宋春龍

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042)

訴訟承繼，又稱訴訟繼承或訴訟稱當(dāng)，是指在訴訟系屬中，由于不能歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者是實(shí)體法律關(guān)系的變動導(dǎo)致當(dāng)事人無法以自己的名義繼續(xù)進(jìn)行訴訟，喪失了糾紛主體的地位，該當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行訴訟無法實(shí)現(xiàn)最初的訴訟目的，有必要引入新的當(dāng)事人作為訴訟主體進(jìn)行訴訟，從而引起了當(dāng)事人的變更。訴訟承繼作為大陸法系民事訴訟法理論的一個組成部分，旨在解決訴訟中當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的發(fā)生變化的情況。

訴訟承繼制度發(fā)源于羅馬法時期，羅馬法中規(guī)定訴訟中系爭物不得轉(zhuǎn)讓，但這限制了資本的流動。在近代，各國的當(dāng)事人變更制度一直在訴訟承繼主義與當(dāng)事人恒定主義之間徘徊。如德國，采取了當(dāng)事人恒定主義，即使訴訟中的系爭物發(fā)生了轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人仍不發(fā)生變化，但是判決的既判力將向案外的第三人進(jìn)行擴(kuò)張;法國，雖然未直接從程序上對此進(jìn)行規(guī)定，但在法律原則方面仍堅(jiān)持當(dāng)事人恒定主義;日本，采納訴訟承繼主義即承認(rèn)實(shí)體權(quán)利的受讓人成為訴訟中新的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟［1］。一方面，在系爭標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓之后，為了受讓人的利益出讓人成為其法定的訴訟擔(dān)當(dāng);另一方面，從整體來看，該制度中受到判決效力拘束的承繼人不是口頭辯論終結(jié)之后的承繼人而是訴訟系屬之后出現(xiàn)的承繼人［2］388。新堂幸司教授認(rèn)為如果在訴訟系屬中，作為實(shí)體關(guān)系變動的結(jié)果，當(dāng)事人喪失了糾紛主體地位，那么即便繼續(xù)展開與該主體間的訴訟，糾紛也無法獲得解決，于是有必要在成為糾紛主體的新人之間進(jìn)行訴訟［3］。高橋宏志教授將其定義為訴訟系屬中出現(xiàn)的因訴訟外實(shí)體法律關(guān)系的變更導(dǎo)致當(dāng)事人喪失其糾紛主體地位的現(xiàn)象［2］386。中村英郎教授認(rèn)為，訴訟上的承繼，是指在訴訟系屬后發(fā)生當(dāng)事人死亡或者爭議物轉(zhuǎn)讓于他人等實(shí)體法上承繼的情形，承繼人或爭議物的受讓人取代原來的當(dāng)事人獲得訴訟主體地位而成為訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人［4］。韓國學(xué)理上認(rèn)為，訴訟承繼是指在訴訟系屬中，因作為訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變動，而由承繼人以當(dāng)事人的地位代替前當(dāng)事人進(jìn)行訴訟［5］。訴訟承繼不僅承載著訟程序變動時當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)取舍與分配的任務(wù)，而且影響著諸如當(dāng)事人處分原則的貫徹、訴訟系屬的穩(wěn)定以及既判力的范圍等一系列問題。在我國，當(dāng)事人的變更分為法定的當(dāng)事人變更與任意的當(dāng)事人變更，又將法定的當(dāng)事人變更分為訴訟承繼與訴訟承擔(dān)，此“訴訟承繼”取“承繼”之表意，與大陸法系所稱之訴訟承繼不同。我國對訴訟承繼制度研究甚少，多為介紹域外訟承繼的理論，鮮有人對其做出深入分析。

一、訴訟承繼的啟動要件

訴訟承繼依附于訴訟程序本身而展開，因此訴訟承繼后的新訴是在原有訴的審理過程中部分訴訟要件即實(shí)體判決要件所做出的更改。所謂訴訟要件，是指法院對本案實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議問題繼續(xù)進(jìn)行審理并作出實(shí)體判決的要件［6］69。訴訟要件一般包括以下幾個方面即案件屬于法院主管、法院具有管轄權(quán)、當(dāng)事人實(shí)在并具有當(dāng)事人能力、當(dāng)事人適格、具有訴的利益、不屬于二重起訴、起訴行為及送達(dá)行為有效可靠［3］172，［6］70。上述要件在訴訟程序中的變更即是訴訟承繼的啟動要件。法院主管與管轄、訴的利益、不屬于二重起訴諸要件的改變或滅失會直接導(dǎo)致訴訟的終結(jié)，不可能開啟訴訟承繼。因此，從現(xiàn)有的資料分析看來，當(dāng)事人不確定、喪失當(dāng)事人能力、當(dāng)事人不適格是訴訟承繼的開啟要件。

