謝菲菲

摘 要：《刑法修正案（八）》新增加的“扒竊”，是指在公共場所竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為。扒竊行為區(qū)別于一般盜竊行為的特征： 一是發(fā)生在公共場所； 二是竊取的是“隨身攜帶”的財(cái)物。這兩個(gè)特征使扒竊行為的社會危害性程度超出了普通盜竊行為，而有了單獨(dú)入罪的必要性與合理性。

關(guān)鍵詞：扒竊；隨身攜帶；既、未遂

《刑法修正案（八）》對盜竊罪的規(guī)定做了修改，其中扒竊首次被明文寫入刑法，這意味著它正式成為刑法術(shù)語，也以為著以往學(xué)術(shù)界有關(guān)盜竊罪成立要件的理解需要做相應(yīng)的調(diào)整。

1 扒竊的定義

目前，刑法學(xué)界對“扒竊”的定義較多，代表性的觀點(diǎn)大致有如下幾種：

第一，扒竊是指“采用割包、掏包的方式竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”的行為。第二，扒竊是指“違法犯罪行為人在公眾場所，以非法占有為目的，趁人不備，采取不同的掩護(hù)手法，利用一定的技術(shù)手段，秘密竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為”。第三，扒竊是指“以非法占有他人財(cái)物為目的，在公共交通工具上，車站、碼頭或其他公共場所秘密竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為”。第四，扒竊是指“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為”。其中，公共場所是指不特定人可以進(jìn)入、停留的場所，以及有多數(shù)人在內(nèi)的場所；隨身攜帶指的是他人帶在身上或者置于身邊附近。

就上述觀點(diǎn)而言，在對扒竊的認(rèn)定上存在著各方面的分歧，在這里筆者重點(diǎn)論述下列幾個(gè)問題。

1.1 扒竊是否僅指公共場所

要準(zhǔn)確界定扒竊，首先需要討論扒竊是否僅限于公共場所，如果是，又該如何確定公共場所的范圍？全國人大法工委所提供的立法理由指出：“扒竊”是指在公共場所或者公共交通工具上竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。扒竊者往往采取掏兜、割包等手法，嚴(yán)重侵犯公民財(cái)產(chǎn)安全和人身安全，擾亂公共場所秩序，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲打擊。雖然所謂“立法原意”不具有決定性的意義，但還是可以提供一定的參考，從立法理由不難看出，扒竊應(yīng)當(dāng)是要求發(fā)生在公共場所。的確，“公共場所的高流動性、高密集性，以及人員的陌生性等場所性特征，給扒竊行為的實(shí)施創(chuàng)造了不可或缺的條件”，也正因?yàn)槿绱?，?dǎo)致扒竊對法益侵害的嚴(yán)重性，換言之，發(fā)生在公共場所是扒竊的違法要素。因此，筆者認(rèn)為，扒竊所發(fā)生的領(lǐng)域應(yīng)該限定在公共場所，而不是一切地方。

1.2 對隨身攜帶的理解

無論是立法理由還是學(xué)者的觀點(diǎn)，均一致認(rèn)可扒竊物品應(yīng)是被害人隨身攜帶的財(cái)物，但對隨身攜帶的理解上則存在一定的分歧，爭議的焦點(diǎn)在于是否需要緊密附著于身體。換言之，置于身邊附近的物品是否也屬于隨身攜帶。

