李潤華

(北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300)

一、刑事司法語境中民意的解讀

(一)民意的基本含義及特征

當(dāng)下“民意(public opinion)”一詞可謂熱門詞匯。民意起初作為政治學(xué)上的概念，最早可以追溯至18世紀(jì)的法國，盧梭在《社會契約論》中首次提出了“公民意見(opinion publique)”的概念。20世紀(jì)，隨著民意調(diào)查和民意測驗的推廣，民意概念開始更廣泛地使用在政治學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等各方面。在中國，《現(xiàn)代漢語詞典》將“民意”解釋為:“人民共同的意見和愿望?！保?］我國學(xué)界的通行觀點認(rèn)為，民意是指大多數(shù)社會成員對與其相關(guān)的公共事務(wù)或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。［2］

通過對民意概念的解讀，可以發(fā)現(xiàn)民意具有以下基本特征:一是非理性。面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代社會，一般人通常憑印象、成見和常識來形成意見。英國學(xué)者格雷厄姆·沃拉斯曾言:“大多數(shù)人的大多數(shù)政治見解并非是受經(jīng)驗檢驗的推理的結(jié)果，而是習(xí)慣所確定的無意識或半無意識推理的結(jié)果?！保?］由此而形成的民意往往是非理性的。二是易變性。民意作為社會政治、經(jīng)濟、文化、傳統(tǒng)、心理等多種因素共同作用的結(jié)果，當(dāng)其中某種因素發(fā)生變化時，民意本身也隨時可能發(fā)生變動。正如蘇力所言:“作為特定社會、特定歷史時期的民意民心之表現(xiàn)的社會輿論具有很大的不確定性和流動性?！保?］三是難以測量性。民意作為多數(shù)不同個體的意識結(jié)合體，如何探尋、把握民意，一直是個值得探討的問題?！凹w意識本身是一種非物質(zhì)的存在，需要運用適當(dāng)?shù)姆椒ㄍㄟ^適當(dāng)?shù)拿浇椴拍苡枰园l(fā)現(xiàn)和把握。迄今為止，發(fā)現(xiàn)集體意識的最直接和最常用的方法往往是進(jìn)行民意測驗，但民意測驗結(jié)論本身的信度與效度又不可避免地受到各種可控或者不可控的主客觀因素的影響。特別是民意調(diào)查者本身對調(diào)查議題的或多或少的立場預(yù)設(shè)以及問卷調(diào)查表的設(shè)計技巧，往往可能對被調(diào)查者的回答產(chǎn)生直接的影響，從而影響民意測驗的結(jié)論。”［5］

(二)網(wǎng)絡(luò)民意:一種新型民意

網(wǎng)絡(luò)民意是指在網(wǎng)絡(luò)空間產(chǎn)生并傳播的，通過對社會焦點問題關(guān)注而產(chǎn)生的有一定社會影響力的共同意見和信念的總和。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2012年1月發(fā)布的《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計報告》顯示，截至2011年12月底，中國網(wǎng)民數(shù)量突破5億，達(dá)到5.3億。①中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC).第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計報告［EB/OL］.［2012-06-16］.http://www.cnnic.net.cn/vesearch/bgxz/hjbg/201201/t20120116-23668.html.正是中國這數(shù)以億計的網(wǎng)民對傳統(tǒng)輿論帶來了革命性的挑戰(zhàn)，它帶給司法的影響力也是空前的。從早些年的“劉涌案”，到轟動全國的“鄧玉嬌案”、“許霆案”，再到“藥家鑫案”、“李昌奎案”，網(wǎng)絡(luò)民意對刑事司法的滲透日益凸顯。正如大眾評論“許霆真正應(yīng)該感謝的是媒體”、“藥家鑫被判死刑，是輿論影響司法的又一惡果”一樣，網(wǎng)絡(luò)民意已經(jīng)成為我國刑事司法不可回避的話題。最高人民法院院長王勝俊對此指出:“隨著互聯(lián)網(wǎng)為代表的新興媒體迅猛發(fā)展，虛擬社會對現(xiàn)實社會的影響不斷增大。無論是案件的裁判和執(zhí)行情況，還是法院工作人員的任何言論，隨時都有可能迅速在網(wǎng)上傳播，社會影響成倍放大，很快成為輿論焦點，進(jìn)而演化成社會評判司法的重要依據(jù)。”［6］

(三)刑事司法語境中的民意界定

民意在現(xiàn)實生活中的作用顯而易見，盧梭對此有精辟的見解:“它(民意)既不是銘刻在大理石之上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里;它形成了國家的真正憲法;它每天都在獲得新的力量;當(dāng)其他的法律衰老或死亡的時候，它可以復(fù)活那些法律和代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)新精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量。”［7］可見，民意能夠在根本上對法律造成影響。同樣，民意在當(dāng)前中國司法建設(shè)中也處于不可忽視的位置，或多或少影響著司法的運行與變遷。