(一)當(dāng)事人不實(shí)在或喪失當(dāng)事人能力

西方法諺有云:“無當(dāng)事人即無法院?！碑?dāng)事人是訴訟程序的參與者，無論是大陸法系還是英美法系都貫徹當(dāng)事人主義?張衛(wèi)平教授認(rèn)為，以德國為代表的大陸法系民事訴訟法與英美法的民事訴訟都貫徹了當(dāng)事人主義原則，而我國1991年民事訴訟法確立的實(shí)際是職權(quán)主義，那種以將德國為代表的大陸法系民事訴訟程序理解為職權(quán)主義的是不恰當(dāng)?shù)?。。?dāng)事人是民事訴訟制度的利用者，將主導(dǎo)整個訴訟程序的進(jìn)行。如果當(dāng)事人不明確，那么案件的裁判籍、法官的除斥原因、程序的中斷及承繼、案件的同一性、證人能力等事項(xiàng)都無法獲得判定［3］91。起訴時，訴狀中必須明確記載當(dāng)事人的姓名或者名稱，即當(dāng)事人必須實(shí)在確定?在我國臺灣地區(qū)、德、日，當(dāng)事人的確定采表示說，在特定的訴訟或其他聲請程序中，以原告在訴狀或聲請狀記載的人即為當(dāng)事人。參見趙旭東、董少謀著的《港澳臺民事訴訟法論要》，廈門大學(xué)出版社，2008年版，第256頁?？蓞⒁娙毡久袷略V訟法第一二二條第二項(xiàng)第一款規(guī)定，德國民事訴訟法第二百五十三條第二款規(guī)定。。我國民事訴訟法第一百一十九條第二項(xiàng)規(guī)定起訴必須有明確的被告，第一百二十一條規(guī)定了起訴狀的內(nèi)容必須明確載明被告與原告的信息。這一系列規(guī)定意圖在訴訟開始之前確定參加訴訟的特定當(dāng)事人，并以此為基本點(diǎn)展開送達(dá)、證據(jù)交換、辯論等一系列訴訟行為。如果在訴訟程序的進(jìn)行過程中出現(xiàn)了一方當(dāng)事人死亡、下落不明、法人合并或者分立，載于原起訴狀中的當(dāng)事人無法找尋或者客觀上并不存在，那么訴訟就必須中止程序或找尋到能夠代替載于起訴狀中的當(dāng)事人進(jìn)行程序的實(shí)在當(dāng)事人，訴訟便因當(dāng)事人不實(shí)在而停止，此時開啟訴訟承繼。

(二)喪失當(dāng)事人能力

當(dāng)事人能力，是指能夠成為民事訴訟當(dāng)事人的法律上的資格［7］。此種能力與具體的案件性質(zhì)、內(nèi)容無關(guān)，是一種抽象的能力。當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力有所聯(lián)系。自然人的當(dāng)事人能力始于出生，終于死亡，法人的當(dāng)事人能力始于成立，終于終止。一般說來，具有民事權(quán)利能力的人具有當(dāng)事人能力，但也存在例外的規(guī)定，例如在涉及其他組織的規(guī)定中，民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力往往不一致，體現(xiàn)在法律對其他組織的規(guī)定中。例如《合伙企業(yè)法》規(guī)定合伙企業(yè)并不能作為獨(dú)立的法人享有權(quán)利能力，但是可以以自己合伙企業(yè)的商號名參加訴訟，實(shí)際上賦予了合伙企業(yè)當(dāng)事人能力?依據(jù)《民訴意見》第40條的規(guī)定，其他組織包括依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)，合伙組織、合伙聯(lián)營型企業(yè);依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作企業(yè)、外資企業(yè);經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體;法人依法設(shè)立并領(lǐng)取保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu);經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)以及符合條件的其他組織。這些組織在發(fā)生糾紛后可以以自己的名義參與訴訟，從而依法取得了當(dāng)事人能力。。因當(dāng)事人能力缺乏而引發(fā)訴訟承繼的可能存在于以下情況中:記載于起訴書中的當(dāng)事人屬于其他組織，在訴訟系屬確定之后，該組織因?yàn)槿狈Ψ傻拿魑囊?guī)定而喪失當(dāng)事人能力，典型情況為被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者社團(tuán)資格被登記機(jī)關(guān)取消，訴訟的進(jìn)行雖然仍舊具有“實(shí)在的當(dāng)事人”，該當(dāng)事人卻因缺乏當(dāng)事人能力而不能繼續(xù)保證其在程序中的資格，此時即開啟訴訟承繼。