所謂攜帶，通常是指將某物放在身上或者身體附近，使其處于現(xiàn)實(shí)的支配之下。要正確理解“隨身攜帶”，就必須理解刑法中的占有這一概念。刑法中的占有大抵相當(dāng)于前述的持有，它是一種事實(shí)上的支配，是自然人出于支配意志，對于某物所具有的一種事實(shí)上、社會上的支配。也就是說，占有是由事實(shí)上的支配與社會上對于該支配的承認(rèn)這兩個(gè)要素結(jié)合而成。一個(gè)人對于某物事實(shí)上的支配強(qiáng)度有大有小，當(dāng)其把某物握在手中時(shí)，事實(shí)上的支配力最強(qiáng)；當(dāng)其將某物放在一個(gè)公共空間，并且知道放置處所，即使無法取得該物，也還存在事實(shí)上的支配，只不過程度最弱。而社會上對于該支配的承認(rèn)本身也有等級之分，對此還應(yīng)根據(jù)社會的一般觀念進(jìn)行判斷。在對占有進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，這兩個(gè)要素均具有重要的判斷作用，當(dāng)事實(shí)上的支配程度越強(qiáng)時(shí)，社會上對該支配的承認(rèn)這一要求就可以越弱；相反，當(dāng)社會上對該支配的承認(rèn)越強(qiáng)，事實(shí)上的支配程度就可以越弱。例如，當(dāng)一個(gè)行竊者在商店拿走某件物品時(shí)，直到他帶著貨物經(jīng)過柜臺時(shí)，才取得對該物的占有。而一個(gè)所有者，即使對于停放在遠(yuǎn)方公共停車場的汽車，也還是能夠占有。同理，對隨身攜帶的認(rèn)定也需要結(jié)合這兩個(gè)要素進(jìn)行判斷。按照社會一般觀念，在財(cái)物緊密附著于身體的場合，由于具有較強(qiáng)的事實(shí)上的支配力而被認(rèn)定為隨身攜帶；在置于身邊附近的場合，由于社會觀念上對該支配的承認(rèn)較強(qiáng)，也應(yīng)被認(rèn)定為隨身攜帶。

基于上述，可以認(rèn)為，隨身攜帶是指財(cái)物帶在身上或者置于身邊附近并可以隨時(shí)使用。

2 扒竊既、未遂的認(rèn)定

要解決扒竊既、未遂的認(rèn)定，首先需要討論的是成立扒竊是否要求財(cái)物的數(shù)額達(dá)到較大。

就扒竊犯罪而言，從體系解釋的立場出發(fā)，如果要求扒竊犯罪也必需數(shù)額較大才能既遂，顯然與《刑法修正案（八）》立法宗旨不符。因?yàn)?，《刑法修正案（八）》中所增加的入戶盜竊、扒竊等行為所侵犯的對象，通常是存放在住宅或者是隨身攜帶的身份證、信用卡、存折等物品，這些物品本身價(jià)值很難達(dá)到數(shù)額較大。如果將這些物品完全排除在盜竊罪的保護(hù)范圍之外，《刑法修正案（八）》就會喪失增加盜竊罪新的行為類型的根本意義，而且，從語義學(xué)上也完全得不出扒竊成立犯罪要求數(shù)額較大的結(jié)論。所以，成立扒竊不要求數(shù)額較大并不違反罪刑法定原則。

當(dāng)然，不要求數(shù)額較大并不意味著完全不要求數(shù)額，扒竊犯罪作為盜竊罪的一種類型畢竟系屬財(cái)產(chǎn)犯罪，還是要求對財(cái)產(chǎn)法益的現(xiàn)實(shí)的侵害。因此，不能將扒竊視為我國刑法理論視野下的行為犯，換言之，不能認(rèn)為在扒竊的場合，即使分文未取也成立犯罪既遂。另外，將取得價(jià)值很小的財(cái)物的也認(rèn)定為扒竊，恐怕也不合適。

如前所述，因?yàn)榘歉`畢竟是盜竊罪的一種類型，而盜竊罪系屬財(cái)產(chǎn)犯罪，所以不能將扒竊視為行為犯甚或是舉動犯。換言之，扒竊的既遂仍然要求行為人取得了值得刑法保護(hù)的財(cái)物，如果行為人實(shí)施了扒竊而分文未得的，或者取得的是不值得刑法保護(hù)的物品的，最多可能認(rèn)定為盜竊未遂。