徐洪軍 崔 巖

（綏化學(xué)院 黑龍江綏化 152061）

一、地方民間文學(xué)藝術(shù)需要特別保護(hù)

民間文學(xué)藝術(shù)一詞來源于對“folklo re”一詞的中文翻譯，其中較具代表性的譯法有“民間文學(xué)”、“民俗”、“民間文學(xué)藝術(shù)”等?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第6條規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。因此，“民間文學(xué)藝術(shù)”及作品的術(shù)語表達(dá)更符合中國的實際法律情況。民間文學(xué)藝術(shù)是由某一地域群體集體創(chuàng)造或認(rèn)可的，反映地域內(nèi)群體成員共同的傳統(tǒng)習(xí)慣、價值觀念、心理特征、文化底蘊(yùn)的文學(xué)和藝術(shù)形式。[1]一般來說，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式多樣，可以包涵言語、動作、有形、物質(zhì)，如民間傳說、詩歌；民間舞蹈、儀式；民間繪畫、陶土藝術(shù)、紡織；民間建筑等。民間文學(xué)藝術(shù)構(gòu)成人類文化的多樣性，表現(xiàn)著人類文化發(fā)展的源動力。由于其悠久的歷史及其不同于現(xiàn)代知識的產(chǎn)生背景和流傳環(huán)境而呈現(xiàn)出“獨特的品質(zhì)”和“純粹的本色”，對人文環(huán)境乃至自然環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展具有重要的作用。[2]因此可以說，民間文學(xué)藝術(shù)是藝術(shù)地域部族群體將來幾代人維持生態(tài)和完整生活方式的保障。

然而，民間文學(xué)藝術(shù)的原生環(huán)境受到現(xiàn)代知識的蠶食，民間文學(xué)藝術(shù)對于藝術(shù)地域部族群體中的年輕人缺少新穎性和吸引力，他們更喜歡快節(jié)奏的現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)文化，這也就使得民間文學(xué)藝術(shù)的掌握者大都是老年人，出現(xiàn)傳承后繼無人的尷尬局面。但我國絕大部分省份至今尚未形成一套行之有效的民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展保護(hù)模式，致使許多傳統(tǒng)部族群體之外的人隨意濫用民間文學(xué)藝術(shù)。法律保護(hù)手段最為規(guī)范長久且權(quán)威公正，所以以民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)為核心手段，調(diào)以國際性保護(hù)，行政保護(hù)，行業(yè)協(xié)會管理保護(hù)等輔助性措施構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)綜合保護(hù)專有模式是發(fā)展的必然。

二、民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)模式環(huán)視

（一）域外探索參考

國際上以1967年的《伯爾尼公約》為開端、通過《班吉協(xié)定》、《突尼斯樣板版權(quán)法》等加強(qiáng)對民間文學(xué)藝術(shù)的國際法律保護(hù)。1997年聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織在泰國曼谷召開了關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的國際會議，在會議上明確提出對民間文學(xué)藝術(shù)給予特別的立法進(jìn)行保護(hù)。2007年聯(lián)合國通過《原住民權(quán)利宣言》，將民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)視為原住民文化傳統(tǒng)權(quán)利。“西方發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)國際制度以保護(hù)發(fā)達(dá)國家高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)為核心的,而民間文學(xué)藝術(shù)是群體智慧的結(jié)晶,是漫長歷史積淀的產(chǎn)物,大多為歷史悠久的發(fā)展中國家所擁有?！盵3]所以，西方國家在民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)，特別是立法上比較消極。以突尼斯為代表的很多非洲國家一般均直接通過版權(quán)法的規(guī)定對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)。亞洲、拉丁美洲等國則更多的是在知識產(chǎn)權(quán)法的范疇內(nèi)給予集體權(quán)利的保護(hù)?？傮w看國際上民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的重點是立法，立法的難點是在法律上如何定性以及采取何種方式或模式進(jìn)行保護(hù)。