(三)當(dāng)事人不適格

當(dāng)事人適格又稱為“正當(dāng)當(dāng)事人”是指作為當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或法律關(guān)系進(jìn)行訴訟并能夠要求獲得本案判決的資格［6］92。當(dāng)事人適格是相對于當(dāng)事人能力而言具體的參加某一訴訟的權(quán)能或者資格。如果當(dāng)事人實(shí)在所要回答的是誰是訴訟中的當(dāng)事人，那么當(dāng)事人適格所要回答的就是誰應(yīng)當(dāng)成為訴訟中的當(dāng)事人，誰真正有資格成為特定訴訟的當(dāng)事人。當(dāng)事人能力屬于訴訟中的抽象要件，缺乏此要件，法院會以訴不合法駁回，而當(dāng)事人適格屬于具體的訴訟要件，缺乏此要件，法院將以訴不合法而駁回。從時間順序來來看，針對一個具體的訴訟，首先應(yīng)當(dāng)明確實(shí)在當(dāng)事人，而后再確定該當(dāng)事人是否可以獲得參與本訴的資格。參與訴訟的原告與被告圍繞訴訟標(biāo)的展開論戰(zhàn)，論戰(zhàn)的基礎(chǔ)為當(dāng)事人對爭訟的訴訟標(biāo)的享有利益或是法定權(quán)益，一般應(yīng)當(dāng)以實(shí)在當(dāng)事人是否為發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系的主體作為判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)?存在當(dāng)事人適格判斷的例外情況，如在破產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人因?yàn)閷υV訟標(biāo)的享有管理權(quán)或者處分權(quán)而被認(rèn)定為正當(dāng)當(dāng)事人。參見張衛(wèi)平的《民事訴訟:關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，第108頁。。若在訴訟進(jìn)行的過程中，當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)發(fā)生了變化，原適格當(dāng)事人不再對訴訟標(biāo)的享有法定權(quán)益或喪失了糾紛管理權(quán)，那么就需要找尋真正的當(dāng)事人參與訴訟?根據(jù)法律規(guī)定有訴訟實(shí)施權(quán)的人亦可以成為正當(dāng)當(dāng)事人。如《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)管理人，《工會法》第20條規(guī)定的工會，以及為保護(hù)死者著作權(quán)的死者的承繼人或受遺贈人。參見江偉的《民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社，2012年版，第139頁。。例如甲訴乙要求返還所借車輛A，在訴訟過程中，甲將車輛A的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給丙，此時，甲不再享有要求乙返還車輛A的權(quán)利，因此喪失了正當(dāng)當(dāng)事人的基礎(chǔ)，此時即可啟動訴訟承繼?如果在訴訟前乙即轉(zhuǎn)讓車輛A的所有權(quán)給丙，甲仍然以乙為被告提起訴訟，此時乙自始不能成為正當(dāng)當(dāng)事人，此時若將當(dāng)事人更換為丙，則為當(dāng)事人之訂正而非當(dāng)事人之變更。。