本文正是基于民意與法律的關(guān)系來探究刑事司法領(lǐng)域內(nèi)民意對量刑的作用機理和本質(zhì)。通過對近幾年與民意有關(guān)的典型性案件分析，比如“張金柱案”、“劉涌案”、“許霆案”及“鄧玉嬌案”等，可將此域場的民意概括為:因某種原因，某一刑事案件受到社會各界格外關(guān)注，社會公眾根據(jù)法律正義的外在價值形成的具有普遍傾向和較多道德成分的觀點或主張。在司法實踐中，民意呈現(xiàn)出多樣化樣態(tài)，有來自犯罪嫌疑人或者被害人的請愿書，有當(dāng)事人或者司法機關(guān)聘請的專家論證意見書，有媒體的報道尤其是網(wǎng)絡(luò)評論，還有“游行”、“示威”等憲法權(quán)利異化的靜坐、上訪、圍攻國家機關(guān)、群體性聚集等樣態(tài)。民意也有了不同的種類，如:有原生的未經(jīng)加工的民意，也有經(jīng)過加工或被操縱的“民意”;有基于自身利益的民意，也有基于對公共安全的期待或者依賴而發(fā)表的民意;有基于個人的同情憐憫主張寬肴的民意，也有基于義憤仇恨主張嚴(yán)懲的民意。

二、量刑過程中民意的介入:一種無形力量的司法面對

21世紀(jì)以來，刑事司法領(lǐng)域的民意表達(dá)異常活躍，特別是民意與量刑的糾纏尤為突出。量刑“可以視作為刑法理論的縮影”［8］，是實現(xiàn)刑法目的和任務(wù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，只有量刑準(zhǔn)確適當(dāng)，才能有效打擊犯罪和預(yù)防犯罪。然而我國現(xiàn)行量刑工作卻存在諸多缺陷與弊端，如裁量權(quán)行使不夠規(guī)范，量刑過程不夠公開、不夠透明等，結(jié)果導(dǎo)致極少數(shù)案件量刑不公正、不平衡，甚至出現(xiàn)“人情案、關(guān)系案、金錢案”現(xiàn)象，引發(fā)了人民群眾的極大不滿，導(dǎo)致民意與量刑的沖突成為相對嚴(yán)重的社會問題。

(一)民意影響量刑的案例鋪陳

據(jù)不完全統(tǒng)計，自1979年新疆蔣愛珍殺人案①蔣愛珍是新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團某醫(yī)院護(hù)士，受單位內(nèi)部派系斗爭牽連，被誣陷有不正當(dāng)男女關(guān)系(“作風(fēng)問題”在當(dāng)時是極為重大的“帽子”，足可壓死心理脆弱者)，因此，身心受到嚴(yán)重傷害，竟還被稱“裝瘋賣傻”，在會議等多種場合被侮辱責(zé)問，要求說明問題。蔣愛珍不堪其辱，寫下申訴信和遺書后，于1978年3月29日晨使用打靶槍支殺死3名誣陷人，被判處死刑。1979年10月《人民日報》發(fā)表長篇報道《蔣愛珍為什么殺人》，引起全國轟動，《人民日報》5個月內(nèi)收到各階層人民來信1.5萬多封，民意高度一致同情被告人。1985年新疆高院開庭公審，終審判處蔣愛珍有期徒刑15年。參見曾經(jīng)轟動全國的蔣愛珍案始末［N］.渭南日報，2008-02-20(07)。起至2011年李昌奎殺人案②李昌奎案件基本情況詳見表1。的三十余年里，有全國性影響的民意與刑事司法糾纏案例中，除法律專業(yè)人士意見外，民意與司法最大的分歧往往不是被告是否有罪、罪名是否妥當(dāng)，而是量刑是否公正、司法機關(guān)有無濫用自由裁量權(quán)。本文擬以近年來發(fā)生的若干典型刑事案件(所選案件基本情況見表1)為實證樣本，研究分析民意與量刑的具體關(guān)系。

