□ 黃先雄

（中南大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410083）

迄今為止，德國(guó)被認(rèn)為是世界上行政法理論最為完備的國(guó)家之一。在德國(guó)行政訴訟中，法院對(duì)行政案件的審查幾乎無所不至，行政權(quán)被司法權(quán)監(jiān)督與制約的程度遠(yuǎn)高于“司法至上”的美國(guó)，以至于德國(guó)人開始公開批評(píng)行政法院過多地干預(yù)行政政策，批評(píng)行政法院卷入了那些屬于政府其他部門的領(lǐng)域。因此，德國(guó)行政訴訟中司法權(quán)的邊界是一個(gè)值得探討的問題。本文從行政案件受理、審查、判決和執(zhí)行等方面對(duì)其進(jìn)行探討，并分析其形成的原因。

一、法院受案范圍的廣泛性

德國(guó)行政案件受理中司法權(quán)的邊界，主要通過受案范圍來體現(xiàn)，與受案時(shí)機(jī)無涉。因?yàn)樵诘聡?guó)，案件是否成熟、當(dāng)事人是否窮盡了行政救濟(jì)等屬于法院審查實(shí)體裁判要件或訴的理由具備性時(shí)要考慮的問題，即是法院在受理案件之后所考慮的問題。換言之，德國(guó)行政案件受理中不存在受案時(shí)機(jī)問題，只有審判案件實(shí)體問題的時(shí)機(jī)問題。

德國(guó)行政訴訟的受案范圍是非常廣泛的，如果將其憲法法院和普通法院主管的那部分行政案件一起考慮，可以說，在德國(guó)，沒有什么行政案件被排除在法院的受案范圍之外。各類法院對(duì)行政案件的受案范圍劃分大致如下：憲法法院——主管關(guān)于公民基本權(quán)利被剝奪、權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議涉及基本法解釋的憲法性質(zhì)的行政案件。普通法院——主管關(guān)于為公共福祉而犧牲個(gè)人利益和因公法上管理所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)以及因違反公法契約以外的公法上義務(wù)所產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等方面的行政案件（主要是國(guó)家賠償、補(bǔ)償類案件）。財(cái)政法院——主管關(guān)于租、稅事務(wù)方面的行政案件。社會(huì)法院——主管關(guān)于實(shí)施社會(huì)保險(xiǎn)（疾病保險(xiǎn)、勞工和雇用職員的退休金保險(xiǎn)、意外傷害保險(xiǎn)和礦工保險(xiǎn)等）、提供就業(yè)機(jī)會(huì)和失業(yè)金等方面的行政案件。普通行政法院——主管其他未被聯(lián)邦法律、邦法律明文規(guī)定為其他法院管轄的行政案件。①德國(guó)《行政法院法》第40條第1項(xiàng)規(guī)定，公法上之爭(zhēng)議，非屬憲法性質(zhì)者，皆得向行政法院提起訴訟，但聯(lián)邦法律明文規(guī)定，其爭(zhēng)議應(yīng)歸其他法院管轄者，不在此限。屬于邦法范疇之公法上爭(zhēng)議，邦法亦得規(guī)定歸其他法院管轄。

由上可知，就受案范圍而言，德國(guó)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督與制約是全面的、無漏洞的。而就行政訴訟來說，德國(guó)普通行政法院與專門行政法院受理了絕大部分行政案件。①不過，現(xiàn)有的格局是在1960年德國(guó)《行政法院法》頒行之后才形成的，在此之前，德國(guó)行政訴訟的受案范圍是列舉式的，并不全面。同時(shí)，其“行政案件”的外延也大于我國(guó)。行政相對(duì)人認(rèn)為公法主體的公權(quán)或高權(quán)措施或者公法主體的不作為侵犯其權(quán)利的，均構(gòu)成行政案件，有權(quán)向行政法院提起訴訟。其中，公權(quán)或高權(quán)措施可以是行政機(jī)關(guān)或者公法人作出的，也可以是私人受行政委托作出的，不管是由誰作出的，只要侵犯相對(duì)人的權(quán)利，相對(duì)人都可以提起行政訴訟。此外，行政案件不限于行政相對(duì)人與國(guó)家之間的爭(zhēng)議，鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間、鄉(xiāng)鎮(zhèn)與上級(jí)行政機(jī)關(guān)之間、邦與邦之間、邦與聯(lián)邦之間所有關(guān)于公法上的爭(zhēng)議，都可以構(gòu)成行政案件，彼此之間有權(quán)提起行政訴訟。比如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)對(duì)其上級(jí)行政機(jī)關(guān)的決定不服就可以提起行政訴訟，一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)認(rèn)為另一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的建筑計(jì)劃未考慮到本鄉(xiāng)鎮(zhèn)的利益，也可以提起行政訴訟。但發(fā)生在聯(lián)邦與邦之間、聯(lián)邦或邦的最高機(jī)關(guān)之間、或者那些機(jī)關(guān)自身與其成員之間的關(guān)于憲法的爭(zhēng)議 （憲法上的權(quán)限與權(quán)利）除外。

二、法院實(shí)體判決要件上的嚴(yán)格性與審查力度上的超強(qiáng)性

與英美普通法院審查行政案件重在法律問題的審查不同，德國(guó)行政法院對(duì)行政案件有完全的管轄權(quán)，可以主動(dòng)、全面、深入地審查事實(shí)問題與法律問題，無須尊重行政機(jī)關(guān)在事實(shí)判斷方面的專業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢(shì)。正如有學(xué)者指出，“德國(guó)行政法院在其法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有獨(dú)立權(quán)力，這種權(quán)力之大，往往超過我們的想象……行政法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督可以說是全方位的。”當(dāng)然，這并不等于行政法院可以凌駕于行政機(jī)關(guān)之上，行政法院在審查行政案件時(shí)，還是要恪守基本的權(quán)力分立格局。上個(gè)世紀(jì)70年以后，由于德國(guó)行政法學(xué)理論的發(fā)展，德國(guó)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行強(qiáng)勢(shì)監(jiān)督與制約的格局有所松動(dòng)。

（一）實(shí)體判決要件上的嚴(yán)格性

行政訴訟實(shí)體判決要件，又稱行政訴訟實(shí)體裁判要件或訴訟要件，這一概念在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)被廣泛使用，②英美法系的代表國(guó)家之一美國(guó)司法審查中雖無實(shí)體判決要件一說，卻有其實(shí)質(zhì)。美國(guó)采可以審查的假定原則，起訴人提起的訴訟，法院均予以受理，受理后，再判斷是否屬于“政治問題”等不宜審查的問題，起訴人是否違反案件成熟原則、窮盡其他救濟(jì)原則、最終行政行為原則等，如不存在這些問題，則就案件進(jìn)行實(shí)體判決，否則作出“拒絕審查”本案實(shí)體法律爭(zhēng)議的判決。參見黃先雄.司法謙抑論——以美國(guó)司法審查為視角［M］.法律出版社，2008.81－103.它是指行政訴訟中，原告為了使其請(qǐng)求能夠得到法院的實(shí)質(zhì)性審判而必須具備的要件。用臺(tái)灣學(xué)者的話說，“當(dāng)事人提起行政訴訟，其目的在于請(qǐng)求行政法院就其爭(zhēng)議之法律關(guān)系為實(shí)體判決，但并非對(duì)一切起訴之事件，行政法院均有作成實(shí)體判決之義務(wù)，必須合于一定要件始有獲致實(shí)體判決之可能，此稱為實(shí)體判決要件，亦有稱之為訴訟要件?！敝挥型耆邆淞藢?shí)體判決要件，法院才會(huì)對(duì)原告的請(qǐng)求是否有理由（是否合法或合理）作出判決，即對(duì)行政爭(zhēng)議作出判決。