二、訴訟承繼的啟動事由

所謂訴訟承繼的啟動事由，也可以稱為訴訟承繼的引發(fā)事由，是指在訴訟過程中出現(xiàn)了某些法律規(guī)定的事件或法律行為，導(dǎo)致訴訟不能繼續(xù)進(jìn)行，或者繼續(xù)進(jìn)行將有悖于訴訟的目的，從而引發(fā)訴訟承繼。從上述訴訟承繼的啟動要件來看，凡是夠引發(fā)啟動要件的事實(shí)都可以作為訴訟承繼的啟動事由，即當(dāng)事人不實(shí)在的事由、缺乏當(dāng)事人能力的事由以及當(dāng)事人不適格的事由?在日本，并沒有將引起訴訟承繼的事由細(xì)化，而是籠統(tǒng)的將導(dǎo)致當(dāng)事人喪失其糾紛主體地位的情形分為當(dāng)然承繼和特定承繼。前者指自然人死亡或法人合并而引起的承繼，后者指將當(dāng)事人系爭的標(biāo)的物讓與第三人的情形。參見高橋宏志的《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平，許可，譯.法律出版社，2007年版，第387頁。。從現(xiàn)行法律規(guī)定以及學(xué)理上分析，經(jīng)常出現(xiàn)的事由主要有:當(dāng)事人一方死亡、宣告死亡或者下落不明的;當(dāng)事人一方為法人或其他組織，該法人或其他組織分立、合并或終止的;具有訴訟實(shí)施權(quán)的人喪失實(shí)施權(quán)之基礎(chǔ);當(dāng)事人一方將身所承擔(dān)訴訟標(biāo)的內(nèi)容之權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給訴訟外第三人，或者將爭系物轉(zhuǎn)移給第三人。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百五十條的規(guī)定，有下列情形之一的可以中止訴訟:一方當(dāng)事人死亡，需要等待承繼人表明是否參加訴訟的;一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的;作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的。此處將當(dāng)事人死亡和法人、其他組織的終止作為訴訟中止事項(xiàng)，沒有從當(dāng)事人變更的角度對此進(jìn)行說明。更沒有規(guī)定出現(xiàn)喪失訴訟實(shí)施權(quán)之基礎(chǔ)以及系爭物或權(quán)利義務(wù)之轉(zhuǎn)讓應(yīng)采取的對策。例如原告P訴被告D要求返還租住的房屋S，在訴訟進(jìn)行的過程中，原告P將房屋轉(zhuǎn)移給了第三人T。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，只要P與D之間辦理了過戶登記，那么房屋S的所有權(quán)就歸T所有。在訴訟中，P向D請求返還租住房屋就喪失了法律基礎(chǔ)。法院經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)P實(shí)際并不享有該房屋的所有權(quán)，其所有權(quán)人為T，同時D確實(shí)租住了房屋S須返還房屋S。按照民訴法的規(guī)定，可以追加T作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人參與訴訟，但這就出現(xiàn)了一個問題，P對房屋S已經(jīng)沒有了任何權(quán)利，其作為原告參加訴訟沒有意義，而T在訴訟中卻不能享有當(dāng)事人之地位，訴訟權(quán)利受到限制，敗訴風(fēng)險(xiǎn)極高。欲通過一個訴訟程序解決糾紛比較勉強(qiáng)的，法院只能做出駁回P訴訟請求的裁判，此時T再次向法院起訴，整個糾紛才可能得到解決，而且，前一個訴訟標(biāo)的的既判力以并不能約束T可能提起的訴訟，這樣就必須重新對爭議事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，嚴(yán)重響了訴訟程序的效率。因此，立法對訴訟承繼現(xiàn)有規(guī)定不完善，需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，將更多的情況納入到訴訟承繼制度啟動事由之內(nèi)。

三、訴訟承繼事由的獲悉與告知責(zé)任

明確了訴訟承繼的要件與事由，需進(jìn)一步考慮怎樣將該事由引入到訴訟中，產(chǎn)生訴訟上的法律效果。訴訟承繼發(fā)生于訴訟系屬的形成之后，訴訟程序的變化須受到參與訴訟程序的雙方當(dāng)事人及法院的拘束。以何種形式開啟訴訟承繼涉及當(dāng)事人對程序的處分權(quán)以及法院的訴訟指揮權(quán)及闡明權(quán)問題?有觀點(diǎn)認(rèn)為法官闡明權(quán)僅適用于任意當(dāng)事人變更即將正當(dāng)當(dāng)事人變更為非正當(dāng)當(dāng)事人參見張力的《闡明權(quán)研究》，中國政法大學(xué)出版社，2005年版。筆者認(rèn)為闡明權(quán)亦適用于法定當(dāng)事人變更(訴訟承繼與訴訟承擔(dān))。。在日本，法院鮮有機(jī)會主動知曉訴訟承繼的開啟事實(shí)，怎樣獲悉訴訟承繼之事實(shí)一直是學(xué)界討論的問題。其中立的地位不允許其主動對當(dāng)事人的私權(quán)處分進(jìn)行干預(yù)。我國正處在訴訟體制轉(zhuǎn)化的階段，并沒有確立完全的處分原則，法院在很大程度上還掌控者訴訟程序的進(jìn)行，因此需要發(fā)揮法官在訴訟承繼中的作用。下面將分情況討論如何將訴訟承繼啟動事由引入到訴訟中。