(二)個案解讀:民意影響量刑的基本模式

通過對上述案件的逐個研剖不難發(fā)現(xiàn)，民意影響量刑并不是無章可循，而是有著較為固定的運行模式，即針對個別案件的一定的民意或?qū)＜乙庖?，?jīng)過媒體的推動，成為具有相當(dāng)影響力的社會輿論，引起某些領(lǐng)導(dǎo)或機構(gòu)的關(guān)注，在司法程序啟動之前或過程中“先定后審”，或者引起司法監(jiān)督程序干預(yù)司法。［9］在此以“藥家鑫案”和“李昌奎案”為例，對民意影響量刑的運作模式進(jìn)行更為具體、直觀的演示。如圖1所示，在“藥家鑫案”中，藥家鑫殺人的犯罪事實并不存在爭議，但由于其作案手段極其殘忍，該案一經(jīng)媒體和網(wǎng)絡(luò)傳播，旋即點燃了民眾心中疾惡如仇的火焰。媒體、專家與普通民眾都對“藥家鑫案”的法律問題——尤其是量刑問題從多角度進(jìn)行評價，以網(wǎng)絡(luò)、報紙等為載體對藥家鑫進(jìn)行了法律與道德的雙重拷問，如此洶涌的民意也引起了上級部門的高度重視。最終“不殺不足以平民憤”的民意占據(jù)了上風(fēng)，西安市中級人民法院以故意殺人罪判處藥家鑫死刑。

表1 近年來重大民意案件基本情況

圖1 “藥家鑫案”中民意影響量刑運行模式圖

圖2 “李昌奎案”中民意影響量刑運行模式圖

如圖1和圖2所示，“李昌奎案”與“藥家鑫案”相比稍有不同，該案始于李昌奎被云南高院二審判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。此判決結(jié)果經(jīng)媒體曝光后，引起民眾一片嘩然，各種聲音此起彼伏，一時在網(wǎng)絡(luò)上形成了李昌奎不死難以泄民憤之勢。在民眾和媒體的施壓下，云南省高院決定啟動再審程序，最終撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

(三)民意影響量刑的價值與風(fēng)險分析

1.民意影響量刑的價值分析

首先，量刑過程中尊重民意是我國司法人民性和民主性的基本要求。我國是人民民主專政的社會主義國家，國家的一切權(quán)力屬于人民。這種國體和政體從根本上決定了我國法院的人民性和民主性，這就要求法院在履行審判職責(zé)過程中必須充分反映和尊重民意，以此實現(xiàn)罪刑均衡和個別化的統(tǒng)一，不斷滿足人民群眾對量刑工作的新期待和新要求。

其次，量刑過程中尊重民意是“兩個效果”統(tǒng)一的現(xiàn)實需要?！皟蓚€效果”即指法律效果和社會效果。收到好的法律效果和社會效果是我國司法機關(guān)的基本目標(biāo)，也是司法工作的最高境界。就法律效果而言，刑事個案處理自有客觀的評判標(biāo)準(zhǔn)，即實體和程序法律的明確規(guī)定。從理論上來說，如果司法機關(guān)嚴(yán)格依據(jù)制定良好的法律作出的裁判自然是公正的，社會效果也應(yīng)該與法律效果相統(tǒng)一。然而在司法實踐中，即使在法律上沒有任何瑕疵的裁判，有時也不能收到良好的社會效果，其中很重要的原因就在于司法過程與公眾疏離。因此，司法過程需要加強與社會公眾的交流，重視民意甚為關(guān)切的量刑環(huán)節(jié)，使判決結(jié)果獲得廣泛的社會支持。

2.民意影響量刑的風(fēng)險分析

誠如上文所述，民意具有非理性、易變性、難以測量性等特點，因此，民意的介入難免會對司法帶來風(fēng)險。

首先，民意的群體心理不利于量刑公正。群體心理學(xué)家古斯塔夫·勒龐認(rèn)為:“處在群體氣氛中的個人，因人多勢眾而可能變得專橫、偏執(zhí)、不負(fù)責(zé)任?！保?0］盡管民意反映了公眾對社會正義的追求，但往往失之于簡單化、偏執(zhí)化、情緒化。如“劉涌案”，因網(wǎng)民先入為主認(rèn)為劉涌罪大惡極，而完全不顧遼寧省高級人民法院二審改判死緩的理由與依據(jù)，紛紛指責(zé)司法不公。這種情況下，很難堅信法院能不顧影響?yīng)毩⒆鞒霾门小?/p>

其次，虛假的民意對量刑的影響更加消極。民意可能是自發(fā)的，也可能是被刻意引發(fā)的。對于普通公眾來說，他們很難去直接了解、占有第一手的案件事實和證據(jù)材料，他們大多是在媒體提供的事實基礎(chǔ)上進(jìn)行價值判斷，這就為媒體利用甚至操縱民意提供了機會。媒體可能利用公眾的從眾心理進(jìn)行誤導(dǎo)性的報道，造成民意發(fā)生很大的偏差，這時的民意已經(jīng)被扭曲，它包含了特定主體的利益需求，對量刑結(jié)果易造成惡劣影響。