在德國(guó)，實(shí)體判決要件分為一般實(shí)體判決要件和特殊實(shí)體判決要件，前者適用于一切訴訟類型，而后者為某一訴訟類型所特有。其中，一般實(shí)體判決要件包括兩方面內(nèi)容，一是行政訴訟的開啟要件，即法院是否有管轄權(quán)，包括受案范圍問題、級(jí)別和地域管轄等問題，這是起訴人啟動(dòng)行政訴訟的條件，也是獲得實(shí)體判決的首要條件；二是訴的適法性要件，包括當(dāng)事人能力、起訴程序是否符合法律要求、是否具有一般權(quán)利保護(hù)必要。其中，“具有一般權(quán)利保護(hù)必要”要件包括無效率的法律保護(hù)、無用的法律保護(hù)、惡意之禁止、不適時(shí)的法律保護(hù)（訴訟時(shí)機(jī)尚早的權(quán)利保護(hù)）與程序失權(quán)等情形。在這些實(shí)體判決要件中，“不適時(shí)的法律保護(hù)”關(guān)涉審查中司法權(quán)的時(shí)間邊界問題。

所謂“不適時(shí)的法律保護(hù)”是指過早地向法院主張權(quán)利，如在撤銷訴訟和課予義務(wù)③這種義務(wù)可能是法定義務(wù)，也可能是基于行政合同產(chǎn)生的義務(wù)。訴訟中違反先行程序的情形及不合理的預(yù)防性訴訟。先行程序是提起撤銷訴訟和課予義務(wù)訴訟之前的必經(jīng)程序。④“欠缺先行程序，則訴訟不合法且必須加以駁回。”撤銷訴訟與課予義務(wù)訴訟是德國(guó)行政訴訟中兩種非常重要的訴訟，尤其前者，是德國(guó)行政訴訟的“經(jīng)典”訴訟種類。①前者針對(duì)干預(yù)行政，后者針對(duì)給付行政。德國(guó)之所以在這兩種訴訟中規(guī)定先行程序，其目的在于，“先行程序應(yīng)使行政自我審查——不但是行為之合法性，亦包括合目的性——成為可能，補(bǔ)充接續(xù)而來的法律爭(zhēng)議而有助于人民權(quán)利之保護(hù)以及減輕法院的負(fù)擔(dān)?！逼淠康挠腥阂皇墙o行政機(jī)關(guān)自我審查、糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)；二是使案件的法律爭(zhēng)議更加明朗，便于可能接續(xù)的法院審查；三是減輕法院負(fù)擔(dān)。這與美國(guó)司法審查中的窮盡行政救濟(jì)原則、案件成熟原則所包含的部分因素是相同的，它體現(xiàn)了德國(guó)在立法上對(duì)行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的定位，即為確保行政權(quán)的功能得以充分發(fā)揮，法院不可介入過早。不過，除了上述兩類訴訟之外，停止作為之訴、一般給付之訴、確認(rèn)之訴等并不要求原告經(jīng)過先行程序，因?yàn)榛谠V訟經(jīng)濟(jì) （訴訟效益）的考慮，這些訴訟所針對(duì)的行政處分（行政行為）難以通過訴愿程序達(dá)到提高原處分正確性的目的或者需要為原告提供一項(xiàng)快速的法律保護(hù)決定。并且，撤銷訴訟的先行程序有兩方面的例外：“⑴行政處分由聯(lián)邦最高行政機(jī)關(guān)或邦最高行政機(jī)關(guān)為之者；但法律規(guī)定必須審查者，不在此限；⑵第三人因救濟(jì)決定或訴愿決定第一次受不利益?！逼渲械谝环N例外，是因?yàn)槁?lián)邦最高行政機(jī)關(guān)或邦最高行政機(jī)關(guān)具備特別專業(yè)能力，基于這種能力所作出的行政處分一般沒有必要再通過訴愿程序接受其自身的重新審查。第二種例外是因?yàn)樗婕暗男姓幏忠呀?jīng)過異議程序或訴愿程序。

（二）對(duì)事實(shí)問題的審查

德國(guó)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定享有無限制的審查權(quán)，法院無需尊重行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定，而且為查明事實(shí)，德國(guó)行政法院享有廣泛的、積極主動(dòng)的調(diào)查權(quán)。德國(guó)《行政法院法》第86條規(guī)定：“⑴法院依職權(quán)調(diào)查事實(shí)；于調(diào)查事實(shí)時(shí)，法院應(yīng)通知當(dāng)事人到場(chǎng)。法院不受當(dāng)事人陳述及調(diào)查證據(jù)之申請(qǐng)拘束?！钡聡?guó)行政訴訟中的調(diào)查原則要求法院必須消除行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的有關(guān)事實(shí)調(diào)查中存在的瑕疵，全面、公開、中立地澄清案件事實(shí)，以促使案件“裁判時(shí)機(jī)成熟”。換句話說，“法院應(yīng)在當(dāng)事人陳述之外，獨(dú)立對(duì)案件事實(shí)作出調(diào)查，并且還要用盡一切合理的方法查明案件事實(shí)。如果法院沒有對(duì)為案件所需要的、并且對(duì)于審理結(jié)果有明顯影響的事實(shí)作出調(diào)查，就構(gòu)成了程序瑕疵?！睘榇?，德國(guó)行政法院還可以強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)提供任何材料、文件和與處理某一個(gè)爭(zhēng)議有關(guān)的訴訟證據(jù)；與普通法院在行使司法審查權(quán)力時(shí)限于審查案卷記錄不同，德國(guó)行政法院也可以自己制作和準(zhǔn)備案卷記錄。

有學(xué)者認(rèn)為，德國(guó)行政法院對(duì)行政爭(zhēng)議事項(xiàng)事無巨細(xì)的調(diào)查和判決，實(shí)際上有僭越立法形成權(quán)的危險(xiǎn)。同時(shí)，它對(duì)專家行政也構(gòu)成了威脅。行政部門不得不在“外行”的法官面前解釋大量專業(yè)型數(shù)據(jù)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)形成的科學(xué)性與精確性，這對(duì)于有限和稀缺的行政資源亦是一種浪費(fèi)。有鑒于此，學(xué)者建議德國(guó)行政法院不要被“徹底裁判”每個(gè)案件的沖動(dòng)所支配，而是要善于把一些復(fù)雜的實(shí)際問題，在他們涉及法律問題的裁判之前，以行政程序的方式，轉(zhuǎn)回到他們必須在相應(yīng)的具體工作中被“完成”的那些地方去。

