中國早期國家的形成類比雅典模式，但由于地理、歷史發(fā)展的種種不同，與雅典模式還是有很大差異。在中國，早期國家的形成是在一個部落對另一個部落的討伐過程中完成的，勝利者成為國家的統(tǒng)治者，失敗者淪為奴隸，夏、商、周國家的更替都是如此。

在西方，以歐洲為例，國家的形成體現(xiàn)為來自于社會不同利益集團(tuán)之間的斗爭，國家便是不同利益集團(tuán)之間妥協(xié)的結(jié)果。所以，馬克思在講國家的起源時講到：國家不是從來就有的，是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是社會內(nèi)部發(fā)展的結(jié)果，是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。恩格斯也指出：國家決不是從外部強加于社會的一種力量。這種從社會上產(chǎn)生但又居于社會之上并且同社會脫離的力量，就是國家。社會契約論認(rèn)為：國家的產(chǎn)生是人們相互之間或人民同統(tǒng)治者之間相互訂立契約的結(jié)果，即國家是共同協(xié)議的產(chǎn)物，這種觀點具有一定進(jìn)步意義，為新興的資產(chǎn)階級反對封建專制統(tǒng)治提供了有力的思想武器。以上觀點反映了西方國家產(chǎn)生的方式。

這種國家產(chǎn)生的不同途徑?jīng)Q定了中西法律文化上的差異，西方國家在產(chǎn)生的同時就孕育了權(quán)利和義務(wù)觀念。要使他們的利益體現(xiàn)在法律當(dāng)中，就必須要通過法律來分配他們之間的權(quán)利和義務(wù)，所以在西方，法律、權(quán)利、義務(wù)是相通的。如果我們回過頭看古羅馬、古希臘的每一次平民與貴族之間的斗爭就不難發(fā)現(xiàn)：平民與貴族之間的斗爭圍繞著權(quán)利與義務(wù)，而每一次權(quán)利和義務(wù)的重大分配又主要體現(xiàn)在法律制度的變遷上。在中國征服者與被征服者之間何談權(quán)利、義務(wù)，二者之間根本不存在權(quán)利、義務(wù)的分配。中國古代也講法，但這個法不與權(quán)利、義務(wù)相通，而是與“刑”相通，即“法者，刑也?！比纾骸跋挠衼y政而作禹刑，商有亂政而作湯刑。”這些都反映了我國的法律與“刑”的相通。

⒉從地理環(huán)境上來看。古希臘、古羅馬是西方法律及法律文化演進(jìn)的基礎(chǔ)，這兩個國家處于半島之上，主要從事海運、商業(yè)活動，從而使得這些國家必須打破血緣制度實行開放式制度。所以在他的法律制度中更多的體現(xiàn)了這種平等、開放。歐洲在東羅馬帝國滅亡后，社會一直處于動蕩不安狀態(tài)，大的戰(zhàn)爭如：十字軍東征；諾曼底人渡海統(tǒng)治英倫三島；17、18世紀(jì)的殖民擴張等等，各種開放式的激烈動蕩促進(jìn)了各種文化之間的交流和融合，先進(jìn)的被保留并繼承了下來，落后的被揚棄，由此促進(jìn)了法律制度的發(fā)展。如十字軍東征后的西歐社會，基督教會一統(tǒng)天下的局面被打破，商品經(jīng)濟迅速發(fā)展，古老的東方文明帶到西方并給西歐社會注入了新鮮的血液，改進(jìn)了西方社會物質(zhì)和精神生活方式，促進(jìn)了歷史的發(fā)展進(jìn)程。

中華民族起源于黃河流域，北面是浩瀚的戈壁和干旱的草原，東部是一望無際的大海，西部是我們稱之為世界屋脊的高山，這樣的地理環(huán)境注定了我們在歷史上處于一種相對封閉狀態(tài)，這種與外界隔絕、封閉的環(huán)境造就了中華民族特有的心理特征與觀念。而在這樣一種背景下產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律文化便與其他文化一樣，表現(xiàn)出很強的穩(wěn)定性及歷史的延續(xù)性，而這種穩(wěn)定與延續(xù)又使得它對外來的東西不容易吸收。所以，我們說，西方的大炮可以轟開中國的大門，帶來西方的文化，但它卻無法摧毀中國延綿幾千年的文化。因此，我們在引進(jìn)西方的很多法律制度時，即便是先進(jìn)的，卻可能因為一時沒有找到適合它生存發(fā)展的土壤而會“水土不服”。所以，我們經(jīng)常說：為什么很多好的制度一到我們這里就變了樣，筆者認(rèn)為關(guān)鍵還在于沒有適合它生長的土壤。