三、量刑過程中民意的考量:沖突與契合并存

(一)量刑與民意的沖突解讀

1.沖突之一:法律事實與民意事實

法律事實是辦案人員根據(jù)案件證據(jù)和法律邏輯對事實情況作出的認(rèn)定，盡最大努力還原案件的客觀事實?！懊褚馐聦崱笔敲癖娨噪娨?、報紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體所提供的信息為基礎(chǔ)，憑借自身認(rèn)知能力對事實情況所作出的一種主觀判斷。特別是隨著網(wǎng)絡(luò)的興起，以訛傳訛現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至有人在網(wǎng)絡(luò)上故意煽風(fēng)點火，歪曲事實，誤導(dǎo)民意，制造矛盾。正是由于認(rèn)知基礎(chǔ)的不一致和認(rèn)知能力的不同，民意事實與法律事實有時難免判斷不同，從而導(dǎo)致民眾和法官之間產(chǎn)生誤解、隔閡，進(jìn)而形成民意與司法的碰撞，影響案件的正常審理。以“鄧玉嬌案”為例，法院判決書認(rèn)定的案件事實如下:2009年5月10日晚上8時許，時任巴東縣野三關(guān)鎮(zhèn)招商辦主任的鄧貴大和副主任黃德智等人酗酒后到巴東縣野三關(guān)鎮(zhèn)“雄風(fēng)賓館夢幻城”玩樂。黃德智進(jìn)入“夢幻城”5號包房，要求正在該房內(nèi)洗衣的賓館服務(wù)員鄧玉嬌為其提供異性洗浴服務(wù)。鄧玉嬌向黃德智解釋自己不是從事異性洗浴服務(wù)的服務(wù)員，拒絕了黃德智的要求，并擺脫黃德智的拉扯，走出該包房，與服務(wù)員唐芹一同進(jìn)入服務(wù)員休息室。黃德智對此極為不滿，緊隨鄧玉嬌進(jìn)入休息室，辱罵鄧玉嬌。聞聲趕到休息室的鄧貴大，與黃德智一起糾纏、辱罵鄧玉嬌，拿出一沓人民幣向鄧玉嬌炫耀并搧擊其面部和肩部。在“夢幻城”服務(wù)員羅文建、阮玉凡等人的先后勸解下，鄧玉嬌兩次欲離開休息室，均被鄧貴大攔住并被推倒在身后的單人沙發(fā)上。倒在沙發(fā)上的鄧玉嬌朝鄧貴大亂蹬，將鄧貴大蹬開。當(dāng)鄧貴大再次逼近鄧玉嬌時，鄧玉嬌起身用隨身攜帶的水果刀朝鄧貴大刺擊，致鄧貴大左頸、左小臂、右胸、右肩受傷。一直在現(xiàn)場的黃德智見狀上前阻攔，被刺傷右肘關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)。鄧貴大因傷勢嚴(yán)重，在送往醫(yī)院搶救途中死亡……黃德智的損傷程度為輕傷。①湖北省巴東縣人民法院刑事判決書(2009)巴刑初字第82號.在“鄧玉嬌案”發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)媒體率先對該案進(jìn)行了披露，該案迅即成為熱點新聞事件。無論是傳統(tǒng)媒體還是網(wǎng)絡(luò)媒體都對該案作了長篇累牘的報道和評論。經(jīng)過大量報道后，該案中“三名官員逼服務(wù)員提供‘特殊服務(wù)’”、“拿錢炫耀并搧擊鄧玉嬌”、“多次將鄧玉嬌按倒”等關(guān)鍵性情節(jié)，強烈激發(fā)了人們對當(dāng)?shù)毓賳T的憤慨和對鄧玉嬌的同情。在媒體傾向性報道的影響下，社會輿論幾乎一邊倒地支持鄧玉嬌，大眾普遍認(rèn)為鄧玉嬌不該為她的“英雄行為”承擔(dān)責(zé)任。