上述四種情況中第一種最為明顯，法院與對方當(dāng)事人最容易察覺此種情況。我國民事訴訟法第一百五十條對此作出了規(guī)定，但仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)，此條內(nèi)容并未明確規(guī)定此種訴訟承繼事由的主張責(zé)任，即當(dāng)事人雙方或者法院何方負(fù)有義務(wù)發(fā)現(xiàn)此項(xiàng)事實(shí)并將其引入到訴訟中。不妨假設(shè)，若當(dāng)事人親自參與訴訟的程序中，當(dāng)事人死亡可能較容易被法院及對方當(dāng)事人所察覺，而在代理訴訟的過程中(包括法定代理與意定代理)，部分當(dāng)事人自程序伊始直至宣判均不會到席，客觀上存在該當(dāng)事人在訴訟中已經(jīng)死亡的可能性。法院以及對方當(dāng)事人可能對此無從知曉，繼續(xù)進(jìn)行的程序可能實(shí)際缺失當(dāng)事人，由此會導(dǎo)致不合法的判決、訴訟代理人主導(dǎo)的惡意訴訟、缺失主觀范圍的既判力?既判力的主管范圍原則上只及于對立的雙方當(dāng)事人之間，但也存在既判力主觀范圍的擴(kuò)張，在口頭辯論之后，判決的既判力擴(kuò)張至“成為訴訟標(biāo)的權(quán)利主體或義務(wù)主題之人”以及“對于作為訴訟標(biāo)的的權(quán)利關(guān)系或以此為先決關(guān)系的權(quán)利關(guān)系，取得當(dāng)事人適格之人”。參見高橋宏志的《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍峰，譯.法律出版社，2003年版，第559頁。、以及無法執(zhí)行的裁判?按照上例P對D的訴訟，如果D將租住房屋S轉(zhuǎn)租給T，在未發(fā)生訴訟承繼而進(jìn)行裁判情況下，按照民訴法的規(guī)定，判決的執(zhí)行會受到案外人T的異議，即案外人異議，可能開啟再審或者另外形成一個新訴。。在證明責(zé)任分配領(lǐng)域，責(zé)任的分配需考慮到當(dāng)事人與證據(jù)的距離，離證據(jù)較近的當(dāng)事人對該事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任，反之則不負(fù)證明責(zé)任。類比此種思路，可以劃分訴訟承繼事由的責(zé)任的承擔(dān)。在訴訟系屬正常開啟的情況下，當(dāng)事人若親自參加的訴訟，法院有明確當(dāng)事人實(shí)在之義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)行充分的闡明，若發(fā)生當(dāng)事人死亡的情形，法院有權(quán)利依職權(quán)中止或終結(jié)訴訟程序;若為代理人訴訟，該代理人有義務(wù)知曉其當(dāng)事人之情況，若當(dāng)事人死亡，其代理人應(yīng)當(dāng)及時向法院告知，若該代理人隱瞞該事實(shí)而法院已經(jīng)做出判決的，可以將此作為開啟再審之理由。若法院在判決前知曉該事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)開啟訴訟承繼，并針對代理人違反告知義務(wù)采取懲戒措施?在1991年民訴法把當(dāng)事人變更的若干規(guī)定刪除之后，在此領(lǐng)域存在權(quán)利空白的情況，法院過于機(jī)械的保持中立并不能提高訴訟效率。相反，如果將法官闡明權(quán)引入，更有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正、程序公正，提高訴訟效率。。法人、其他組織的情況與此類似，由于法人、其他組織參與的訴訟一般會委托代理人出庭，且法人、其他組織的變更與終結(jié)相對自然人死亡來說較難發(fā)現(xiàn)，由其訴訟代理人或法定代表人承擔(dān)該訴訟承繼事由的告知責(zé)任人較為合適，法院在訴訟中應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人闡明此種情況，訴訟代理人或法定代表人須對違反此項(xiàng)告知義務(wù)負(fù)責(zé)，并承擔(dān)對方當(dāng)事人因此受到的訴訟上的損失。

第三種訴訟承繼事由涉及法定訴訟擔(dān)當(dāng)權(quán)的轉(zhuǎn)移和滅失，我國法律對此鮮有提及，筆者認(rèn)為，享有訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)漠?dāng)事人的訴訟擔(dān)當(dāng)權(quán)滅失，該訴訟擔(dān)當(dāng)人應(yīng)當(dāng)主動向法院告知，法院無義務(wù)亦無能力審查訴訟擔(dān)當(dāng)存續(xù)的事由，除非該事由明顯為訴訟內(nèi)參與人所知，則可免除該訴訟擔(dān)當(dāng)人的告知義務(wù)，例如訴訟擔(dān)當(dāng)人死亡或者訴訟擔(dān)當(dāng)人受刑罰處罰而無法繼續(xù)訴訟。