德國(guó)行政法院雖然在事實(shí)問題審查上享有無限制的審查權(quán)，但實(shí)踐中他們還是進(jìn)行了一定程度的自我設(shè)限。②德國(guó)行政法院審查上的自我設(shè)限僅限于事實(shí)問題，而不及于法律問題。參見.德國(guó)行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺(tái)灣司法院，2002.如在對(duì)行政預(yù)測(cè)事項(xiàng)的審查上，法院并不會(huì)親自再重為調(diào)查，而只是審查行政機(jī)關(guān)是否有調(diào)查上的瑕疵。隨著行政管理所涉及的專業(yè)性和技術(shù)性程度的增加，德國(guó)行政法院也已開始認(rèn)可在諸如專業(yè)性考試或考核、危險(xiǎn)性評(píng)估等領(lǐng)域進(jìn)行有限制的審查。同時(shí)，根據(jù)德國(guó)《行政法院法》第113條第（3）項(xiàng)，“法院認(rèn)為有進(jìn)一步厘清事實(shí)之必要，得僅撤銷原行政處分與訴愿決定，而不就事件本身做成裁判。但以有待調(diào)查之事實(shí)依其種類與范圍為顯著，并且考量當(dāng)事人利益為有用者為限”。這里，立法賦予法院一定的自由裁量權(quán)，在案件事實(shí)有待厘清、依其種類和范圍還相當(dāng)廣泛且 “發(fā)回”行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步厘清事實(shí)有利于當(dāng)事人利益時(shí)，法院可以不就事實(shí)本身進(jìn)行裁判，而只是責(zé)成行政機(jī)關(guān)重為調(diào)查、重做決定。這實(shí)際上是德國(guó)立法上對(duì)行政訴訟中強(qiáng)職權(quán)主義原則的削弱，是在認(rèn)識(shí)到法院能力不足和行政機(jī)關(guān)優(yōu)勢(shì)的前提下的一種讓步。

（三）對(duì)行政裁量權(quán)的審查

德國(guó)行政法院對(duì)行政裁量權(quán)的審查是非常嚴(yán)格的，“從來不受普通法院通常受到的對(duì)審查裁量權(quán)的限制。”德國(guó)《行政法院法》第114條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)經(jīng)授權(quán)，依其裁量而行為者，法院亦應(yīng)審查，其是否因逾越裁量之法定界限，或是否因以不符合授權(quán)目的之方式行使裁量權(quán)，致行政處分或行政處分之拒絕或不作成為違法。在行政法院之訴訟程序中，行政機(jī)關(guān)仍得就其行政處分補(bǔ)充裁量之斟酌。”這一條明確體現(xiàn)了在行政裁量權(quán)的審查上司法權(quán)的邊界，具體化了德國(guó)的權(quán)力分立原則。根據(jù)這一條，對(duì)德國(guó)行政法院審查行政裁量權(quán)的限制僅在于不能代替行政機(jī)關(guān)直接行使行政裁量的權(quán)力。①除非行政機(jī)關(guān)的裁量壓縮至零。參見.德國(guó)行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺(tái)灣司法院，2002.

在德國(guó)，裁量性的行政決定包括通常意義上的狹義的行政裁量、計(jì)劃裁量和不確定法律概念的判斷余地（見后述）。對(duì)狹義的行政裁量，行政法院要審查其是否存在裁量逾越、裁量濫用和裁量不足（包含真正的裁量不足和未為裁量）等裁量瑕疵。其中裁量濫用包括行政機(jī)關(guān)沒有全面考量法定決定綱領(lǐng)要求其斟酌的各種情事、沒有就案件事實(shí)的重要部分作全面適當(dāng)?shù)恼{(diào)查、違反平等原則、違反行政規(guī)則（如裁量準(zhǔn)則）、侵害基本權(quán)、違反比例原則等情形。對(duì)計(jì)劃裁量的審查，德國(guó)行政法院類推適用第114條，對(duì)其衡量瑕疵進(jìn)行審查，德國(guó)聯(lián)邦法院為此發(fā)展出衡量瑕疵理論，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的計(jì)劃決定，應(yīng)分別就其計(jì)劃行為本身 （指計(jì)劃的過程）與所作出或確定的計(jì)劃（指計(jì)劃的結(jié)果）作如下審查：是否的確作過衡量（如否，即構(gòu)成漏未衡量）、所有與決定有關(guān)的利益是否均已加以衡量 （否則就構(gòu)成衡量不足）、是否誤認(rèn)了各該利益衡諸計(jì)劃目標(biāo)應(yīng)有的重要性（如是則屬衡量的錯(cuò)估），以及在權(quán)衡相關(guān)利益時(shí)，是否與各該利益的客觀重要性顯不相當(dāng) （其構(gòu)成衡量的不合比例）。由上可見，德國(guó)行政法院對(duì)行政裁量權(quán)的審查規(guī)則是非常細(xì)密的，對(duì)行政裁量權(quán)的控制是嚴(yán)格的。

另外需要注意的是，我們不能根據(jù)前述德國(guó)行政法院主動(dòng)、全面、深入地調(diào)查權(quán)力，就想當(dāng)然地認(rèn)為德國(guó)行政法院可以基于調(diào)查獲得的證據(jù)以證明行政處分的合法性。實(shí)際上，德國(guó)行政法院只能根據(jù)行政機(jī)關(guān)實(shí)際上的考量（理由）來審查行政裁量權(quán)的行使，如果行政機(jī)關(guān)的考量（理由）不足以支持其決定，那么行政機(jī)關(guān)的決定就屬于違法，應(yīng)當(dāng)被法院廢棄。法院沒有權(quán)力基于行政機(jī)關(guān)并未考慮的理由或行政機(jī)關(guān)不認(rèn)為重要的理由來維持行政機(jī)關(guān)的原決定。但根據(jù)第114條，行政機(jī)關(guān)可以在訴訟過程中補(bǔ)充行政裁量的理由。根據(jù)德國(guó)行政法院裁判的見解，在具備下述條件的情況下，行政機(jī)關(guān)可以事后補(bǔ)充其行政處分的裁量理由：行政機(jī)關(guān)事后提出的理由在行政處分作成時(shí)已經(jīng)存在，行政處分不致因此等理由而改變其本質(zhì) （即行政處分的性質(zhì)、依據(jù)以及結(jié)論等發(fā)生了實(shí)質(zhì)性改變），以及當(dāng)事人的權(quán)利防衛(wèi)不致因此受到影響 （即不能使原告實(shí)體法上的地位更加惡化）。為了補(bǔ)充行政處分的裁量理由，被告行政機(jī)關(guān)還可以援用訴愿決定機(jī)關(guān)考慮的理由。為不致因此使原告或其他參加人訴訟地位惡化，德國(guó)行政法院賦予原告和其他參加人采取相應(yīng)訴訟措施的權(quán)利，如原告可以因行政機(jī)關(guān)事后補(bǔ)正理由而宣布主要爭(zhēng)議已經(jīng)解決，同時(shí)可以主張由行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。