2.沖突之二:法律思維與道德思維

法官作為司法裁判的主體，應(yīng)具有法律人的職業(yè)理性思維，即法律思維。所謂法律思維，是指“在長期的法律實踐中形成的，通過專門的法律語言(法言法語)進(jìn)行分析、判斷、推理、論證和解釋等活動的一種職業(yè)過程”［11］?？梢姡ü賹τ诎讣膶徖戆▽α啃痰牟枚ā安⒉皇且宰匀焕硇詠頉Q斷，而是依人為理性(技術(shù)理性)和法律的判斷來決斷”［12］，而普通民眾的思維是以善惡評價為中心的道德思維，更注重樸素的道德感和正義觀。正如蘇力所言:“普通人更習(xí)慣于將問題道德化，用好人和壞人的觀點來看待這個問題，并按照這一模式來要求法律做出回應(yīng)?！保?3］當(dāng)普通民眾依據(jù)這種道德思維審視刑事個案時，如果法律與外在的社會價值發(fā)生對立沖突，他們往往堅持認(rèn)為應(yīng)以社會的普遍價值觀來作為規(guī)范要求的最終依據(jù)，即強調(diào)“法律應(yīng)當(dāng)是什么”。對于量刑，民眾則始終站在一個外部的立場上，雖然他們不參與量刑程序，卻會針向司法機關(guān)提出許多不同的道德主張，抑或是直接給予某種情緒化的是非評價，以希望司法機關(guān)能體現(xiàn)其基本意志。這種道德思維與追求合法性的法律思維之間存在很大距離。比如“許霆案”，普通民眾大多認(rèn)為法院的判決明顯畸重。在“許霆案”判決的當(dāng)天，《信息時報》和新浪網(wǎng)即開始了聯(lián)合調(diào)查，網(wǎng)上的問題是“你是否能接受這一判決結(jié)果?”共有9682人參加，其中:8005人表示“不能接受，許霆應(yīng)判無罪或更輕的徒刑”，占答卷總?cè)藬?shù)的82.68%;表示“能夠接受，改判為5年算是寬大了”的有1593人，占16.45%;另有占0.87%的84人在“不關(guān)心，無所謂”之列。［14］不過，依據(jù)刑法的罪刑法定原則來看，該判決似乎沒有什么大錯，而且一審法官在判決裁量時已經(jīng)選擇了最低的法定刑。但該判決忽略了每個案件所蘊含的社會生活個性特征，而這正是廣大民眾期待司法應(yīng)作出的回應(yīng)，這無形中加大了民眾與量刑之間的距離感，自然也就無法贏得民眾的內(nèi)心認(rèn)同。

3.沖突之三:程序正義與實體正義

從古羅馬時代開始，正義就作為司法價值的基本目標(biāo)被人們持久地追求，究其緣由在于法律來自于正義，實際上法律是善良和公正的藝術(shù)。在通常情況下，實體正義是能與程序正義相符的，程序正義是實體正義的保障。但社會生活的復(fù)雜性使得在某些個案中出現(xiàn)了程序正義與實體正義的沖突，個案正義也就與整體正義發(fā)生了不可調(diào)和的矛盾。但長期以來民眾的潛意識認(rèn)為:我們能發(fā)現(xiàn)所有的正義并能實現(xiàn)它，因此，我們有能力實現(xiàn)所有的個案正義，至于程序，只不過是達(dá)到這一目的的手段而已，無所謂正義的程序。因此，在這種情況下，法官認(rèn)定的真實與普通民眾渴望看到的事實真相會存在距離，法官綜合程序與實體因素作出的判決與普通民眾心中的道德評判會不相符，這時民意就開始迅速顯現(xiàn)威力了。在“劉涌案”中，二審將死刑立即執(zhí)行改判死緩后，網(wǎng)絡(luò)上的輿論討伐不絕于耳，因為罪大惡極的劉涌在老百姓樸素的道德評判中已經(jīng)沒有爭議地被處死，程序的瑕疵在罄竹難書的罪證面前顯得如此蒼白無力，顯然不足以改寫他的命運，而以實現(xiàn)程序正義為理由主張改判的法學(xué)專家也難逃被網(wǎng)民圍攻謾罵的命運。

(二)量刑與民意的契合分析

社會的運行需要公平正義，司法的運作需要公平正義，這是法治社會的根本需求。而“社會之所以能夠維系自身，不是因為它表現(xiàn)出的整體性對它具有多么強烈的約束，而是因為它的具有重要性的成員能夠在社會交往過程中不斷達(dá)成被他們感受到的重要性的共識”［15］。民意就是這種重要性的共識的表達(dá)。那么，來源于社會投射于司法的民意從理想狀態(tài)來看，理應(yīng)也是公平正義的載體，從而架起社會與司法之間的橋梁。具體而言，在司法裁判過程中，司法機關(guān)必須始終把握和體現(xiàn)公平正義的價值和要求，既以公平正義作為法律適用的指引，又將其作為衡量法律適用是否妥當(dāng)?shù)母緲?biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。倘若裁判結(jié)果明顯與罪刑相當(dāng)原則不符，不為社會公眾的觀念所接受，或者按照一般社會觀念衡量是明顯荒謬和脫離實際的，我們就需要矯正這樣的裁判結(jié)果，或者改變法律的適用方向。裁判中的自由裁量、價值判斷以及限縮解釋、擴張解釋等進(jìn)行的漏洞填補，通常都需要用全社會的公平正義觀進(jìn)行衡量與判斷。例如，曾經(jīng)備受社會關(guān)注的“許霆案”，廣州市中級人民法院認(rèn)定被告人許霆犯盜竊罪，對其作出判處無期徒刑的一審判決，曾引起強烈的社會反響和輿論嘩然，被認(rèn)為量刑過重，后來重審改判有期徒刑5年。該案重審中法官在衡量社會危害性時，顯然是充分考量了社會的普遍認(rèn)知和感覺，也即社會的公平正義感。當(dāng)然，在實踐中應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分社會的公平正義感與非理性的情緒，切勿將兩者混為一談。

