□ 周 穎，余雙彪

（最高人民檢察院，北京 100726）

我國《刑法》規(guī)定，死刑適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)建設(shè)和諧社會的大背景下，嚴(yán)格審慎適用死刑更是大勢所趨。特別是刑法修正案（八）減少和廢除了分則中的一些死刑規(guī)定，更是體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，彰顯了刑罰輕緩化的歷史潮流。在司法實踐中，關(guān)于死刑適用問題的共識已逐步增加，一些問題的看法也趨于一致。爭議的焦點逐漸濃縮在一些可以適用死刑的案件但具體到什么程度適用死刑等量刑政策的考量上。換言之，對死刑適用最大的爭議在于有既定的事實、情節(jié)，但這些事實、情節(jié)的嚴(yán)重程度或者說情節(jié)極其惡劣、手段極其殘忍等等的判斷，是否可以成為判處被告人死刑的充足理由。這個問題也是實務(wù)中控辯審三方爭議的焦點。一些個案在是否判處死刑上，控方認(rèn)為事實、情節(jié)足以判處被告人死刑，而法院則認(rèn)為事實、情節(jié)尚不足處以極刑，這些爭議在于事實判斷基礎(chǔ)上的價值判斷存在差異，而這種差異又難以量化。因此，只有從理論上探析量刑政策的考量因素，進(jìn)而在相同的思維下盡量促進(jìn)司法人員思考路徑和方法的一致，最終才能達(dá)到處斷的合理效果。

一、量刑的基準(zhǔn)：責(zé)任刑和預(yù)防刑

責(zé)任主義，這是近代以來刑法學(xué)理論確立的一個最基本原則。這一原則既制約著定罪，也制約著量刑。但是，在當(dāng)前的刑事司法實踐中，無論是普通案件的量刑還是死刑案件的量刑，責(zé)任主義并沒有得到重視和貫徹，近年來推行的量刑規(guī)范化改革，并沒有全面考慮責(zé)任主義的要求。責(zé)任主義的要求就是無責(zé)任則無刑罰。因此，除去定罪的要求，在量刑層面上，責(zé)任主義尤其是消極責(zé)任主義，就意味著責(zé)任是刑罰的上限，刑罰無論如何不能超過責(zé)任的限度。正如日本內(nèi)藤謙教授指出的那樣，必須確立刑罰以“行為責(zé)任”為前提，而且將行為作為“界限”。換言之，從責(zé)任主義立場出發(fā)，對被告人科處刑罰必須符合責(zé)任及責(zé)任“量”的要求。從另一方面說，法官在量刑時，無論是基于什么樣的考慮，即使是為了預(yù)防，也不能超過責(zé)任的上限。從這個角度說，量刑時“責(zé)任”這個概念更為重要，它制約著預(yù)防的空間。

（一）點的理論和幅的理論

量刑中，如何判斷和區(qū)分責(zé)任刑和預(yù)防刑？從理論上說，主要有幅的理論和點的理論。幅的理論認(rèn)為，刑罰具有一定幅度，特別是與刑事責(zé)任相對應(yīng)時不是某一個具體的點，法官要在“幅度”內(nèi)考慮量刑。點的理論則認(rèn)為與責(zé)任相對應(yīng)的刑罰是某個特定的點，是唯一的存在，不能認(rèn)為某種幅度內(nèi)的各種刑罰都是恰當(dāng)?shù)摹Ｔ诘聡?，幅的理論是通說，但也有一些疑問。比如，為了預(yù)防犯罪，量刑時能否突破幅的限度（上限或下限）？這在德國也存在爭議。如果說為了預(yù)防犯罪不能突破幅的限度，實踐中可能出現(xiàn)這樣一種情況，即案件的處理結(jié)果不均衡。如果說在量刑時可以突破幅的限度，那么事實上幅的理論名存實亡。①本文并非探討點的理論和幅的理論，僅介紹基本觀點和爭議。事實上，報應(yīng)刑和目的刑一體論的并合主義為點的理論提供了充分根據(jù)。并合主義認(rèn)為，單純從目的刑論出發(fā)，往往導(dǎo)致對被告人處以過重的刑罰，因此，兼用報應(yīng)刑論，量刑時有了一個上限。與此同時，有時從目的刑論角度，報應(yīng)刑論會對不需要判處刑罰的案件也判處刑罰，導(dǎo)致處罰過寬，目的刑論正好解決了這一問題。二者有機(jī)結(jié)合，可以防止不必要的重刑。從點的理論出發(fā)，對被告人是否適用死刑，第一是要根據(jù)案件的具體違法情形、應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任事實，來確定一個法定刑；第二是預(yù)先不考慮任何其他情節(jié)，根據(jù)事實來初步確定大致的刑罰量；第三是要根據(jù)可能影響責(zé)任刑的具體事實和情節(jié)，綜合權(quán)衡后來判斷；最后是要在責(zé)任刑之下，根據(jù)預(yù)防刑的大小確定最終是否判處死刑。②這樣的思考邏輯，對于判處死刑還是死緩更具有指導(dǎo)性和針對性，也是在兩者難以區(qū)分時的最佳處理路徑。