（二）國內(nèi)立法探索

在國內(nèi)，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，1997年國家版權(quán)局起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(草稿)》，規(guī)定對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行永久性的保護(hù)，該草案還確定了由政府的文化主管部門行使對民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利，對其進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、公開表演等授權(quán)。到2007年，國務(wù)院才將《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》列入到立法計劃中，目前仍然沒有出臺。在地方上，2000年5月，云南省人大頒布了我國地方第一部專門保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的地方性法規(guī)《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》。2002年7月貴州省出臺《民族民間化保護(hù)條例》（已廢止），2005年4月，廣西壯族自治區(qū)出臺《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》。還有諸如蘇州、西安等城市也出臺了民族民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的辦法、措施。我國的民間文學(xué)藝術(shù)的文化大省有很多，四川、重慶、河北、黑龍江等均未出臺專門性的法律保護(hù)條例。大部分的省份均是在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)上交代了民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)問題。實則民間文學(xué)藝術(shù)只是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分，以總覽性涵括各種不同類型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法，無法替代民間文學(xué)藝術(shù)專門性立法體系的保護(hù)傳承作用。

（三）民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)模式的理論與司法選擇

因為國家遲遲沒有出臺民間文學(xué)藝術(shù)具體保護(hù)的法律條文，又由于各個地方的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)規(guī)范的參差不齊，導(dǎo)致了目前國內(nèi)對民間文學(xué)藝術(shù)法律問題研究的復(fù)雜化。目前，在對民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)上存在“綜合保護(hù)模式與單一保護(hù)模式”、“直接保護(hù)模式與間接保護(hù)模式”、“著作權(quán)保護(hù)模式與特別權(quán)利保護(hù)模式”及“現(xiàn)行著作權(quán)模式和經(jīng)有限修改的著作權(quán)模式”[4]。以2003年黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府訴郭頌案為起點，根據(jù)最高人民法院公報數(shù)據(jù)，類似的確認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)的判決有21個，其中10個案件判決確認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)作品為著作權(quán)法保護(hù)的創(chuàng)作作品。所以從司法實踐中看出，以著作權(quán)為代表的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，兼用版權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的相關(guān)規(guī)定，目前確應(yīng)成為保護(hù)模式的實際選擇。但進(jìn)行專門的立法仍是不二選擇，這是對民間文學(xué)藝術(shù)綜合保護(hù)的未來必然模式。專門的立法使得民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)手段多樣化，又能根據(jù)民間文藝的特點，立足于現(xiàn)有成熟的法律制度，進(jìn)行適度的制度的變革。

三、完善地方民間文藝保護(hù)的途徑—以黑龍江為視角

（一）地方民間文學(xué)藝術(shù)形勢迫切需要健全

保護(hù)黑龍江民間文學(xué)藝術(shù)具有黑龍江民族、地域文化特色，具有與眾不同的歷史文化價值,如“東北二人轉(zhuǎn)”、“赫哲族伊瑪堪”、“龍江皮影戲”、“錫伯族魚清明節(jié)民俗”等。黑龍江省目前共有國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)27項，省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)194項，現(xiàn)有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人176人。綏化市有國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)2項，省級遺產(chǎn)10項。這些文化遺產(chǎn)中有相當(dāng)一部分是民族民間文學(xué)藝術(shù)形式。為保護(hù)這些文化遺產(chǎn)，黑龍江省出臺了《黑龍江省人民政府關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》，成立了省文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)導(dǎo)小組、省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作專家委員會、省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心。但不可否認(rèn)的是黑龍江的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)形式仍比較嚴(yán)峻。

1.對民間文學(xué)藝術(shù)傳承人的傳承保護(hù)不到位，后繼乏人“傳承人對民間文藝生態(tài)文化的傳承、發(fā)揚(yáng)光大起著不可忽視的作用,民間文藝生態(tài)文化的創(chuàng)新性發(fā)展及世代流傳都凝聚著傳承人的創(chuàng)造性勞動”。[5]然而目前由于年齡等原因，傳承人急劇減少。如我省掌握“依瑪堪”傳統(tǒng)說唱藝術(shù)，以及“東海莽式”的傳人寥寥無幾。能流暢使用鄂倫春族、赫哲族、滿族等民族語言的均是老年人。即使是列入傳承人保護(hù)名錄的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人也大都是50后，甚至是30后。而又由于缺乏必要的政策和經(jīng)費(fèi)保障手段，部族中的年輕人又不愿意從事繼承工作。