四、量刑過程中民意的導(dǎo)入:從沖突走向和諧

(一)不可逾越的底線:司法獨立

獨立性是司法權(quán)最本質(zhì)的特征。我國《憲法》第126條和第131條分別規(guī)定，人民法院和人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！度嗣穹ㄔ航M織法》第4條和《人民檢察院組織法》第9條分別重述了上述規(guī)定。有的國際組織決議也體現(xiàn)了上述精神，如1985年第7屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過并經(jīng)聯(lián)合國大會批準(zhǔn)的《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》明確要求:“司法機關(guān)應(yīng)不偏不倚、以事實為根據(jù)并依法律規(guī)定來裁決其所受理的案件，而不應(yīng)有任何約束，也不應(yīng)為任何直接或間接不當(dāng)?shù)挠绊憽Z恿、壓力、威脅或干涉所左右，不論其來自何方或出于何種理由?！保?6］司法的權(quán)力應(yīng)當(dāng)具有超脫性、普適性、中立性和一體性，應(yīng)放眼于全國范圍內(nèi)全部糾紛和全部當(dāng)事人，而不是僅局限于某一個地域、機構(gòu)或人員。唯有如此，方能保證實現(xiàn)司法的公正性和統(tǒng)一性，才能贏得當(dāng)事人對于司法的信賴和倚重。因此，在量刑過程中，當(dāng)法律與民意相沖突時，司法機關(guān)應(yīng)謹(jǐn)慎地對待民意浪潮帶來的沖擊，嚴(yán)格堅守法律賦予的司法獨立的權(quán)力，而不是隨著民意浪潮的導(dǎo)向而改變。如云南省高院某法官針對“李昌奎案”曾言:“在轟轟烈烈的‘民意’反映上，法院應(yīng)該堅持正確的底線，司法屈從于民意、無原則地跟風(fēng)，是扭曲的司法，是無權(quán)威的司法。但愿在李昌奎案這場‘博弈’中，不讓輿論的壓力影響到司法的獨立與公正。這樣，我們才能看到法律的勝利，法治的勝利?！保?7］

(二)科學(xué)界定民意介入范圍:以有限介入為原則

司法應(yīng)當(dāng)回應(yīng)民意，但回應(yīng)絕非是無原則、無限度的，這是由民意并非具有不言自明的正當(dāng)性所決定的?！肮庥肋h(yuǎn)是公正的，永遠(yuǎn)以公共利益為依歸”，但“并不能由此推論說，人民的考慮永遠(yuǎn)有著同樣的正確性”。［18］而民意的感性、情緒化等因素是崇尚理性和規(guī)范的司法所應(yīng)當(dāng)警惕的。因此，對民意的吸納與回應(yīng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的限制。在量刑過程中，對司法回應(yīng)民意的限制是通過對民意的形式合理化論證來實現(xiàn)的，即法官對民意、直覺、道德標(biāo)準(zhǔn)等非確定性因素所進(jìn)行的考量與判斷都是在內(nèi)心完成的，或者說它們只能作為隱性的裁決理由而存在。如果這些內(nèi)在因素要外顯，則必須寓于法律適用的社會效果、法律價值的衡量、立法意圖、公共政策之中，接受法律規(guī)則、程序性步驟以及邏輯推導(dǎo)等確定性因素的推敲與檢驗，并依托某一項法律原則或法律規(guī)定外化出來。

(三)實現(xiàn)路徑:量刑中民意導(dǎo)入的機制設(shè)想

有學(xué)者指出:“民意對個案的影響，并不在民意本身，而在于司法機關(guān)是否有機制吸收合理的民意?！保?8］《人民法院第三個五年改革綱要(2009—2013)》明確將“建立健全民意溝通表達(dá)機制”作為未來五年深化人民法院司法體制和工作機制改革的目標(biāo)。對此，最高人民法院在2009年出臺了《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強民意溝通工作的意見》，但是由于缺乏有效的操作機制，司法實踐中并沒有達(dá)到有效疏導(dǎo)民意的效果。筆者建議應(yīng)以制度化的方式在量刑過程中有限度地吸納民意，具體來說包括以下幾方面:

1.激活“陪審制”并賦予新的內(nèi)容

在西方國家，陪審制被認(rèn)為是實現(xiàn)民意與司法和諧共處的契合點。該制度的主要價值體現(xiàn)在它以大眾的樸素經(jīng)驗制約專業(yè)法官的技術(shù)理性，緩和司法過程中出現(xiàn)的形式理性與實質(zhì)理性之間的沖突，縮小形式法治與實質(zhì)法治之間的距離。在我國堅持人民陪審制度，是實現(xiàn)司法民主與政治民主、建立司法制度民主基礎(chǔ)的重要機制與根本要求，但我國陪審制度長期流于形式，人民陪審員被指為“陪襯員”、“聾子的耳朵”，這使得陪審制度的功能大打折扣。對此，實務(wù)界和學(xué)界提出激活陪審制的許多構(gòu)想，如十屆全國人大常委會第十一次會議于2004年8月28日通過了《關(guān)于完善人民陪審制度的決定》，其就適用陪審制審理案件的范圍、陪審員的產(chǎn)生方式及陪審員的權(quán)利與義務(wù)等問題作了進(jìn)一步規(guī)定與細(xì)化。除此之外，筆者認(rèn)為，鑒于實踐中公眾對參與量刑并發(fā)表意見的期待遠(yuǎn)較定罪強烈得多，被告人渴望受到公正刑罰裁量的需求也遠(yuǎn)較定罪強烈。因此，在完善陪審制時也應(yīng)關(guān)照量刑的問題，在現(xiàn)行人民陪審制度的基礎(chǔ)上，賦予人民陪審員獨立地對構(gòu)成酌定量刑情節(jié)的事實予以認(rèn)定并作出是否適用的權(quán)力。這樣做可以在量刑中融入民意，增加司法結(jié)果的正當(dāng)性社會基礎(chǔ)，提高社會公眾對司法判決的認(rèn)同程度。

2.判決書說理制度的切實落實

裁判說理是現(xiàn)代法治國家的一項重要法律制度，它要求國家機關(guān)在作出任何影響公民權(quán)利的公共裁判時必須給出明確、充分、適當(dāng)?shù)睦碛伞Ｔ趪?，無論是大陸法系還是英美法系，其司法對量刑說理都十分重視，并形成了“強制說理”與“提倡說理”兩種模式。在我國，隨著司法改革的推進(jìn)，裁判文書的改革也受到關(guān)注。1999年最高人民法院印發(fā)的《人民法院五年改革綱要》明確指出:“加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質(zhì)量。改革的重點是加強對質(zhì)證中有爭議證據(jù)的分析、認(rèn)證，增強判決的說理性;通過裁判文書，不僅記錄裁判過程，而且公開裁判理由，使裁判文書成為向社會公眾展示司法公正形象的載體，進(jìn)行法制教育的生動教材?！睍r至今日，我國刑事判決書說理問題在理論與實踐方面均獲得了較大發(fā)展。從裁判說理的內(nèi)容來看，其必然包括量刑說理在內(nèi)，這是因為量刑是刑事裁判的重要方面，也是有罪判決的最終落腳點。特別是在量刑成為民意關(guān)注的焦點時，量刑說理有著更為重要的法律意義，判決理由作為對判決作出過程的描繪，是判決結(jié)果邏輯演化的說明，有助于當(dāng)事人及社會公眾理解判決結(jié)果，增強判決結(jié)果在心理上的可接受性。因此，在判決說理過程中應(yīng)重視量刑說理，將法官量刑時所考慮的一切因素，包括從輕、減輕、從重處罰，在法定量刑幅度內(nèi)行使自由裁量權(quán)，對于被告人宣告刑的最終確定的理由等，都應(yīng)當(dāng)以書面形式表達(dá)出來，以此來消解民眾對量刑結(jié)果的質(zhì)疑。

3.量刑聽證制度的確立

量刑聽證是量刑科學(xué)化、民主化的產(chǎn)物，其已成為大多數(shù)法治國家不可或缺的制度，在英美法系國家，量刑聽證是一種獨立的量刑程序，也是一種必須運作的量刑程序。從功能上看，量刑聽證可以通過“看得見的公正”實現(xiàn)“看不見的公正”。正因如此，量刑聽證制度成為我國各地法院在量刑中導(dǎo)入民意機制上的實踐探索，典型的如浙江省安吉縣法院針對未成年人犯罪案件的量刑聽證、湖北省通城縣法院針對“具有一定社會影響”刑事案件的量刑聽證、山東省淄博市淄川區(qū)法院針對緩刑裁決的量刑聽證和河南省高院針對死刑二審案件的量刑聽證等。有的法院還制定了量刑聽證的實施細(xì)則。比如，江蘇省常州市戚墅堰區(qū)人民法院制定的《緩刑聽證規(guī)則》，對擬判處緩刑的被告人，只要符合條件，就召集社區(qū)、單位、派出所、檢察機關(guān)等對被告人的一貫表現(xiàn)、是否具備監(jiān)管條件等進(jìn)行聽證，以考察對該被告人是否適用緩刑。［6］從實踐來看，量刑聽證制度通過邀請民意代表或案件相關(guān)人參與案件庭審或召開專門聽證會，為量刑問題征集社會民意搭建了重要橋梁。