（二）責(zé)任刑和預(yù)防刑的情節(jié)

無論是點的理論，還是幅的理論，都必須對責(zé)任刑和預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行區(qū)分。對于死刑案件的量刑而言，這種區(qū)分具有重要意義。特別是如果采取點的理論，必須在責(zé)任刑下考慮預(yù)防刑，那么這種區(qū)分就更具有現(xiàn)實作用。從通常意義上說，一個成為構(gòu)成要件要素（定罪）的情節(jié)，就不能作為責(zé)任刑的情節(jié)進(jìn)行再次評價。某些情節(jié)并非具有法律意義時，即使在道德上或者說社會倫理上難以容忍，也不能成為責(zé)任刑的情節(jié)。如張某殺人后，采取殘忍手段碎尸，一般而言，其行為會受到譴責(zé)，但是，我們應(yīng)該認(rèn)識到，這種譴責(zé)不是“刑法意義”上的譴責(zé)，或者說不是類型化的刑法意義上譴責(zé)的行為，因此，就不能作為責(zé)任刑的情節(jié)。③碎尸是否可以成為特殊預(yù)防型情節(jié)，則是另一回事。同時，不管是基于行為無價值的立場，還是基于結(jié)果無價值的立場，無責(zé)任的違法事實也不能作為責(zé)任刑的情節(jié)。正如有學(xué)者所言，如果刑罰不以罪過作為適用的限度，那么刑法無疑就將變成了一種實現(xiàn)某種預(yù)防性刑事政策的隨機(jī)的工具。［1］在量刑時，如果將一切結(jié)果作為從重處罰的情節(jié)，就意味著將行為人沒有責(zé)任的結(jié)果也作為從重量刑的依據(jù)，進(jìn)而意味著行為人對自己沒有罪過的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這便違反了責(zé)任主義。與此同理，責(zé)任，只是對違法行為的一種非難可能性，這種非難可能性，因為與違法性沒有直接關(guān)聯(lián)，所以從一般意義上說，不能成為責(zé)任刑的情節(jié)。但是，如果犯罪行為對被告人自身的影響或造成的后果，是能夠作為預(yù)防刑的情節(jié)看待。④如交通肇事后，行為人自身也傷害嚴(yán)重，這種情況可以作為特殊預(yù)防的情節(jié)來考慮。所以對于責(zé)任刑和預(yù)防刑情節(jié)的區(qū)分，有利于精巧化、具體化地適用刑法，盡量減少實踐中可能存在的爭議，這恰恰是當(dāng)前刑事司法相對薄弱的環(huán)節(jié)。最后，應(yīng)該明確的是，責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)，并非具有等同關(guān)系。如何確定責(zé)任刑，則以責(zé)任刑情節(jié)為主，沒有必要也無需考慮預(yù)防刑。不過，如果責(zé)任刑確定了，那么有關(guān)預(yù)防刑的情節(jié)必須在責(zé)任刑以下進(jìn)行判斷，而不能超越其上。

（三）死刑案件的量刑基準(zhǔn)