前兩種事由引起的訴訟承繼被稱為當(dāng)然承繼，其模式較為簡單，易于理解。較為復(fù)雜的是系爭物的轉(zhuǎn)讓與訴訟標(biāo)的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。我國《物權(quán)法》沒有采取物權(quán)形式主義模式，而采納了公示為生效要件主義與登記為對抗要件主義的混合模式，對不同物權(quán)客體的物權(quán)變動模式區(qū)別對待?！段餀?quán)法》第二十三條規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)變動以交付為要件，《物權(quán)法》第九條規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠唇?jīng)登記的不發(fā)生物權(quán)效力。而對于船舶、航空器和機(jī)動車輛、關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的變動，關(guān)于地役權(quán)的變動，關(guān)于以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運(yùn)輸工具、正在建造的船舶、航空器設(shè)立抵押權(quán)、浮動抵押權(quán)的設(shè)立的物權(quán)變動采取登記對抗要件主義［8］。訴訟中的系爭物一般具有較高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，多數(shù)為不動產(chǎn)、機(jī)動車輛、生產(chǎn)設(shè)備、原材料等，對作為不動產(chǎn)的系爭物進(jìn)行的處分，對方當(dāng)事人以及法院可以從登記機(jī)關(guān)查明。其他準(zhǔn)不動產(chǎn)以及動產(chǎn)的物權(quán)轉(zhuǎn)讓并沒有可以查詢的登記機(jī)關(guān)，如果該系爭物的所有人在訴訟中處分該財(cái)產(chǎn)，法院及對方當(dāng)事人并無知曉該事實(shí)之途徑。因此，筆者認(rèn)為，處分該系爭物的當(dāng)事人有義務(wù)將其處分行為告知法院以及對方當(dāng)事人，若該處分人未履行此義務(wù)，以該處分人為當(dāng)事人所做出的判決由于缺乏當(dāng)事人適格之基礎(chǔ)而可以作為開啟再審的理由。

訴訟標(biāo)的內(nèi)容指向的權(quán)利與義務(wù)的轉(zhuǎn)移在我國實(shí)體法上主要是指債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)和債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)。債權(quán)讓與，須存在有效的債權(quán)、被讓與的債權(quán)須具有可讓與性、讓與人和受讓人須就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示一致。債權(quán)讓與合同的生效適用《合同法》第三章關(guān)于合同效力的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，債權(quán)的讓與應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知對債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)承擔(dān)須存在有效的債務(wù)，被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性，第三人需與債權(quán)人或者債務(wù)人就債務(wù)的移轉(zhuǎn)達(dá)成合意，須經(jīng)債權(quán)人同意［9］。債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)指原合同當(dāng)事人一方將其合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人概括地繼受這些權(quán)利義務(wù)的法律現(xiàn)象，此行為必須經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意方能生效。從現(xiàn)行法規(guī)定來看，并沒有禁止訴訟進(jìn)行中的債權(quán)債務(wù)的變更。債務(wù)的承擔(dān)與債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移以對方當(dāng)事人的同意為生效要件，須向?qū)Ψ疆?dāng)事人告知，一旦非處分一方當(dāng)事人同意變更，意味著該當(dāng)事人同意對方當(dāng)事人適格基礎(chǔ)的變更，如果該當(dāng)事人不向法院告知此事實(shí)，須承擔(dān)因此帶來的不能獲得勝訴判決的不利益?當(dāng)然也存在雙方當(dāng)事人串通侵害第三人利益的情況如:甲(債權(quán)人)訴乙(債務(wù)人)，在程序進(jìn)行中甲將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人丙，并根據(jù)訴訟承繼參加訴訟，但是甲乙之間債權(quán)債務(wù)自始不存在，甲乙虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)損害了丙的利益。，在債權(quán)讓與中，債務(wù)人并不必然知曉債務(wù)已讓與之事實(shí)，雖債權(quán)讓與經(jīng)通知始對債務(wù)人發(fā)生效力，但由于此為實(shí)體法之效力，并不必然產(chǎn)生訴訟法上的效果，債務(wù)人一方無法主張債權(quán)讓與無效從而使債權(quán)人仍舊保持正當(dāng)當(dāng)事人之地位。筆者認(rèn)為，在債權(quán)人通知債務(wù)人債權(quán)讓與時，債務(wù)人有義務(wù)向法院告知該事實(shí)，以協(xié)助法院開啟訴訟承繼，若不向法院告知，則表明債務(wù)人仍然認(rèn)同債權(quán)人的正當(dāng)當(dāng)事人地位，即使法院對此做出裁判，仍舊應(yīng)當(dāng)受既判力的約束?此處涉及處分原則的限制，當(dāng)事人適格是法院依職權(quán)審查之要件，如果允許當(dāng)事人擅自便更，是否超出了處分原則的范圍，若不默認(rèn)當(dāng)事人此種權(quán)利，那么法院又沒有能力在程序中對當(dāng)事人適格進(jìn)行審查，凸顯公正與效率間的沖突。;在債權(quán)人怠于通知債務(wù)人時，債權(quán)人有向法院告知該事實(shí)的義務(wù)，以開啟訴訟承繼。如若不履行此義務(wù)，在做出裁判之前知曉的，法院可以直接駁回該債權(quán)人的訴訟請求，若在裁判之后知曉的，此可以作為再審之理由。