⒊從社會結(jié)構(gòu)上來看。西方國家從產(chǎn)生時起就打破了人們之間的血緣關(guān)系，人與人、人與社會、人與城邦之間更多地表現(xiàn)為一種契約關(guān)系。從概念上講：契約是指兩個以上的人相互間形成的具有法律約束力的協(xié)議。它強調(diào)的是契約自由原則，關(guān)注的是實現(xiàn)相互間約定的義務(wù)。在這樣一種社會結(jié)構(gòu)下，突出體現(xiàn)的是個人的平等、自由，而這種平等、自由又會反過來促進(jìn)主體意識的增強?！叭巳松降取边@是西方人追求的一種信念，它是一種打破血緣關(guān)系的社會結(jié)構(gòu)所體現(xiàn)出來的特有理念。

中國從古至今主要以血緣、親情作為社會關(guān)系的紐帶，在這樣的社會關(guān)系中，個人是缺乏獨立性的，因此也難以形成其應(yīng)有的人格，主體意識便很難生成。而在這種社會關(guān)系中生成的只有兩種意識，一種是“親親意識”，一種是“尊尊意識”，這兩種意識多少年來一直影響著人們?！坝H親”要求父慈、子孝、兄友、弟恭；“尊尊”要求下級貴族必須服從上級貴族，不許犯上作亂；奴隸與平民必須敬畏奴隸主貴族，不得反抗。這就是等級和特權(quán)。在法律上的體現(xiàn)，如：“刑不上大夫，禮不下庶人”，“王者犯罪無期訴”，“八議制度”等。

傳統(tǒng)中國法律文化的內(nèi)在價值和精神理性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，中國傳統(tǒng)法律文化以人際和諧和天下太平的社會秩序為最重要價值理念。法律的作用就是定“紛”止“爭”。第二，權(quán)力本位和人治主義。把法律作為統(tǒng)治者實施權(quán)力的工具和手段，權(quán)力是法律的基礎(chǔ)和依據(jù)，有權(quán)力的人可以任意立法、廢法。所以從先秦以來就有“人治”與“法治”之爭。第三，確認(rèn)和維護(hù)以“禮”為主要內(nèi)容的等級和特權(quán)。第四，國家社會本位和義務(wù)本位。在處理國家、社會和個人三者的關(guān)系時，首先強調(diào)的是國家和社會利益高于一切，為了維護(hù)國家社會利益應(yīng)當(dāng)自覺自愿地犧牲個人利益。在這種法律文化中，個人是微不足道的，因而也沒有什么法律權(quán)利可言。第五，“以禮入法”，“德主刑輔”，即道德和法律的混合。

正是以上中華民族特有的品格決定了我們在對待很多法律問題上，擺脫不了人情、道德、國家本位、義務(wù)本位、特權(quán)等因素的約束，以至于有“法與情的博弈”、“依法治國與以德治國”等，人們經(jīng)常會討論法乎還是情乎？因為在一個人情社會，任何人都很難做到完全拋開人情去處理問題，因為人情已成為每一個社會人賴以生存的基礎(chǔ)。

三、用法律文化審視中國法律的現(xiàn)代化

法律既是一種社會規(guī)范，也是社會發(fā)展的重要價值體系，它在社會生活及社會發(fā)展中不可或缺，一定意義上可以說是社會文明進(jìn)程的指示標(biāo)。法律的現(xiàn)代化意味著法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的變革，作為一種意識形態(tài)，它反映了一個國家政府主動關(guān)心法律的社會變革以及通過法律的變革實現(xiàn)社會發(fā)展的決心和目標(biāo)，當(dāng)下法律的發(fā)展已成為政府的一個重要議程，成為衡量或評價一個國家發(fā)展與現(xiàn)代化程度的基本指標(biāo)。如十八大報告中提出要全面推進(jìn)依法治國，進(jìn)一步深化司法體制改革，提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力等都說明法治建設(shè)的重要性和緊迫感。