刑法理論通說認(rèn)為，在是否判處被告人死刑時，應(yīng)暫不考慮各種法定或酌定的情節(jié)，量刑的基準(zhǔn)是——犯罪本身所對應(yīng)的刑罰——即按照“沒有其他情節(jié)考慮的單純的犯罪事實”來確定。之后，綜合各方面的情節(jié)，對按照單純的事實來確定的刑罰進(jìn)行 “糾正”。但是，這種思考路徑存在一個弊端，就是對于量刑而言，影響責(zé)任的情節(jié)和影響預(yù)防的情節(jié)所產(chǎn)生的作用是相同的，兩者沒有得到明確的區(qū)分，無法貫徹責(zé)任主義原則，也導(dǎo)致為了預(yù)防的需要就突破責(zé)任刑的現(xiàn)象大量存在。⑤如，一些命案，因為在當(dāng)?shù)赜绊懞艽?，為了所謂“平息民憤”，可能就輕易判處死刑立即執(zhí)行。如司法實踐中一般認(rèn)為，在死刑案件中，被告人認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，而且積極對被害人及其親屬進(jìn)行賠償?shù)?，可以作為酌定量刑情?jié)從輕處罰。應(yīng)該說，在命案中，把賠償被害人損失、被害人及其家屬諒解等作為限制死刑的一個重要因素，是有其現(xiàn)實的原因及合理性。但是，問題的關(guān)鍵在于，積極賠償損失就一定表明責(zé)任刑能夠減少嗎？這鮮有人深究。從某種程度上說，積極賠償損失，只不過說明特殊預(yù)防的需要減少。既然如此，正如有的學(xué)者對一些疑問指出：積極賠償損失是否意味著被告人的特殊預(yù)防必要性一定減少？被告人真心悔罪就能表明特殊預(yù)防必要性減少，為何還要加上積極賠償被損失條件？為什么對真誠悔罪沒有賠償?shù)姆缸锶司瓦m用死刑立即執(zhí)行？［2］這些疑問說明，對影響量刑的任何情節(jié)，應(yīng)該從本質(zhì)上去判斷，從法律和法治終極意義上的要求去判斷，而不能僅局限于當(dāng)前的需要和為了緩解矛盾進(jìn)行的功利衡量。鄰里糾紛、被害人有過錯、取得被害人或其家屬諒解等，這些是判斷行為人責(zé)任是否減少、特殊預(yù)防必要性能否減少的重要資料。就死刑而言，即使責(zé)任刑是死刑立即執(zhí)行，但只要特殊預(yù)防的必要性減少（如真誠悔罪、真心懺悔），即使不能賠償被害人損失，即使被害人并不諒解，也不能判處死刑立即執(zhí)行。換言之，死刑案件量刑的因素要考慮到社會效果，但是社會效果的內(nèi)涵是什么，其與法治本身內(nèi)在的要求如果沖突時該如何選擇，個案的正義與整體的正義存在不一致時又如何處理，等等，這樣的問題都必須考慮到，而不能僅僅圖一時平靜，損害法治本身所應(yīng)有的功效。因此，死刑案件的量刑基準(zhǔn)以責(zé)任刑為標(biāo)準(zhǔn)，在其之下考慮預(yù)防犯罪（一般預(yù)防和特殊預(yù)防）的需要。所以，確定這樣的標(biāo)準(zhǔn)是為了在法定刑與宣告刑之間架設(shè)一座橋梁，而不能將量刑基準(zhǔn)與“從重從輕處罰的基準(zhǔn)”一視同仁。［3］

二、量刑的衡平：法律效果和社會效果

作為一種十分復(fù)雜的智力活動，量刑的過程始終充滿變數(shù)，也并不完全按照理性思維運(yùn)作。正如有學(xué)者所言，一方面是因為量刑情節(jié)不是絕對的而是相對的，不同的人對量刑情節(jié)的解讀不同，法官也一樣對量刑情節(jié)的判斷存在差異。另一方面是因為量刑總歸是具體人來決定的，拿捏的分寸因人、因事、因時、因地而不同。［4］同時，我國刑法對量刑的規(guī)定比較簡單，沒有按情節(jié)的輕重將刑罰等級化，刑法總則規(guī)定處刑時根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度來定，本身就是一個十分模糊的判斷。刑法分則對于量刑情節(jié)的規(guī)定更是少之又少。這就使得責(zé)任刑的確定和預(yù)防刑的考慮都存在一定的變動性和隨意性，需要在量刑時綜合進(jìn)行考量。