以上皆從訴訟程序內(nèi)部出發(fā)分析訴訟承繼事由的獲悉，除此之外，存在訴訟外第三人(系爭物的受讓人)對訴訟承繼事由的主張并以此開啟訴訟承繼的情形。在日本，因?yàn)樵V訟標(biāo)的法律關(guān)系以及系爭物的轉(zhuǎn)移所引發(fā)的訴訟承繼被稱為狹義的訴訟承繼，可分為參加承繼與承受承繼［2］388－389。如果屬于參加承繼，那么訴訟承繼的事由應(yīng)當(dāng)有此參加承繼人主張，且并不區(qū)分該承繼人為實(shí)體權(quán)利讓人抑或?yàn)閷?shí)體義務(wù)承受人［2］389。參加承繼人向法院主張?jiān)V訟承繼之事由，由法院判斷是否開啟訴訟承繼。從我國民訴法對于訴訟外第三人的規(guī)定來看，限制了第三人向法院告知訴訟承繼事由。有獨(dú)立請求權(quán)第三人對訴訟標(biāo)的有獨(dú)立之請求權(quán)并以此為由參與訴訟，有獨(dú)立請求第三人起獨(dú)立請求之事由形成于訴訟系屬形成之前，并不涉及訴訟中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之變化。無獨(dú)立請求第三人因不享有當(dāng)事人之地位，鮮有主動參與訴訟之情況，更難為原訴提供訴訟承繼之事由。承受承繼則由原訴的對方當(dāng)事人向法院申請將受讓人拉入訴訟中，該申請屬于取效性行為，需得到法院的審查通過。我國立法對以上兩種情況均未做出具體規(guī)定，限制了訴訟承繼制度發(fā)揮作用。

四、訴訟承繼之效果

訴訟承繼開始后，新當(dāng)事人會承繼原當(dāng)事人在訴訟狀態(tài)上的地位，繼續(xù)進(jìn)行訴訟。現(xiàn)存訴訟狀態(tài)對新當(dāng)事人有何種效力，即已經(jīng)進(jìn)行之程序如申請回避、舉證、質(zhì)證、證據(jù)調(diào)查、辯論等是否拘束訴訟承繼人在理論上存在爭議。訴訟承繼效果之取舍既要體現(xiàn)糾紛的一次解決性與當(dāng)事人訴訟權(quán)利之保障，又要平衡程序的完整性與訴訟的效率性之間的關(guān)系。日本通說認(rèn)為，訴訟承繼人參加訴訟后當(dāng)然承繼已進(jìn)行之訴訟程序，承受被承繼人之訴訟狀態(tài)。新堂幸司教授則認(rèn)為，新當(dāng)事人不受已經(jīng)進(jìn)行程序之拘束，而獨(dú)立繼續(xù)進(jìn)行訴訟。日本通說觀點(diǎn)旨在保障程序之穩(wěn)定，使法院可以通過連續(xù)審理對案件做出判決，而新堂教授之觀點(diǎn)旨在保障新參加當(dāng)事人之利益，使之充分享有訴訟之權(quán)利。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟承繼之不同種類討論其訴訟狀態(tài)效果之承繼。