4.“法庭之友”的啟示

“法庭之友”有著非常悠久的歷史，其最早可以追溯到公元9世紀(jì)的古羅馬法，后被移植到美國法中，并得以繁榮發(fā)展?！胺ㄍブ选敝贫鹊暮诵膬?nèi)容是指法院在審理案件的過程中，允許當(dāng)事人以外的個人或組織利用自己的專門知識，就與案件有關(guān)的事實或法律問題進(jìn)行論證并作出書面論證意見書，即“法庭之友陳述(am icus curiae brief)”，向法官提供尚未知悉的證據(jù)事實及與法律問題有關(guān)的信息，以幫助法院作出公正的裁決。［19］盡管“法庭之友”制度在美國得到了良好的發(fā)展，但中國學(xué)界和實務(wù)界對它的研究尚處于極為薄弱的階段。

值得注意的是，近年來，在我國司法實踐中出現(xiàn)的專家法律意見書制度，與“法庭之友”制度在目的與形式方面表現(xiàn)出很大的相似性。專家法律意見書制度主要表現(xiàn)為法院在審理重大疑難案件時特邀法律專家對案件的法律適用、案件爭議的焦點問題、證據(jù)運用等方面進(jìn)行論證并提交意見書。但是，我國立法對專家法律意見書制度還沒有任何法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，實踐中也存在提交意見書的主體范圍過窄、程序不規(guī)范等困境。對此，我國可以借鑒美國“法庭之友”制度中的有益做法，更好地規(guī)范專家法律意見書的運作，以便法院在審理案件過程中能夠更全面地吸納民意。一是要擴大提交專家法律意見書的主體范圍。提交專家法律意見書的主體范圍，不應(yīng)僅僅限于法律專家提供法律方面的意見，更應(yīng)該讓其他普通公民、社會團體、機關(guān)單位、專業(yè)組織等參與，提交對案件涉及事實問題的看法、觀點和論據(jù)。允許非訴訟當(dāng)事人表達(dá)對案件的想法，這不僅有利于增強法院公正審理案件的法律效果，還可以在普通民眾和法院之間架起溝通的橋梁，起到更好的社會效果，真正做到司法民主的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。二是要明確提交專家法律意見書的內(nèi)容。在實踐中，對提交專家法律意見書的內(nèi)容范圍應(yīng)該明確界定，不能僅僅涉及適用法律的問題，也應(yīng)該注重案件事實的澄清問題，幫助法官更好地掌握案件事實，準(zhǔn)確定罪量刑，作出公正判決。

［1］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典(第6版)［M］.北京:商務(wù)印書館，2012:904.

［2］張隆棟.大眾傳媒學(xué)總論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1997:249.

［3］〔英〕格雷厄姆·沃拉斯.政治中的人性［M］.李輝，譯.南京:江蘇教育出版社，2006:66.

［4］蘇力.法治及其本土資源［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1996:150.

［5］梁根林.公眾認(rèn)同、政治抉擇與死刑控制［J］.法學(xué)研究，2004(5):56.

［6］羅書臻.王勝俊在第十一期中級基層人民法院院長培訓(xùn)班開班式上強調(diào):認(rèn)清形勢 把握大局明確責(zé)任努力當(dāng)好新時期人民法院院長［N］.人民法院報，2010-07-20(04).

［7］〔法〕盧梭.社會契約論［M］.何兆武，譯.北京:商務(wù)印書館，1980:73.

［8］〔日〕團藤重光.刑法綱要總論(修訂版)［M］.東京:創(chuàng)文社，1992:541.

［9］盧建平.死刑適用與“民意”［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2005(5):107-108.

［10］〔法〕古斯塔夫·勒龐.烏合之眾:大眾心理研究［M］.馮克利，譯.北京:中央編譯出版社，2000.

［11］陳金釗.法理學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2002:69.

［12］〔美〕考文.美國憲法的“高級法”背景［M］.強世功，譯.北京:三聯(lián)書店，1996:35.

［13］蘇力.基層法院審判委員會制度的考察及思考［J］.北大法律評論，1998(2):320-364.

［14］新浪調(diào)查:你是否接受許霆案的重審結(jié)果?［EB/OL］.［2012-08-16］.http://survey.news.sina.com.cn/voteresult.php?pid=22917.

［15］汪丁丁.兩種塑型力量的較量［J］.財經(jīng)，2006(26):46.

［16］楊宇冠.聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003:375.

［17］佚名.死刑不是靈丹妙藥，民意不能代替法官審判［N］.南方周末，2011-07-14(06).

［18］王越江.碰撞與契合——司法裁判過程中的民意考量［J］.山東審判，2011(4):64-67.

［19］陳桂明，吳如巧.“法庭之友”制度及其借鑒［J］.河北法學(xué)，2009(2):93.