（一）量刑效果的衡量

是否判處死刑，除了受死刑本身的價值和功能，即死刑的報應(yīng)和預(yù)防作用制約外，很重要的一點是對于具體案件是否適用死刑可能達(dá)到處理效果的考量。換言之，法律價值和理想追求下的死刑案件的量刑，必須考慮這一結(jié)果所可能帶來的短期和長期的影響。如同吳經(jīng)熊所述，法律的最高理想是正義，正義以“真”為基礎(chǔ)，以“善”為目的，以“美”為本質(zhì)。法官對于量刑的標(biāo)準(zhǔn)和拿捏，必須要用自己的智慧和審美眼光、用藝術(shù)的靈敏感去衡量，酌情酌理，恰到好處，這樣才可求得理想的公平。［5］死刑案件量刑效果的衡量，事實上就是在是否應(yīng)該判處死刑時應(yīng)著重考慮的那幾個方面，也即判決效果的整體評價。結(jié)合中國國情，從當(dāng)下的司法實踐看，“三個效果”（法律效果、社會效果、政治效果）的有機(jī)統(tǒng)一是衡量死刑案件量刑的重要價值標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，首先要確保良好的法律效果。事實是根據(jù)、法律是準(zhǔn)繩，在這一原則的指導(dǎo)下，努力爭取所辦案件達(dá)到事實清楚、證據(jù)確實充分的標(biāo)準(zhǔn)。其次，要確保良好的政治效果。這就必須從國家政治生態(tài)和政治要求角度來衡量，從維護(hù)國家安全、維護(hù)政權(quán)鞏固、維護(hù)人民利益、維護(hù)和諧穩(wěn)定等角度出發(fā)來辦理案件。再次，要確保良好的社會效果。即必須注意把握辦案時機(jī)，改進(jìn)方式方法，注重化解社會矛盾，推進(jìn)社會管理創(chuàng)新，爭取積極的社會評價，努力做到案結(jié)事了，利益平衡，各方滿意。這些價值判斷應(yīng)該成為量刑的追求和目標(biāo)，也是制約量刑的重要理念。