2.地方性法規(guī)和規(guī)章的立法速度和水平較其他省份和地區(qū)滯后

目前我國的文化大省紛紛出臺法規(guī)規(guī)章來保護(hù)地方的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，甚者更細(xì)化到專門性保護(hù)民族民間文學(xué)藝術(shù)形式。黑龍江省目前此方面的立法為空白，僅在2005年由黑龍江省民族民間文化保護(hù)中心出臺了《黑龍江省關(guān)于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》。不論內(nèi)容本身，法律效力的層級明顯過低。加快黑龍江的立法速度和層級水平應(yīng)該是下一步民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的工作重點。

（二）地方民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展傳承的公法保護(hù)略論

從黑龍江的民族民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀看出，在國家遲遲未出臺專門性的立法時，地方的立法機(jī)關(guān)必須主動作為，以最大的速度避免民間文學(xué)藝術(shù)的破壞和消失。這里筆者僅在中觀層面從公法角度略論一下思路建議。

1.公法選擇的明確性

民間文學(xué)藝術(shù)作品中包涵財產(chǎn)性屬性，這無疑應(yīng)該屬于私法的調(diào)整范圍。然而，其一，民間文學(xué)藝術(shù)宏觀上是國家和社會的文化遺產(chǎn)，關(guān)乎著公共利益；其二，民間文學(xué)藝術(shù)來源的群體的所有人或使用人作為私權(quán)主體無論是知識、能力還是對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)和發(fā)展上相對來說都是弱勢的；其三，民間文學(xué)藝術(shù)的傳承保護(hù)要在政府的指導(dǎo)調(diào)控下才能健康發(fā)展下去，也只有掌握著強(qiáng)大公權(quán)力的公權(quán)主體才能保證這種傳統(tǒng)文化的生態(tài)環(huán)境持續(xù)?；诖耍霉梢院暧^上確定民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的目標(biāo)，把握基本原則，規(guī)定政府及社會相關(guān)組織的職責(zé)，協(xié)調(diào)有關(guān)的文化、教育、財政、民族等公權(quán)部門，制定民間文學(xué)保護(hù)的規(guī)范性機(jī)制，利用國家行政、刑事法律制度，輔助性的保護(hù)民間傳統(tǒng)文化。

2.公法選擇的優(yōu)越性

由于公法的公權(quán)性、強(qiáng)制性，在實際民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)中，運(yùn)用甚廣。目前現(xiàn)有的有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的立法有《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《民族區(qū)域自治法》、《文物保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及各地方制定的民族民間文化保護(hù)條例。這些具有行政法規(guī)范性質(zhì)的公法目前在保護(hù)地方民間文學(xué)藝術(shù)上發(fā)揮著主要的作用。公法具有支配公權(quán)的特性，公權(quán)的代表政府既能重視地方相關(guān)文化遺產(chǎn)的申報和宣傳，出臺相關(guān)的調(diào)整保護(hù)政策，進(jìn)而促進(jìn)或帶動地方立法的發(fā)展，又能在“搶救性發(fā)掘、整理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料時較之非政府組織能夠更快地調(diào)動優(yōu)勢資源展開保護(hù)工作”[6]

3.公法選擇的保障性

民間文學(xué)藝術(shù)公法保護(hù)中的憲法保護(hù)途徑無疑是最為重要的。我國《憲法》的第 4、22、52、116、119條明確了國家保護(hù)和幫助少數(shù)民族地區(qū)文化事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)民族風(fēng)俗習(xí)慣自由，發(fā)展和繁榮民族文化，并從財政、技術(shù)等方面提供幫助。憲法實則上確認(rèn)了民族民間文化享有的民族群體的文化權(quán)利為一項基本人權(quán)，這就賦予了地方民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)最高法律效力的許可保護(hù)，無疑也為地方制度具體法律制度奠定了基礎(chǔ)。

[1]楊勇勝.民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)[M].長春：吉林大學(xué)出版社，2009.

[2]葉伶俐.論民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[D].山東大學(xué)，2007.

[3]張耕，鄭重.論民間文學(xué)藝術(shù)的國際保護(hù)[J].重慶社會科學(xué)，2005（10）.

[4]肖少啟.民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)路徑分析[J].河北法學(xué)，2010(4).

[5]潘翠云.民間文學(xué)藝術(shù)生態(tài)文化的傳承保護(hù)[J].佳木斯大學(xué)學(xué)報，2013(1).

[6]周安平.公法與私法間的抉擇——論我國民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].知識產(chǎn)權(quán),2012(2).