（四）對(duì)抽象行政行為的審查

德國(guó)對(duì)抽象行政行為②德國(guó)抽象行政行為包括行政機(jī)關(guān)（政府、部長(zhǎng)和行政機(jī)關(guān)）頒布的法規(guī)命令和公法人（主要指鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣，另外還包括大學(xué)、工業(yè)和商業(yè)協(xié)會(huì)、醫(yī)師協(xié)會(huì)、社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、廣播電視設(shè)施）為了管理自己的事務(wù)而制定的規(guī)章等。參見（德）哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉譯.法律出版社，2000.58－60.的審查分為直接審查與附帶審查，除德國(guó)《行政法院法》有特別規(guī)定外，對(duì)抽象行政行為通常僅作附帶審查。有權(quán)對(duì)抽象行政行為進(jìn)行直接審查的第一審法院僅為高等行政法院，且審查對(duì)象有限。根據(jù)德國(guó)《行政法院法》第47條第1項(xiàng)，高等行政法院在其審判管轄權(quán)范圍內(nèi)，依申請(qǐng)可以審判下列法規(guī)的效力：⑴依建設(shè)法規(guī)定所制定之規(guī)章，以及根據(jù)建設(shè)法第246條第2項(xiàng)之法規(guī)命令；⑵其它位階低于邦法之法規(guī)，但以邦法就此有規(guī)定者為限。根據(jù)該項(xiàng)和相關(guān)解釋，德國(guó)高等行政法院僅有權(quán)直接審查特定的依德國(guó)建設(shè)法制定的規(guī)章和法規(guī)命令，以及其他位階低于邦法律且依邦法律規(guī)定可以直接接受司法審查的法規(guī)。同時(shí)，可以直接被審查的這些法規(guī)僅限于已經(jīng)公布的、尚未失效的法規(guī)，是否已經(jīng)生效則在所不問，尚未公布的法規(guī)不得被提起直接法規(guī)審查程序，即排除預(yù)防性訴訟，也排除規(guī)范頒布之訴或曰抽象行政行為不作為之訴。①其理由之一在于違背了權(quán)力分立原則。不過這一觀點(diǎn)已有所松動(dòng)。參見（德）哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉譯.法律出版社，2000；德國(guó)行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺(tái)灣司法院，2002.

除直接審查的情形外，德國(guó)各級(jí)行政法院均只能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶審查。“行政法院對(duì)其在訴訟程序中所應(yīng)適用，位階低于法律之法規(guī)，附帶審查其合法性之權(quán)利與義務(wù)，不因引進(jìn)行政法院之抽象法規(guī)審查，而被排除?！币嗉丛诰唧w公法爭(zhēng)議案件中附帶審查抽象行政行為的合法性是德國(guó)行政法院一般性的權(quán)力，也是義務(wù)。但附帶審查不像直接審查那樣，對(duì)法規(guī)效力的判決不具有普遍約束力，僅能以其無效為由而拒絕適用。在這一點(diǎn)上同于我國(guó)。

總的來說，德國(guó)行政法院對(duì)抽象行政行為的直接審查權(quán)力是有限的。但無論直接審查還是附帶審查，德國(guó)行政法院對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督與制約力度都遠(yuǎn)大于我國(guó)。

（五）對(duì)不確定法律概念與行政判斷余地的審查

與美國(guó)聯(lián)邦法院在司法審查中尊重行政機(jī)關(guān)所作的法律解釋做法相類似，大陸法系國(guó)家如德國(guó)發(fā)展出了行政判斷余地理論，對(duì)行政機(jī)關(guān)就不確定法律概念所作的解釋予以尊重。不過，總體而言，尊重的范圍和程度不如美國(guó)。

⒈理論上的探討。所謂不確定法律概念，與美國(guó)法中“ambiguous statute”所指相同，是指法律條文中沒有明確界定而外延具有變動(dòng)性的概念。判斷余地理論是德國(guó)學(xué)者針對(duì)行政機(jī)關(guān)解釋與適用不確定法律概念而提出的。1955年，德國(guó)學(xué)者巴霍夫在《判斷余地、裁量和不確定法律概念》一文中指出，行政機(jī)關(guān)通過適用不確定法律概念，獲得了一種判斷余地，②臺(tái)灣法官吳庚則將判斷余地區(qū)分為兩種：一是由不確定法律概念之適用直接產(chǎn)生之判斷余地；另一類判斷余地并非依不確定概念為依據(jù)，而系依事件性質(zhì)，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)就事件做成決定時(shí)，亦享有某種判斷余地。參見（臺(tái)）吳庚.行政法之理論與適用（增訂八版）［M］.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.439.即獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域，行政法院必須接受行政機(jī)關(guān)在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政行為，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守。同一時(shí)期，另一位學(xué)者烏勒提出了觀點(diǎn)類似的合理性理論，認(rèn)為在某些案件中，多個(gè)解決方法都是合理的，行政機(jī)關(guān)在此合理范圍內(nèi)作出的決定，都應(yīng)當(dāng)視為合法。而另一學(xué)者沃爾夫提出了方向相同、但略為保守的評(píng)價(jià)特權(quán)理論，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)某些情況享有一種法律上的評(píng)價(jià)特權(quán)，法院不能充分理解，因而不能審查。毛雷爾認(rèn)為，可以用“判斷余地”來概括上述三種觀點(diǎn)的核心，并指出了它們共同的考量因素：⑴立法機(jī)關(guān)通過不確定法律概念，賦予行政機(jī)關(guān)以自負(fù)其責(zé)、只受有限司法審查的決定權(quán)；⑵不確定法律概念允許行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)作出各種不同的判斷，且從規(guī)范邏輯的角度來看，存在兩個(gè)以上的“正確判斷”；⑶行政機(jī)關(guān)擁有更多的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，且更接近具體的行政問題；⑷有一些行政決定是不可撤回的；⑸作為獨(dú)立的國(guó)家權(quán)力，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該被賦予獨(dú)立于司法權(quán)的自主領(lǐng)域。

在德國(guó)學(xué)者看來，并不是行政機(jī)關(guān)對(duì)所有的不確定法律概念均享有判斷余地，他們將不確定法律概念區(qū)分為兩種，即經(jīng)驗(yàn)性概念和規(guī)范性概念。經(jīng)驗(yàn)性概念用來描述某種事物或某種現(xiàn)實(shí)的情況，可客觀確定或可以一般社會(huì)通念或經(jīng)驗(yàn)加以確定，如黎明、雨天、危險(xiǎn)、無工作能力等，這種概念雖有多義性，但在具體個(gè)案中僅有一種為正確，行政機(jī)關(guān)無判斷余地，法院可以進(jìn)行完全審查。規(guī)范性概念則具有高度不確定性，往往取決于個(gè)人的主觀價(jià)值，如公共利益、重大事由、行為不檢、惡意犯上、嚴(yán)重污染等，對(duì)這類概念，學(xué)界認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有判斷余地，法院除進(jìn)行合法性審查外，應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的決定。如果將行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的適用分為兩個(gè)階段：即解釋法律階段和將概念適用于具體的事實(shí)階段，那么，德國(guó)學(xué)界主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，就第一階段，即行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的解釋，法院有完全審查權(quán)。就第二階段，法院在一些情形下僅能進(jìn)行有限審查。