（二）量刑情節(jié)的運(yùn)用

制約量刑前提的是理念，而決定量刑差距的是情節(jié)。量刑情節(jié)，一般認(rèn)為是在定罪事實以外，彰顯犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性大小，進(jìn)而決定是否處刑、處刑輕重時必須予以考慮的全部事實。這些情節(jié)大致有自首立功、刑事責(zé)任能力差異、犯罪的手段方法、犯罪的動機(jī)目的、犯罪人的經(jīng)歷與品性、行為人的認(rèn)知能力、與被害人的關(guān)系、行為人違反義務(wù)的程度、犯罪所造成的危害、犯罪后的態(tài)度、贓物的處理，等等。［6］當(dāng)然，對這些情節(jié)的判斷并非在同一層次上進(jìn)行，而應(yīng)有所差別。判斷的關(guān)鍵主要在趨輕情節(jié)和趨重情節(jié)的運(yùn)用順序和思考步驟上。具體而言，可從以下幾個方面來考慮量刑的情節(jié)。首先，根據(jù)行為本身的社會危害性、行為人的主觀惡性，以此確定一個法定刑幅度。其次，綜合考慮各個情節(jié)，以責(zé)任刑的情節(jié)（包括正向和逆向情節(jié)）為主確定一個量刑的點。再次，在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防，即考慮預(yù)防刑的各種情節(jié)必須在責(zé)任刑的點下。具體來說，就是法定的情節(jié)先于酌定情節(jié)考慮。只要具有法定情節(jié)的，就應(yīng)當(dāng)首先考慮法定情節(jié)，當(dāng)然，如果酌定情節(jié)意義重大，對行為社會危害性和行為人人身危險性影響程度超過法定情節(jié)，也可以優(yōu)先于或與法定情節(jié)同時考慮。應(yīng)當(dāng)情節(jié)優(yōu)于可以情節(jié)，應(yīng)當(dāng)是一種硬性規(guī)定，意味著必須優(yōu)先考慮法律明確預(yù)先設(shè)定的情節(jié)（如果存在可以從輕、應(yīng)當(dāng)從重和可以從重、應(yīng)當(dāng)從輕時，先考慮“應(yīng)當(dāng)”的情節(jié)）。正向情節(jié)和逆向情節(jié)不能輕易疊加和抵消，這意味著有兩個可以從輕的情節(jié)并不意味可以等同為應(yīng)當(dāng)減輕，既有從重又有從輕的情節(jié)，也不能簡單的抵消，而是要在確定一個基本刑的前提下，綜合考慮這些情節(jié)對裁判進(jìn)行平衡修飾。［7］這里面涉及一個重要問題，即如何正確認(rèn)識和適用減輕處罰情節(jié)。我國刑法第63條規(guī)定，如果要減輕處罰的，就必須在法定刑以下確定。實踐中，有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為法定刑以下就是法定最低刑以下，進(jìn)行定罪量刑，這種理解和適用不甚合適。①如李某殺害張某，一般情況下應(yīng)對李某在死刑幅度內(nèi)量刑（死刑立即執(zhí)行），但如果李某具有投案自首等從輕、減輕處罰情節(jié)，對李某從輕處罰時可考慮死刑緩期兩年執(zhí)行，減輕處罰可在無期徒刑點上量刑，而不宜一下子在有期徒刑量刑。而且，根據(jù)刑法修正案（八）的有關(guān)規(guī)定，減輕處罰不能連續(xù)減幾個幅度。