中國法律的現(xiàn)代化究竟應(yīng)該走什么樣的路，一直以來是大家關(guān)注和研究的重點。立足國情，立足于解決現(xiàn)實問題已成為大家的共識，從另一個角度講就是立足于中國的法律文化，即在研究一國的法律制度時，要對該法律制度的文化土壤、社會環(huán)境和歷史背景進(jìn)行研究和分析，在分析論證的基礎(chǔ)上對他國先進(jìn)的法律制度考慮是否移植和借鑒，防止不加分析地全盤吸收或否定。

如在行政執(zhí)法權(quán)領(lǐng)域，我們長期以來采取 “集權(quán)——分權(quán)——再集權(quán)——再分權(quán)”的模式，而這一模式帶來的后果就是 “一放就亂、一亂就收、一收就死”，以至于我們長期處于一種惡性循環(huán)的怪圈。究其原因有執(zhí)法權(quán)限不清、缺乏制度保障等等，即有制度方面的也有觀念方面的。所以在改革上我們可以借鑒西方國家的經(jīng)驗，如構(gòu)建行政執(zhí)法權(quán)配置的法治框架，讓中央和地方的權(quán)力更加清晰。確立分權(quán)優(yōu)先的執(zhí)法原則，構(gòu)建多元化的執(zhí)法管理體系。在這方面，美國、德國、日本等國家都有許多好的管理模式和經(jīng)驗供我們參考。當(dāng)前我們正在進(jìn)行的行政執(zhí)法重心下移的改革，這種探索和改革應(yīng)繼續(xù)深化。如，中國是一個人情社會，我們有普遍重人情、輕法治的傳統(tǒng)，辦事情習(xí)慣于托關(guān)系，找熟人，走捷徑，不按照程序辦事。因此我們要借鑒西方的程序制度，強化程序意識，認(rèn)識到只有程序公正才能保證實體公正。如與當(dāng)事人主義法律文化相適應(yīng)訴訟方式辯訴交易，它賦予了控辯雙方對定罪處罰進(jìn)行協(xié)商和討價還價的合理性。如果我國要引入這一制度，就必須考慮是否引入與辯訴交易配套的相關(guān)法律制度，還要考慮到辯訴交易是否符合中國的法律文化?？傊?，學(xué)習(xí)和借鑒外國的法律制度必須考慮中國國情，符合中國法律文化。對于法治國家而言，有許多規(guī)律是共同的，但實現(xiàn)其規(guī)律的方式卻可以是多種多樣的，我們在實踐中既要防止把某些國家某一具體的法律制度誤認(rèn)為是規(guī)律，也要防止規(guī)律只能遵循不能改變的觀念，從而不顧我國國情和法律文化一味照抄照搬。

人類在進(jìn)入全球化、信息化時代，法律及法律文化也正處于一個大變革時期，這種變革與全球化交織在一起，使得法律的現(xiàn)代化發(fā)展與全球化之間的關(guān)系更為密切。在這種背景下再審視法律文化，研究移植和借鑒無疑又是一個新的課題。筆者認(rèn)為無論結(jié)果如何，一國的法律實踐究其實質(zhì)還要取決于本土，吸收和借鑒是促進(jìn)法律發(fā)展和社會進(jìn)步的必然，但是只有二者兼顧，注重實效，才是法律現(xiàn)代化發(fā)展的有效途徑。要使法律不被拒絕或盲從，那么法律必須被信仰，也是說法律是神圣的，是權(quán)威的。這也是我們建設(shè)法治國家的目標(biāo)。

［1］公丕祥.法制現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)［M］.武漢大學(xué)出版社，2006.

［2］劉旺洪.國家與社會——現(xiàn)代法治的基本理論［M］.黑龍江人民出版社，2004.

［3］張中秋.比較視野中的法律文化［M］.法律出版社，2003.

［4］（美）H·埃爾曼.比較法律文化［M］.生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1990.