馬韶

摘 要：一個普普通通的人性貪婪，人心對欲望的追求，卻被演繹出一樁刑事案件，由于其特殊的背景及中國轉(zhuǎn)型期，加上媒體的大肆的報道，中國金融業(yè)的壟斷地位，曾引起社會界、法律界普遍關(guān)注的許霆案最后以有期徒刑五年告終。本文以法社會學(xué)為觀測點，試圖分析揣摩其背后的法理及社會利益的均衡，以利益平衡，政治、法律、社會三個效果的統(tǒng)一上闡述本案背后的法社會學(xué)原理。

關(guān)鍵詞：法社會學(xué)；利益平衡；利益沖突；社會效果；道德；法治

1 案件介紹

2006年4月21日晚上10時許，許霆來到廣州天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。許霆發(fā)現(xiàn)，取出人民幣1000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元。隨后，許霆先后取款多達171筆，合計人民幣17.5萬元。2007年4月24日，許霆辭去其在廣州的工作，攜款潛逃。一年后，許霆在陜西寶雞火車站被捕歸案。2007年11月29日，廣州中院一審以盜竊罪判處其無期徒刑。同年12月，許霆案經(jīng)媒體報道后引起輿論廣泛關(guān)注和爭議。2008年1月14日，廣東省高院以事實不清為由將該案發(fā)回重審。2008年3月31日，廣州市中級法院第二次公開開庭審理，以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，罰金人民幣2萬元，并退賠其從銀行ATM機上取出的173826元。許霆不服提起上訴。

2 利益平衡

行政法中講信賴保護、民法中講善意取得、刑法中講罪刑法定，其本質(zhì)都是對利益的保護。具體到本案，需要平衡的主要是人性對貪欲本能的反應(yīng)和盜竊罪所侵犯的法益——公私財產(chǎn)的保護。在本案兩種利益和價值觀面前，法官們首先應(yīng)該遵守人們的本能及人們的貪婪欲望下驅(qū)使下的本能結(jié)果，或者說尊重大多數(shù)人們的選擇和行為取向，在平衡利益關(guān)系中，我們更應(yīng)該去遵守人們大眾的做法和容忍的態(tài)度，法律的社會化應(yīng)該更多為以后立法、司法作為基點或者指引標。

孟德斯鳩說“自由是做法律允許的一切事情的權(quán)利。如果一個公民能做一個法律所禁止的事情，他就不在有自由，因為其他人同樣有這種權(quán)利。”法律的現(xiàn)實價值應(yīng)該適當向防止公權(quán)力的膨脹、遵守大數(shù)人的行為準則以及不為難大眾的方面傾倒。不當?shù)美捅I竊罪，一個屬于私法上的概念，一個屬于公法上的概念，但并非所有的行為都要用刑罰進行規(guī)制，我們要寬容私法上的民，限制公法中的刑。雖然有些行為不被人們的道德所認可，也不至于動用刑法的手段去約束，加以限制。具體到二者之間何為優(yōu)先，具體到個案才可以分析。就本案而談，金錢對人們的誘惑不僅僅是許霆一人，這是人們對金錢財富本能化的一種驅(qū)使，不能講誰對誰非，即使有錯，筆者認為也是ATM機的錯。既然大數(shù)人面對諸類情況都會作出大致一樣的選擇，可以說已被人們所默許，如果這樣的情況就對于進行法的非難，往深處說也在處罰著大眾的心理。法從制定到實施不應(yīng)該是對付人們的。一部良好的法律應(yīng)該是大多數(shù)人按照其既定的行為模式可以做到的，而針對本案適用民法中的不當?shù)美荏w現(xiàn)社會的基本秩序和社會穩(wěn)定以及符合人們的真實愿望，在本案理應(yīng)受到法律最優(yōu)先的保護。有學(xué)者提倡民法、行政法及經(jīng)濟法是刑法的前置法，賀衛(wèi)方先生就此案發(fā)表其自身的看法時說，如果能用民法解決，則最好不要動用刑法。

其次，在私法領(lǐng)域，人們可以靈活的最大限度的實現(xiàn)自己的意思自治，而公法中的刑法只能是罪與非罪的博弈較量。正確制定一個公法和私法的平衡點是法官酌情考慮的，我們既不能為了社會穩(wěn)定也去犧牲公法中的“刑”，也不能為了追求社會犯罪的打擊而摒棄私法中的“民”，這也是法官最基本的法律識別判斷，只是在追求懲罰犯罪的同時授權(quán)法官進行一些靈活性的處理，多數(shù)人的換位判斷，更大有利減少司法成本及權(quán)力的膨脹，減少社會的風(fēng)險。此時立法者可以找到二者的平衡點，利用平衡器的平衡二者的尺度。

蘇力先生以法律多元的視角從社會、法律微觀運動過程考察司法實踐中國家法與民間法的互動，從一定程度上摒棄了國家法和民間法的二元對立的邏輯錯誤。社會秩序的建立應(yīng)該是通過司法實踐、民眾的法意識、國家認同意識、糾紛及其解決機制等實踐環(huán)節(jié)，講國家權(quán)利與民間社會關(guān)系融合其中的不斷再生產(chǎn)的過程。