（三）具體量刑情節(jié)的判斷

如上所述，適用死刑考量的情節(jié)應(yīng)從責(zé)任刑和預(yù)防刑兩個角度出發(fā)。且首先應(yīng)考量責(zé)任刑情節(jié)，確定責(zé)任的點（基于量刑情節(jié)考慮的縝密性要求，這里面也可能考慮到一般預(yù)防的目的）；其次考量有關(guān)預(yù)防刑的情節(jié)，尤其是有關(guān)特殊預(yù)防的情節(jié)。在司法實務(wù)中，對于刑罰明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重和從輕的情節(jié)，②像累犯、自首、立功、從犯、共同犯罪等法定量刑情節(jié)的適用爭議較小。適用時爭議不大，關(guān)鍵是在考量一些酌定情節(jié)是否影響判處死刑時（有的是存在一個法定從輕情節(jié)，但酌定從重的情節(jié)很多，兩相比較，是否判處死刑），因看法不同、觀點各異，爭議極大。從司法實踐看，有關(guān)責(zé)任刑的情節(jié)主要衡量有：一是犯罪手段。犯罪手段不僅體現(xiàn)犯罪人主觀惡性，更是直接反映社會危害性程度。如有的命案中，行為人對被害人連砍幾十刀，有的對被害人實施活埋，有的反復(fù)毆打、凌虐，這些行為是確定責(zé)任和作為判處死刑立即執(zhí)行的重要因素。③實務(wù)中，對被害人尸體的處理方式也是考量的因素。40%左右的命案，行為人為掩蓋罪行，會采取分尸、焚尸等方法，既給破案增加難度，也給被害人家屬心理帶來更大傷痛。這種行為也會成為從嚴(yán)處理的重要理由。二是犯罪時間、地點。相同性質(zhì)、行為的犯罪，發(fā)生在不同的時間、地點、場所，其社會危害性就會有所不同。在鬧市殺人或公開搶劫殺人，其帶給社會公眾的心理沖擊是巨大的，體現(xiàn)了行為人蔑視法律的心理，因此，犯罪的時間、地點也是衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。三是犯罪結(jié)果。犯罪結(jié)果往往與犯罪手段和行為相關(guān)，也是適用死刑最主要的考量情節(jié)。④據(jù)不完全統(tǒng)計，犯罪后果特別嚴(yán)重被核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行的案件最多，所以犯罪后果是死刑裁量的最重要情節(jié)。而對于犯罪后果，主要考慮被害人是否死亡以及死亡人數(shù)。在命案中，如果致死2人以上，被告人被判處死刑時，引發(fā)的社會爭議相對較少。主要是致死一人，同時有很多情節(jié)可以考量。此時的關(guān)鍵，就是考慮如何確定責(zé)任刑的點。即一開始不預(yù)先考慮預(yù)防目的，而僅就單純的事實看，責(zé)任刑點是否在死刑立即執(zhí)行，確定之后，根據(jù)預(yù)防的目的進(jìn)行衡量，而不宜“一股腦”、“大雜燴”式思考問題。四是犯罪對象（犯罪侵害）。當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪適用死刑數(shù)量不斷減少，判處死刑立即執(zhí)行的案件大都是暴力犯罪。而在暴力犯罪中，如果侵害的對象不同，那么犯罪行為所體現(xiàn)的社會危害性也就不同。如：殘忍地殺害小孩、婦女，比殺害成年男人而言，責(zé)任程度是不同的。從廣義上說，責(zé)任刑的衡量并非只考慮與案件相關(guān)的量刑要素，被害人的過錯、被害人家屬的諒解等都會在責(zé)任刑的確定上產(chǎn)生影響。在確定責(zé)任刑之后，則應(yīng)在責(zé)任刑之下，考慮預(yù)防刑（特殊預(yù)防）的要求。⑤這種考量并非一定導(dǎo)致從輕量刑，如果責(zé)任刑確定是死刑立即執(zhí)行，犯罪的動機(jī)及行為人的表現(xiàn)也很惡劣，則無需減少刑罰幅度，特殊預(yù)防的目的難以達(dá)到，可以直接判處死刑。主要有以下幾個方面：一是犯罪目的或動機(jī)。目的或動機(jī)對定罪沒有影響，但對量刑具有一定意義。故意或有預(yù)謀地實施犯罪，其主觀惡性必然大于一時激情而產(chǎn)生的犯罪。行為人犯罪的意志十分堅決，有的還約定或者召集他人一同犯罪，其主觀惡性當(dāng)然重于附隨的人等等。二是犯罪人的一貫表現(xiàn)。如有前科劣跡，報復(fù)社會心理強(qiáng)烈，經(jīng)常受到治安處罰等，這些日常的表現(xiàn)可以襯托和反映行為人的反社會人格，更可以作為預(yù)防刑考慮的重要標(biāo)準(zhǔn)。三是犯罪后的態(tài)度。是否逃避偵查，到案后仍不知悔改，認(rèn)罪態(tài)度不好，沒有悔罪表現(xiàn)，這些都是反映行為人主觀惡性深、人身危險性大的重要情節(jié)，可以作為考量因素。四是犯罪的家庭生活條件等。是否考量這個因素，理論和實務(wù)界都持否定態(tài)度。但筆者認(rèn)為，量刑時考慮犯罪人的家庭生活條件是彰顯刑法人道主義，并實現(xiàn)刑法目的的重要方法。俄羅斯刑法典第60條就規(guī)定，對被告人量刑時，必須考慮其家庭生活條件，這應(yīng)該值得我們借鑒。犯罪人的家庭生活條件對犯罪人可能是有利的（父母年邁，犯罪人是家庭中的唯一供養(yǎng)人，多子女父親，單身母親養(yǎng)育子女等等），也可能是不利的（犯罪人經(jīng)常酗酒和在家庭里打架，虐待家庭成員等）。

三、量刑的裁決：實體正義與程序正義

死刑剝奪人的生命，甚為嚴(yán)厲。因此對于死刑案件的量刑應(yīng)慎之又慎。死刑案件量刑是否適當(dāng)，不僅僅在于實體上對于情節(jié)的衡量，更重要的是程序上的保障。從某種程度上說，除了程序公正本身的價值外，程序的完善可以支撐實體的公正和保障實體的正確。對于先后考慮責(zé)任刑和預(yù)防刑的行徑思路，更需要程序上的支撐和護(hù)航。從另一角度說，即使理論及實務(wù)界一再努力希望為量刑帶來正義，然而，一方面目的思想仍有重大影響，此外，也不能借理性完全排除個人性的殘余，在決定行為上仍有個人因素。［8］死刑案件的量刑不僅肩負(fù)著個案的公正，而且應(yīng)該通過量刑的制約，逐漸減少死刑的適用。即努力從實體和程序兩方面入手，逐步減少死刑的使用，進(jìn)而達(dá)到控制和取消死刑的目標(biāo)。