⒉司法實(shí)踐中的做法。隨著上述理論的提出及爭(zhēng)議的深化，德國(guó)行政法院開始在實(shí)踐中承認(rèn)對(duì)不確定法律概念適用有限度的司法審查。在德國(guó)行政法院的審判實(shí)踐中，二戰(zhàn)以前，行政法院將行政機(jī)關(guān)就不確定法律概念所作的解釋與適用視為行政機(jī)關(guān)在行使立法機(jī)關(guān)授予的裁量權(quán)，只作有限審查。二戰(zhàn)以后，行政法院區(qū)分行政裁量與行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的解釋與適用，強(qiáng)調(diào)要對(duì)行政機(jī)關(guān)就不確定法律概念所作的解釋與適用進(jìn)行全面審查，但受行政判斷（與評(píng)估、預(yù)測(cè)）余地理論的影響，承認(rèn)在以下情形中行政機(jī)關(guān)享有判斷余地，法院只作形式審查①恰如臺(tái)灣學(xué)者蔡志方所言，“執(zhí)判斷余地說者，雖原則上法院無限審查，但只要其合理、可接受，則行政之決定應(yīng)被尊重或法院應(yīng)自我限制，……”（臺(tái)）蔡志方.行政救濟(jì)與行政法學(xué) （一）［M］.三民書局，1994.169.或者只審查行政機(jī)關(guān)是否遵守了法定界限：②在行政機(jī)關(guān)享有行政判斷余地的領(lǐng)域，“法院只能審查行政機(jī)關(guān)是否遵守法定判斷余地的界限（規(guī)范的授權(quán)）。在判斷余地范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)得以自由，究其與審判權(quán)的關(guān)系而言，其享有‘最后決定權(quán)’?！眳⒁姷聡?guó)行政法院法逐條釋義 ［M］.陳敏等譯.臺(tái)灣司法院，2002.1307－1308，1323.一類是行政性的形成領(lǐng)域，其源于行政作為自主形成權(quán)力的功能特性，包括“古典的”政治保留事項(xiàng)（如行政機(jī)關(guān)自身組織事務(wù)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治行政、國(guó)防外交行為）、具有計(jì)劃性質(zhì)的決定、預(yù)測(cè)性決定等；另一類是基于“事物本質(zhì)”的判斷余地，源于司法權(quán)的功能界限，包括：⑴考試決定；⑵與考試類似的決定，特別是教育領(lǐng)域；⑶公務(wù)員法上的考核；⑷由專家和／或者利益代表人組成的獨(dú)立委員會(huì)作出的判斷性決定；⑸環(huán)境法和經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域預(yù)測(cè)性決定和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估決定；⑹具有不確定法律概念具體因素的決定，特別是政策性的行政決定。另外，在某些領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)針對(duì)不確定法律概念所制定的解釋性行政規(guī)則被法院承認(rèn)有行政判斷余地。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在1982年的Sasbach案的判決中提出了法規(guī)授權(quán)說，認(rèn)為立法者對(duì)某些領(lǐng)域不可嚴(yán)格規(guī)定時(shí)，可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)予以補(bǔ)充及進(jìn)一步加以具體化，在此授權(quán)范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)享有判斷余地。憲法法院之所以提出法規(guī)授權(quán)說，“主要在于避免行政法院之過分限制行政機(jī)關(guān)判斷余地之范圍?！雹郏ㄅ_(tái)）蔡震榮.行政法理論與基本人權(quán)之保障［M］.五南圖書出版有限公司，2000.390－392。90年代，憲法法院對(duì)法規(guī)授權(quán)說又有所修正。上個(gè)世紀(jì)90年代初以后，德國(guó)法院轉(zhuǎn)而嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的判斷余地。“只有在有關(guān)事務(wù)極為復(fù)雜和特別靈活，以致具體理解行政決定如此困難，司法審查可能破壞職能界限的情況下，才能考慮行政機(jī)關(guān)享有‘有限的決定自由空間’?！薄霸诨緳?quán)沖突的情況，即使法律有判斷的授權(quán)，在個(gè)案中對(duì)于衡量的決定仍可窮盡審查?！钡聡?guó)聯(lián)邦憲法法院也曾在1991年于某判決中指出：“不能僅因涉及專業(yè)知識(shí)而承認(rèn)判斷余地地排斥司法審查，因法院可利用鑒定方式，但如事實(shí)尚不能完全審查，亦可構(gòu)成限制審查之理由?！?/p>

三、法院在判決與執(zhí)行中對(duì)權(quán)力分立原則的恪守

（一）判決中司法權(quán)的邊界

行政訴訟的最終結(jié)果一般體現(xiàn)為法院判決，法院對(duì)行政案件判決內(nèi)容與形式的選擇直接關(guān)涉司法權(quán)的邊界。雖然德國(guó)行政訴訟采取的是一種強(qiáng)職權(quán)主義模式，近乎全方位地受理和審理行政案件，但是在判決上，德國(guó)行政法院還是恪守權(quán)力分立的界限，一般不越界行使權(quán)力。典型的表現(xiàn)是，在課予義務(wù)訴訟中強(qiáng)調(diào)案件成熟至可裁判之程度才作出支持原告訴訟請(qǐng)求的判決；在判決中法院只在特定情形下才有限變更行政決定或代為決定。

⒈在課予義務(wù)訴訟中強(qiáng)調(diào)案件須成熟至可裁判的程度，法院才能作出是否滿足原告訴訟請(qǐng)求的判決，亦即是否責(zé)令行政機(jī)關(guān)作出滿足原告要求的行政決定。德國(guó)《行政法院法》第113條第⑸項(xiàng)規(guī)定：“拒為或怠為行政處分違法，并因此侵害原告之權(quán)利時(shí)，如事件已達(dá)可裁判之程度，法院應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)有作成原告申請(qǐng)職務(wù)行為之義務(wù)。如未達(dá)可裁判之程度，法院應(yīng)宣示，行政機(jī)關(guān)依法院裁判意旨對(duì)原告作成決定的義務(wù)?！奔丛谡n予義務(wù)訴訟中，德國(guó)行政法院是否直接責(zé)令行政機(jī)關(guān)滿足原告請(qǐng)求還是僅責(zé)令行政機(jī)關(guān)就原告請(qǐng)求作出決定，要看裁判時(shí)機(jī)是否成熟?！安门袝r(shí)機(jī)成熟意味著，對(duì)于一個(gè)即將終結(jié)的關(guān)于訴訟請(qǐng)求的法院決定而言，所有事實(shí)和法律上的前提皆已具備?！睋Q言之，裁判時(shí)機(jī)成熟是課予義務(wù)訴訟的“理由具備性要件”之一，它是相對(duì)于原告的訴訟請(qǐng)求而言的，即時(shí)機(jī)未成熟時(shí)，法院不能直接責(zé)令行政機(jī)關(guān)滿足原告請(qǐng)求，只能責(zé)令行政機(jī)關(guān)就原告請(qǐng)求依法作出一個(gè)決定，它實(shí)際上是恰當(dāng)?shù)呐袥Q內(nèi)容與形式的選擇問題。①我國(guó)法院實(shí)踐中已關(guān)注到這一問題，如當(dāng)事人主張不合法或無理由，而又不能判決行政行為違法的案件中，法院就選擇駁回原告訴訟請(qǐng)求判決。