當(dāng)然承繼。當(dāng)然承繼人與被承繼人之間具有自然狀態(tài)(死亡當(dāng)事人之承繼人)或者法律狀態(tài)上的承繼性(終止法人、其他組織的承繼人)，有理由認(rèn)為承繼人所做之訴訟行為與被承繼人具有一致性，因此在程序性訴訟行為(例如請求回避)、辯論與證據(jù)調(diào)查、訴訟費(fèi)用以及既判力的主觀范圍上都應(yīng)當(dāng)無保留的予以承繼(排除涉及身份關(guān)系的承繼例如離婚訴訟的承繼)

參加承繼。原、被告均可能成為參加承繼人。假設(shè)原告P為實(shí)體法上權(quán)利之享有人，被告D為義務(wù)人，但不能確保法院一定會支持P的主張。原告P將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給T，T主動向法院申請參與承繼，說明T有參與訴訟之熱情，推定其能夠接受勝訴或者敗訴的不確定性，因此，除特殊情形外，T應(yīng)當(dāng)概括承繼先前的訴訟效果?存在例外情況如P可能先前已經(jīng)申請回避，而T承繼訴訟之后，又對已經(jīng)更換之裁判官提起了回避申請，此種情況應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許T行使該權(quán)利。。假設(shè)被告D將義務(wù)轉(zhuǎn)讓給T，從常理上來講沒有人樂于成為訴訟之被告，但這不妨礙出現(xiàn)法律上之情形。此時T主動參加承繼，而作為被告，法院仍然推定其能夠接受勝訴或敗訴的不確定性，應(yīng)當(dāng)概括承繼先前的訴訟效果。

承受承繼。承受承繼是由原訴的對方當(dāng)事人將受讓人拉入訴訟的一種承繼類型。上文分析可知，承受承繼的申請為取效性行為，需通過法院裁定方能發(fā)能開啟，則不管受讓人是否同意均要參與到訴訟中。這與我國無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度有相似之處，無獨(dú)立三亦通過法院追加參與訴訟，不同的是承受承繼人享有完全的當(dāng)事人地位，而無獨(dú)立請求權(quán)第三人地位模糊不清。承受承繼人沒有通過參與承繼的方式參與訴訟主要因?yàn)閮蓚€原因，一是承受承繼人對勝訴或者是訴訟本身并無熱情，不希望參與到訴訟中;二是承受承繼人根本不知曉該訴訟之事實(shí)，而無法參與。若為第二種情況，則其與參與承繼的訴訟承繼效果并無區(qū)別。若出現(xiàn)第一種情況，若承受人T取代的是被告D的地位，而T對訴訟本不抱有熱情，無論怎樣答辯都無法避免敗訴之結(jié)果，此時應(yīng)當(dāng)從提高訴訟效率的角度出發(fā)使T承受先前之訴訟狀態(tài)。若T取代的是原告P的地位，如果T根本不知道訴訟之存在，那么應(yīng)當(dāng)允許T選擇是否承繼已存在之訴訟狀態(tài)，如果T因?yàn)樵蛞欢磪⑴c訴訟，則T在訴訟承繼中可能會怠于向法院提出請求或作出其他訴訟行為，此時不能奢求被告替原告之訴訟承繼人提出一項(xiàng)訴訟請求，這將使本訴失將去存在的意義，如同高橋宏志教授所講，今后很難再斷言原告是積極能動的當(dāng)事人了［2］397。日本理論上認(rèn)為法院可以駁回T的訴或者是T的訴訟請求［2］398，筆者認(rèn)為此時承繼人T可以選擇撤回訴訟或請求法院以訴訟承繼開始之前進(jìn)行之程序作為基礎(chǔ)做出判決。這既可以避免訴訟承繼人所享有之實(shí)體權(quán)利被不當(dāng)評價(jià)，又可以提高訴訟效率，避免發(fā)生原告拖延訴訟的情形。

結(jié) 語

訴訟承繼制度對于提高訴訟效率、糾紛的一次性解決及減少訴訟的頻繁提起等多個方面起著了積極的作用。訴訟承繼制度在域外已經(jīng)形成了一整套相對穩(wěn)定的制度，但是在我國卻相對滯后，本文僅僅提出一些粗淺的觀點(diǎn)，如何在我國建立起一套完整的訴訟承繼制度，將實(shí)體法與程序法粘合在一起，提高訴訟效率，尚需要更進(jìn)一步的分析與研究。

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