（一）嚴(yán)格限制死刑的路徑選擇

死刑存廢問題在全世界范圍內(nèi)都有很大的爭議，各有其說，各有其由。少數(shù)學(xué)者提出立即廢止死刑，認(rèn)為死刑是一種非人道的、殘酷的、野蠻的刑罰方法。［9］筆者認(rèn)為，現(xiàn)在在中國廢除死刑為時過早。事實上，歐洲廢除死刑根源在于其政治文化。［10］與歐洲一些國家相比，中國的文化傳統(tǒng)和價值觀念使得目前立即廢止死刑并沒有很好的社會共識基礎(chǔ)。當(dāng)然，雖然目前廢止死刑的時機(jī)尚未成熟，但是限制、嚴(yán)格控制死刑已成為當(dāng)下法律理論和實務(wù)界的共識。2011年全國人大常委會通過的刑法修正案（八），決定取消13個經(jīng)濟(jì)非暴力犯罪死刑罪名，更是充分體現(xiàn)了從實體上、立法上減少死刑的努力和成效。目前，關(guān)鍵是從什么角度來探討和實現(xiàn)嚴(yán)格限制、漸進(jìn)式廢止死刑的目標(biāo)。特別是這種路徑在我國重刑主義思想濃厚、治國手段刑事化嚴(yán)重、刑法尚有55個死刑罪名的情況下，實體上的限制很容易引發(fā)爭議。因此，通過量刑上的控制和制約，無疑是一個更好的選擇和路徑。如有的學(xué)者所述，可以通過刑事程序法的相關(guān)設(shè)計，對適用死刑的案件，從程序方面予以嚴(yán)格的控制，或者設(shè)置更多的障礙，并給予被告人特別的訴訟程序方面的權(quán)利保障，逐步達(dá)到控制死刑的目的。［11］有的學(xué)者則從程序法角度出發(fā)，綜合提出限制死刑適用的建議：一是以一審程序為中心改革死刑程序；二是實現(xiàn)死刑案件二審程序和復(fù)核程序的分離及構(gòu)建多元化的審理核準(zhǔn)方式；三是對死刑案件的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，適用更為嚴(yán)格的規(guī)定；四是對可能判處死刑的案件，定罪程序和量刑程序必須進(jìn)行嚴(yán)格的分離；五是司法機(jī)關(guān)要充分保障死刑案件被告人的各種訴訟權(quán)利；六是死刑案件沒有必要立即執(zhí)行，延長羈押和最高司法機(jī)關(guān)復(fù)核的時間。［12］總而言之，死刑的程序法限制特別是量刑方面的限制，由于程序的反復(fù)適用性，據(jù)此可以影響和制約司法人員的思維，進(jìn)而可以更好地適用“嚴(yán)格控制，慎重適用死刑”的政策。而且，相對于死刑進(jìn)行實體法上限制所遭受的質(zhì)疑，對死刑進(jìn)行程序法上的限制更易獲得正當(dāng)化的支持，這也是程序正義的內(nèi)在含義和要求。