由于德國(guó)強(qiáng)調(diào)公共利益的維護(hù)，行政訴訟采取強(qiáng)職權(quán)主義模式，“通常，法院應(yīng)當(dāng)審查并且在必要時(shí)創(chuàng)造所有事實(shí)和法律上的條件，以使案件中的裁判決定成為可能。也就是說，必須‘促使’對(duì)法律糾紛的‘裁判時(shí)機(jī)成熟’。尤其是，法院必須一方面通過行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作所欠缺的事實(shí)調(diào)查，另一方面通過自己判定不清楚的法律問題等途徑，促使裁判時(shí)機(jī)成熟?！边@樣，有利于節(jié)省當(dāng)事人糾紛解決成本，徹底解決行政爭(zhēng)議。

盡管德國(guó)行政法院有義務(wù)促成裁判時(shí)機(jī)成熟，但基于權(quán)力分立原則和行政判斷余地理論，在特定情形下，它們不會(huì)去促成裁判時(shí)機(jī)成熟，也不會(huì)作責(zé)令履行行政義務(wù)或直接代行行政權(quán)（變更）的判決?！叭绻谶`法性和權(quán)利侵害得到確認(rèn)之后，行政機(jī)關(guān)仍然保有獨(dú)立的裁判余地，那么，裁判時(shí)機(jī)就是不成熟的，或者出于法律上的原因無法被創(chuàng)造。這時(shí)候，倘若法院還要全面滿足訴訟請(qǐng)求，那就違背了權(quán)力分配原則?！背诉@種行政機(jī)關(guān)仍享有裁判余地、法院不能直接為相應(yīng)判決的情形外，有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)實(shí)際上還沒有接手案件涉及的行政事務(wù)或者行政事實(shí)非常復(fù)雜有賴于特定的行政專業(yè)性調(diào)查時(shí)，以及行政決定涉及未來多方利益權(quán)衡，行政機(jī)關(guān)有評(píng)判余地的決定等情形下，法院作出相應(yīng)判決的時(shí)機(jī)都可能不成熟，法院也不能主動(dòng)地去促使裁判時(shí)機(jī)成熟。法院在這些情形下都不能用自己的判斷取代行政機(jī)關(guān)的判斷，只能根據(jù)德國(guó)《行政法院法》第113條第⑸項(xiàng)責(zé)令行政機(jī)關(guān)根據(jù)法院的要求對(duì)原告作出答復(fù)。即在“課予義務(wù)訴訟中確定有裁量或衡量瑕疵存在時(shí)，通常僅能作應(yīng)為決定的判決；法院不能逾此對(duì)實(shí)體為決定。只有在裁量縮減到零的情況，才會(huì)有不同的結(jié)論?！币簿褪钦f，在裁量縮減到零的情況下，法院可以直接要求行政機(jī)關(guān)作出原告所要求的行為。

⒉變更判決適用范圍的有限性。與英美普通法院一般“只能維持行政行為的效力或宣布行政行為無效，不得矯正或變更行政行為”不同，德國(guó)法院在一些情形下，可以直接代為變更行政決定。德國(guó)《行政法院法》第113條第⑵項(xiàng)規(guī)定：“原告請(qǐng)求變更一訂定金額之行政處分，或基于一行政處分所為之確認(rèn)時(shí)，法院得訂定不同金額，或以不同的確認(rèn)取代原確認(rèn)處分。訂定或確認(rèn)金額必須支出巨大之調(diào)查費(fèi)用者，法院得指出未被正確考量或被忽略的事實(shí)上或法律上的關(guān)系，使行政機(jī)關(guān)得根據(jù)此項(xiàng)裁判，計(jì)算金額以變更行政處分。行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡速以不拘形式之方式通知關(guān)系人重新計(jì)算之結(jié)果；裁判確定后，內(nèi)容經(jīng)變更之行政處分應(yīng)重新通知?！?/p>

由上述條文可知，德國(guó)行政訴訟中的變更判決適用于涉及金錢請(qǐng)求的情況和確認(rèn)性行政處分，但后來德國(guó)第四次行政法院修正法案基本排除了法院變更確認(rèn)性行政處分的可能性，僅限于涉及確定金額的確認(rèn)性行政處分才可以變更。也就是說，目前德國(guó)行政訴訟中變更判決主要限于金錢判決，包括“規(guī)費(fèi)決定、秩序罰鍰裁決、強(qiáng)制措施、確定代履行費(fèi)用的決定或其他公課”。這一點(diǎn)說明了在德國(guó)行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)界限的劃分是很明確的，司法權(quán)必須恪守權(quán)力分立原則，不能隨意取代行政權(quán)，不能凌駕于行政權(quán)之上。值得注意的是，《行政法院法》在上述條文中規(guī)定，當(dāng)金額的變更涉及到相當(dāng)大費(fèi)用支出的調(diào)查工作之時(shí)，法院可以要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)此項(xiàng)調(diào)查和決定正確金額的工作。這說明，即便在變更判決中，考慮到有效利用公共權(quán)力資源，也鑒于行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)，不能讓法院包攬一切，法院也應(yīng)當(dāng)知道自身能力的不足，將自己不便完成而需要交付給行政機(jī)關(guān)完成的工作明智地交付出去。但同時(shí)，為加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督與制約，防止行政機(jī)關(guān)自己做自己案件的法官，德國(guó)也嚴(yán)格限制這種做法，僅在符合下列條件的情況下，法院才能將決定正確金額的工作交給行政機(jī)關(guān)：當(dāng)由法院作出此種決定將遭遇重大困難，并且在權(quán)衡當(dāng)事人利益之后，此項(xiàng)決定仍可以被接受時(shí)。

當(dāng)然，德國(guó)行政法院在涉及金錢 （數(shù)額變更或確認(rèn)）請(qǐng)求的訴訟時(shí)，并不是必須要調(diào)查清楚事實(shí)后作出變更（或確認(rèn)）金錢數(shù)額的判決，它可以根據(jù)自身能否就金錢數(shù)額作出明確認(rèn)定，分別作成兩種形式的變更判決：一是直接確定變更后的金錢數(shù)額。判決形式例舉如下，“被告所為金額裁決，應(yīng)由原本要求的一千馬克變更降低為僅須給付五百馬克”；二是責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新確定相關(guān)金額。判決形式例舉如下，“被告應(yīng)依判決理由所示標(biāo)準(zhǔn)，重新計(jì)算給付金額，以此取代其原本所為一千馬克的金額裁決”。總的說來，德國(guó)“變更判決的存在根本上是為了效率和訴訟經(jīng)濟(jì)”。