3 道德標準

首先，法律應(yīng)該是確定的和可操作的，一個案件到了法官手里，第一要考慮怎樣適用和解釋法律，在大陸法系一般推理以三段論的模式，一種固守的法律推理的方法，不應(yīng)當考慮情感、思想、道德以及公眾的輿論。然而既然憲法賦予了人民監(jiān)督的權(quán)利機制，報社真實報道的權(quán)利，道德以及輿論不可能不被法官所吸收。道德、習(xí)慣、輿論之所以能進入到司法程序之中，他們本身在一定程度上成為法院審判一些案件的淵源（刑事案件除外）。另一方面，從司法民主性的要求看，法律人的專業(yè)性思維并非不能與民眾的常識相互溝通和交流，民眾對司法過程的參與和評價也是現(xiàn)代法治的應(yīng)有的要求。一個真實案件的審判乃至一個有效的判決不能在陽光下進行，就會滋生腐敗的土壤。有民眾的認可并不意味著必然存在著違法的行為，也不意味著存在合法的行為，但至少被民眾接受的、民眾認可的審判在現(xiàn)代法治講究政治、社會、法律效果三者統(tǒng)一的背景下并不是件壞事。

人民代表大會的存在、立法的民主性、公眾參與，其目的也是為了創(chuàng)制一個盡可能符合大數(shù)人利益與要求的良法，創(chuàng)制出一個合法合理的法律規(guī)制。這樣才具有一個多數(shù)人的價值追求，符合人們的愿望，才會具有一定的可操作性，這類的法律也可以被更好的實施，更好的去保障。法律如果失去可操作性或者說要求自己的國民去做達不到的事情，也就失去了法的基本屬性。法律講究公平和正義的價值，其本質(zhì)也是要求符合人們的道德水準與普遍認識。英美法國家注重陪審制度，其目的就是防止法律人的僵化思維，讓陪審團去審法律事實更能符合多數(shù)人的行為準則、默許的秩序。因此民眾的認識、民眾的價值觀和法律適用的結(jié)果三者應(yīng)當是相當?shù)?，如果大相徑庭的三者關(guān)系至少不是一個良法，有悖于法的可預(yù)測性。

沒有一個道德標準為依據(jù)的法律至少不能被民眾所接受，比如南京的“彭宇案”、天津的“許云鶴案”、鄭州的“李凱強案” 其實并不是我們的社會怎么了，是這些類似的案子一次次再沖擊著我們的道德底線，法律作為社會規(guī)范的一種，無形地在用法的教育作用無形感化著、指引人們?nèi)ド钌a(chǎn)。見死不救、助人為樂二個相反的詞語，法律作為上層建筑，調(diào)節(jié)社會職能的規(guī)范之一，有一個良好的法律、一個良好的司法判例卻會影響著一個社會的風(fēng)氣和道德觀。當然有學(xué)者稱道德歸道德，法律歸法律，二者平行發(fā)揮自身的作用，殊不知他們也在偷換著概念，當法律與道德不能并肩而站，出現(xiàn)分歧時，筆者認為優(yōu)先修正法律規(guī)則，至少道德是被人們所默許的。另一方面當法律規(guī)則出現(xiàn)法的局限性的時候，道德規(guī)范也就自然的彰顯著自己的本色。

4 社會效果

法律人適用法律最直接的目的就是獲得一個形式上的可預(yù)測性及實質(zhì)上的正當性。法律不是媒體、輿論的產(chǎn)物，一個盲目追求法社會效果而去犧牲法的程序性和正當性的做法，至少是一種聲張?zhí)搫?、敷衍?yīng)付的態(tài)度。我們所說的法社會效果至少是一個適用法律規(guī)范得出來的判決被民眾監(jiān)督機制下的效果，也是檢驗法律機制價值以及功能的一種合理的結(jié)果。我們不能去犧牲法的確定性去迎合那些所謂的見風(fēng)使舵、人云亦云的結(jié)果，這樣的話，法律只是成為了一個玩物。我們看到的應(yīng)該是人們對適法性和確法性的法律指引的效果。社會是對法適用的直接反饋者，那么法社會效果正是檢驗惡法的標準也是法治實現(xiàn)的標準。要使判決和社會效果高度的一致，不僅僅需要一個良好的體制更需要一個優(yōu)秀的司法隊伍。重中之重的是，我們還可以通過一系列的途徑去了解和掌握社會的需求和運作的現(xiàn)狀，哪些數(shù)據(jù)和標準更能反映法的社會效果，對這些數(shù)據(jù)加以分析得出結(jié)論。另外對這些數(shù)據(jù)判斷分析之后，可以為以后的法學(xué)研究與立法提供一定的參考資源，當然繁瑣的分析過程的背后要有一些更加繁瑣多樣的調(diào)研與統(tǒng)計，從一推推數(shù)據(jù)中反映一些社會問題和法律問題，從一些具體的案例中抽象到一個具體的概括的過程要利用一些統(tǒng)計學(xué)和語言學(xué)的深度的提煉，只有這樣才能更加貼近民聲，相信不久的將來國家的法制會更加的法治化、規(guī)范化、更加理性處理政治、法律和社會三者的關(guān)系。

參考文獻

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