（二）死刑案件中的量刑程序模式

無論是預(yù)防刑還是責(zé)任刑，實現(xiàn)實體公正的重要基礎(chǔ)在于程序公正。因此，死刑量刑程序的科學(xué)化設(shè)置尤為重要，而首先要解決的是死刑量刑程序模式的選擇問題。從我國目前學(xué)界的研究和司法實務(wù)部門的改革試點看，大致有三種模式可供選擇：一是完全獨立的量刑程序模式，即庭審活動嚴(yán)格區(qū)分定罪階段和量刑階段，先對有罪與否進(jìn)行審理，若確定有罪才進(jìn)入相應(yīng)的量刑階段。英美法系國家主要采取這種模式，而且一般情況下，陪審團(tuán)是定罪主體，法官是量刑主體，兩者之間區(qū)分比較明顯。二是隔離式相對獨立的量刑模式，法庭審理分為定罪和量刑兩個階段，但定罪主體和量刑主體都是法官。三是混合式獨立量刑程序模式，這種量刑模式受職權(quán)主義影響，對于定罪問題和量刑問題不加區(qū)分，混合在一起。在每一個法庭調(diào)查、辯論、評議等階段，首先是定罪問題的審查、辯論等，然后對量刑問題進(jìn)行調(diào)查、辯論和評議，最后合議庭經(jīng)過綜合評議就被告人的定罪和量刑合并宣判。其中，混合式獨立量刑程序模式，無論是理論界還是實務(wù)界，贊同的人較多。2010年，“兩高三部”聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》中，確立了對被告人不認(rèn)罪案件采用混合式相對獨立量刑程序模式。該《意見》明確要求，在法庭調(diào)查階段，如果被告人不認(rèn)罪，或者辯護(hù)人做無罪辯護(hù)的，合議庭必須查明有關(guān)的量刑事實。在法庭辯論階段，控方和辯方先就定罪問題進(jìn)行論辯，之后再就量刑問題進(jìn)行辯論。在批評完全獨立量刑程序模式時，一些學(xué)者從合法性上破解了我國現(xiàn)代司法制度困境，從訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率等角度對隔離式獨立量刑模式提出質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，這些疑問確實有一定道理，對于目前的司法實踐而言，如果全部實行隔離式獨立量刑模式，難度較大。但是，對于死刑案件而言，畢竟不同與其他刑事案件，無論是從數(shù)量、規(guī)模上看，還是從對量刑的慎重態(tài)度上看，或者從確保法官先考慮責(zé)任刑再考慮預(yù)防刑的量刑思維上看，我們都有必要通過量刑程序的改革達(dá)到減少死刑適用的目的。

（三）相對獨立量刑程序的司法實踐

死刑，關(guān)乎人命，不得不慎。實務(wù)中出現(xiàn)一些死刑案件的錯判，引發(fā)了社會各界的熱議，也使得人們更加關(guān)注如何更加合理地對死刑案件進(jìn)行量刑。筆者認(rèn)為，對于死刑案件量刑的反思，不能過分拘泥于實踐的束縛，或者受制于現(xiàn)存的司法體制和制度，而應(yīng)該從“應(yīng)然”的角度探究最合理的方式。當(dāng)下的司法實踐，在死刑案件中引進(jìn)隔離式相對獨立的量刑程序模式基本是可行的。首先，司法體制和工作機(jī)制改革不斷深化，即使目前的體制機(jī)制不適應(yīng)此種量刑模式，并不意味著其能成為阻止改革的理由，相反卻是深化改革的動力。死刑案件畢竟數(shù)量有限，采取此種模式不會浪費(fèi)司法資源。同時，對于這種模式運(yùn)行的一些質(zhì)疑可以通過先試點后擴(kuò)大的方法予以解決。其次，隨著近年來司法人員素質(zhì)的提高，律師辯護(hù)參與程度的加強(qiáng)，對抗式訴訟模式的成型，隔離式相對獨立量刑程序適用的刑事司法實踐土壤更加豐富。這也可以消除人們對司法人員素質(zhì)不高引發(fā)的擔(dān)憂，同時也可以有效地促進(jìn)刑事辯護(hù)制度的發(fā)展和完善。第三，隔離式相對獨立量刑程序在司法實踐中更具有可行性，也更容易被接受。這種模式下，定罪者和量刑者都是法官，有助于對全案的把握，熟知被告人的情況，了解案件詳情。同時，定罪和量刑程序分開，在確定罪名以后，按照相應(yīng)的法庭調(diào)查、辯論、被告人最后陳述以及法庭合議等環(huán)節(jié)，可以對量刑進(jìn)行嚴(yán)格的分析、辯論，實現(xiàn)程序的科學(xué)化、精密化，更容易提高死刑案件質(zhì)量，防止冤殺錯殺。

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