（二）執(zhí)行中司法權(quán)的邊界

德國(guó)《行政法院法》第170條、第172條，對(duì)行政訴訟裁判執(zhí)行中司法權(quán)的邊界作出了規(guī)定，可歸納為以下三個(gè)方面：一是僅涉及公法主體（包含行政機(jī)關(guān)、公法團(tuán)體、營(yíng)造物或公法財(cái)團(tuán)等）的金錢給付義務(wù)判決，法院才會(huì)要求相關(guān)執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)行政主體進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。但在強(qiáng)制執(zhí)行前，法院必須給予公法主體不超過1個(gè)月的自行履行的期限，只有在公法主體拒不執(zhí)行的情況下，才強(qiáng)制執(zhí)行。①德國(guó)《行政法院法》第170條第1項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)聯(lián)邦、邦、鄉(xiāng)鎮(zhèn)協(xié)會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、公法團(tuán)體、營(yíng)造物或公法財(cái)團(tuán)，就金錢債權(quán)所為之執(zhí)行，由債權(quán)人聲請(qǐng)第一審法院執(zhí)行之。執(zhí)行法院決定應(yīng)實(shí)施之執(zhí)行方法，并囑托主管機(jī)關(guān)執(zhí)行之”。第2項(xiàng)規(guī)定，“法院在作成執(zhí)行處分前，應(yīng)將所欲執(zhí)行之事項(xiàng)，通知行政機(jī)關(guān)或與對(duì)其執(zhí)行之公法團(tuán)體、營(yíng)造物或公法財(cái)團(tuán)之法定代理人，并要求在法院所定期間內(nèi)履行完畢，以避免強(qiáng)制執(zhí)行。此項(xiàng)期間不得逾一個(gè)月?！钡聡?guó)行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺(tái)灣司法院，2002.二是對(duì)于行政機(jī)關(guān)拒不撤銷相關(guān)行為、拒絕作出相關(guān)行為或不作為的，法院只能對(duì)行政機(jī)關(guān)處以“怠金”（亦即“執(zhí)行罰”），而不得代為作出相關(guān)行為。②德國(guó)《行政法院法》第172條規(guī)定，“在第113條第1項(xiàng)第2句及第5項(xiàng)及第123條之情形，行政機(jī)關(guān)不履行判決或假處分所定之義務(wù)者，第一審法院得基于聲請(qǐng)，以裁定對(duì)其指定期間，為2000德國(guó)馬克以下怠金之告戒，期間屆滿而無結(jié)果者，予以科處，并依職權(quán)執(zhí)行之。怠金得重復(fù)告戒、科處及執(zhí)行之。”德國(guó)行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺(tái)灣司法院，2002.1835.三是如果執(zhí)行涉及的標(biāo)的物是達(dá)成公共任務(wù)所不可缺少的，或者被執(zhí)行后將有害于公共利益，相關(guān)方提出執(zhí)行異議的，法院必須聽取行政監(jiān)督機(jī)關(guān)或者聯(lián)邦、邦最高行政機(jī)關(guān)的主管部部長(zhǎng)的意見后，才能做出相應(yīng)的裁判。③德國(guó)《行政法院法》第170條第3項(xiàng)規(guī)定，“達(dá)成公共任務(wù)所不可缺少之物，或其讓售將有害于公共利益之物，不得對(duì)其執(zhí)行。對(duì)于異議，法院與聽取管轄行政監(jiān)督機(jī)關(guān)之意見后，或在聯(lián)邦或邦之最高行政機(jī)關(guān)，與聽取主管部部長(zhǎng)之意見后，裁判之。”德國(guó)行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺(tái)灣司法院，2002.1828.

由上述三點(diǎn)可知，在執(zhí)行過程中，德國(guó)行政法院與行政機(jī)關(guān)的界限是明確的，行政法院不得逾越權(quán)力分立的界限，不得僭越行政機(jī)關(guān)的職能，一般不得直接取代行政機(jī)關(guān)作出相關(guān)行為。在必要的時(shí)候，還須咨詢、聽取其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或行政監(jiān)督機(jī)關(guān)的意見后，才能做出某些執(zhí)行決定。

四、德國(guó)行政訴訟中司法權(quán)邊界形成的成因

綜觀前文分析可知，德國(guó)行政訴訟中法院對(duì)行政主體監(jiān)督與制約的縱橫范圍是非常廣泛的。就德國(guó)法院整個(gè)體系來說，只要是行政案件，其無所不受，無所不審，沒有受案范圍的限制，審查過程中幾乎不需要體現(xiàn)對(duì)公法主體的司法謙抑。只是在判決和執(zhí)行中，由于關(guān)涉司法權(quán)能否直接代為行政權(quán)職能的問題，為避免司法權(quán)僭越行政權(quán)的嫌疑，法院恪守著自己的界限。德國(guó)法院在行政訴訟中之所以形成這樣一種權(quán)力邊界，是與其政治體制、法院制度、法官制度、特定的歷史背景以及發(fā)達(dá)的公法理論等緊密相關(guān)的。

（一）權(quán)力分立、司法獨(dú)立是德國(guó)法院能夠有效監(jiān)督與制約行政主體的憲政基礎(chǔ)

權(quán)力分立、司法獨(dú)立，尤其是司法權(quán)獨(dú)立于行政權(quán)是行政訴訟中法院有效監(jiān)督與制約行政主體的憲政基礎(chǔ)。這一點(diǎn)在德國(guó)憲政制度中都得到了很好的實(shí)現(xiàn)。德國(guó)《基本法》第20條規(guī)定，“……二、所有國(guó)家權(quán)力來自人民。國(guó)家權(quán)力，由人民以選舉及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法機(jī)關(guān)行使之。三、立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法律之限制?！睆拇藯l可知，德國(guó)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)是三權(quán)分立的。司法權(quán)僅受立法權(quán)和法律的限制，不受行政權(quán)的限制。德國(guó)《行政法院法》對(duì)此也作了明確的規(guī)定，其第1條規(guī)定：“行政法院之審判權(quán)，由與行政機(jī)關(guān)分立而獨(dú)立設(shè)置之法院行使之”。第39條規(guī)定：“不得賦予法院法院行政外之行政事務(wù)”，即禁止將法院管理事務(wù)之外的其他事務(wù)交付予行政法院，以確保法院司法事務(wù)的純粹性而不至于變成其他性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)。

德國(guó)司法獨(dú)立不僅強(qiáng)調(diào)法院獨(dú)立，也強(qiáng)調(diào)法官獨(dú)立。德國(guó)《基本法》第97條規(guī)定，“（一）法官應(yīng)獨(dú)立行使職權(quán)，并只服從法律。（二）正式任用之法官非經(jīng)法院判決，并根據(jù)法定理由、依照法定程序，在其任期屆滿前，不得違反其意志予以免職，或永久或暫時(shí)予以停職或轉(zhuǎn)任，或令其退休。法律得規(guī)定終身職法官退休之年齡。遇有法院之組織或其管轄區(qū)域有變更時(shí)，法官得轉(zhuǎn)調(diào)其它法院或停職，但須保留全薪。”在此條規(guī)定的基礎(chǔ)上，德國(guó)《法官法》就法官的任命、免職、停職、退休及法官不服這些處理的爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)與程序等作出了詳細(xì)的規(guī)定，使得德國(guó)法官包括行政法院的法官能夠保持地位的獨(dú)立性，不受干預(yù)地司法，敢于司法。法官只服從于法律，不受“一切國(guó)家機(jī)關(guān)的指令之約束，同時(shí)也意味著一定程度地防止個(gè)人和社會(huì)的影響。”

（二）二戰(zhàn)后重視對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)要求德國(guó)法院提供無漏洞的、有效的司法保護(hù)

“為公民提供無漏洞的、有效的司法保護(hù)是德國(guó)行政訴訟的主要目的?！倍?zhàn)期間及此前，德國(guó)在納粹的統(tǒng)治之下，不僅使其他國(guó)家的人民飽受生靈涂炭，也使本國(guó)人權(quán)遭受極度摧殘。二戰(zhàn)以后，德國(guó)在人權(quán)保障和民主聲浪中，對(duì)法院寄予了厚望，面對(duì)強(qiáng)大的行政權(quán)力，要求加強(qiáng)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行全面的、沒有漏洞的、有效的法律監(jiān)督。德國(guó)《基本法》第19條第4項(xiàng)規(guī)定：“任何人之權(quán)利受官署侵害時(shí)，得提起訴訟。如別無其它管轄機(jī)關(guān)時(shí)，得向普通法院起訴，但第10條第2項(xiàng)后段之規(guī)定不因此而受影響?！币簿褪钦f，只要個(gè)人權(quán)利遭受到行政機(jī)關(guān)的侵害，在德國(guó)不會(huì)狀告無門。同時(shí)，“行政訴訟不僅攸關(guān)公益，且行政訴訟之時(shí)造常屬政府機(jī)關(guān)，不但掌握各種咨詢同時(shí)有社會(huì)資源可供其支配，若仍采辯論主義則訴訟中所謂武器平等無非徒托空言，使人民之一方處于不利之地位。”由此，基于對(duì)個(gè)人權(quán)利的充分保護(hù)，德國(guó)行政法院在強(qiáng)職權(quán)主義模式下，對(duì)行政主體的行為進(jìn)行主動(dòng)、全面、徹底地審查，就不足為怪了。

（三）法院的專業(yè)分工與法定法官原則使德國(guó)法官不斷積累著審查行政案件的經(jīng)驗(yàn)與自信

德國(guó)法院之所以能全面受理行政案件，全方位審查行政案件，在具體制度層面，與其細(xì)密的法院分工、法院內(nèi)合議庭分工和法定法官制度密不可分。如前所述，在德國(guó)能受理行政案件的除了普通行政法院之外，還有憲法法院、聯(lián)邦財(cái)政法院、聯(lián)邦社會(huì)法院和普通法院，不同的法院受理不同的行政案件，積累不同的審判專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，在德國(guó)行政法院內(nèi)，其合議庭的分工也很細(xì)密。初等行政法院通常設(shè)立十個(gè)或十個(gè)以上的合議庭，每個(gè)合議庭“負(fù)責(zé)處理特定的事項(xiàng)，例如，法律、秩序、商業(yè)、工業(yè)、收容所、土地、建設(shè)、教育、公共設(shè)施等”，“除法律明確規(guī)定的條件外，在法院工作年度期間不得改變 （某）合議庭法官的組成和受案范圍”，而且“合議庭的人員構(gòu)成以及任務(wù)分配，均向社會(huì)公開”?！案叩刃姓ㄔ汉献h庭依與初等行政法院合議庭同樣的原則成立?！鄙鲜霭才挪粌H保證了不同法院在受理、審查行政案件方面的專業(yè)分工，也確保了行政法院內(nèi)部的專業(yè)化，這種專業(yè)的司法保證了法官行政專業(yè)知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)的積累，使德國(guó)法官不至于像美國(guó)法院的法官那樣，基于行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)和自身司法能力的不足，總要考慮是否應(yīng)當(dāng)克制或謙抑的問題。

在德國(guó)，與法官獨(dú)立相聯(lián)系的一個(gè)原則叫法定法官原則，它在相當(dāng)程度上保證了法官不受干預(yù)地辦案，有利于法官對(duì)某方面行政案件審判經(jīng)驗(yàn)的積累。法定法官原則是指基于法院內(nèi)部的業(yè)務(wù)分配計(jì)劃，在每次訴訟之前必須要確定某一個(gè)具體的案件將由哪一個(gè)具體的法官或者哪一個(gè)具體的審判組織來審判。每年法院在一個(gè)工作年度開始之前，都會(huì)制定一個(gè)工作或者事務(wù)分配規(guī)程，確定案件分配的原則，“禁止任何營(yíng)利性機(jī)構(gòu)和國(guó)家監(jiān)察機(jī)構(gòu)對(duì)各具體案件在行政裁判機(jī)構(gòu)所屬裁判機(jī)關(guān)內(nèi)的工作分派施加影響”。一個(gè)案件在起訴之后歸哪一個(gè)法官或者合議庭審理，在德國(guó)都是事先確定，不得隨意改變。確定的法官就是該案子的法定法官，不能改變，如果改變了的話，當(dāng)事人最后可以起訴到憲法法院，說法院的裁判違反了憲法規(guī)定的法定法官原則。

（四）發(fā)達(dá)的公法理論為德國(guó)法院審查行政主體的行為提供了強(qiáng)有力的理論支撐

德國(guó)公法理論的發(fā)達(dá)與其特定的歷史背景是分不開的。德國(guó)在其資產(chǎn)階級(jí)掌握政權(quán)之前的時(shí)代，各邦君權(quán)的取得就與中國(guó)不一樣。中國(guó)一般是通過武力取得政權(quán)，這在公法領(lǐng)域會(huì)造成權(quán)力完全集中在武力勝利者手中，掌握了獨(dú)裁權(quán)力的人、集團(tuán)或者黨派是不會(huì)著意發(fā)展國(guó)家公法的，因?yàn)榘l(fā)展公法會(huì)直接導(dǎo)致對(duì)自己權(quán)力的限制，所以以戰(zhàn)爭(zhēng)取得政權(quán)的國(guó)家，其歷史背景決定了它不可能是一個(gè)公法發(fā)達(dá)的國(guó)家。而德國(guó)各邦君主權(quán)力在一般情況下是通過正式或者非正式的條約的形式，因此，德國(guó)邦君主的權(quán)力從一開始就受到一定的限制。公法理論很早就逐漸得到發(fā)展。德國(guó)近代行政法學(xué)奠基于19世紀(jì)中葉，1849年保羅教堂憲法的第182條，要求停止原來由隸屬于君主的帝國(guó)法院進(jìn)行的對(duì)行政違法的監(jiān)督，改為由普通法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)，后來逐漸演變?yōu)橛瑟?dú)立的行政法院審理行政案件，行政法理論也開始迅速發(fā)展。19世紀(jì)上半葉德國(guó)已提出“法治國(guó)”的概念與思想。到目前為止，德國(guó)已成為世界上行政法理論最為完備的一個(gè)國(guó)家。就其行政訴訟制度而言，構(gòu)建得非常精微，無論是其實(shí)體裁判要件制度，還是訴訟種類的劃分，以及暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度和統(tǒng)一法律見解制度等都是如此。這種精微的制度當(dāng)然源于其發(fā)達(dá)的公法理論，這種理論也為德國(guó)法院審查行政主體行為提供了強(qiáng)有力的理論支撐。

德國(guó)行政訴訟中司法權(quán)現(xiàn)有邊界的形成，是有著其深厚的體制、制度和文化背景的。德國(guó)行政法理論和制度不僅對(duì)日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，也是我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒的主要對(duì)象。

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