曹玉玉

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200062)

一、問題的緣起

知其然，仍需知其所以然。社會科學(xué)研究重在循名責(zé)實(shí)，即按著研究對象的名目或名稱去探尋事物的實(shí)際含義和功用，使得名實(shí)相符，亦即顧名思義，亦即實(shí)事求是。然而，因?yàn)橹腥A文字內(nèi)涵豐富、外延寬泛，常常會出現(xiàn)一字多義或一詞多義的現(xiàn)象。以我國《刑法》第198 條有關(guān)保險(xiǎn)詐騙罪共同犯罪的規(guī)定為例，由于《刑法》第198 條第4 款語言表述含糊不清，導(dǎo)致對其性質(zhì)的理解歷來受到非議，亦即對保險(xiǎn)詐騙罪第四款的解釋不一致，而解釋不一致從根本上歸咎于解釋路徑的不一致和不明確。筆者梳理爭議問題的焦點(diǎn)，大致有以下幾方面:一是，該款規(guī)定是否屬于片面共犯的法律體現(xiàn);二是，該款屬于法律擬制還是注意規(guī)定，亦即如何解釋該款與《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪之間法規(guī)沖突;三是，如何處理保險(xiǎn)詐騙的幫助行為與提供虛假證明文件之基本行為之間的行為競合。一言以蔽之，即通過什么路徑或根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)，可以將保險(xiǎn)詐騙罪第四款解釋的名副其實(shí)，則上述的問題也就得到解答。筆者即通過對三種解釋路徑的分類考察，以形式解釋為立場，立足于法律文本，從片面共犯理論、競合理論、注意與擬制三條線路，循文本之名，探尋立法之真實(shí)意圖，以期恰當(dāng)?shù)亟忉尯瓦m用保險(xiǎn)詐騙罪共犯問題的規(guī)定。

二、解釋路徑一:片面共犯之路行不通

《刑法》第198 條第4 款規(guī)定，鑒定人、證明人、評估人故意提供虛假證明文件，為保險(xiǎn)詐騙創(chuàng)造條件的，構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯。從“故意”提供虛假證明文件即可知該款之罪的主觀方面必須是故意，且只能是直接故意，亦即鑒定人、證明人、評估人必須明知行為人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為，抱著為保險(xiǎn)詐騙提供和創(chuàng)造條件的目的，而故意提供虛假的證明文件和材料，實(shí)際上對保險(xiǎn)詐騙的成功起到幫助作用。既然本款認(rèn)定行為人按照共同犯罪進(jìn)行處理，是否意味著這里的故意包含串通、通謀之意呢?亦即保險(xiǎn)詐騙行為人與保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人相互串通，共謀實(shí)施提供虛假證明文件的行為。如果保險(xiǎn)詐騙行為人知情，則雙方對提供虛假證明文件的事實(shí)具有明知，則根據(jù)《刑法》第25 條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定認(rèn)定保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人成立共犯沒有問題。但是，如果僅僅是鑒定人、證明人或者資產(chǎn)評估人一己之故意，而保險(xiǎn)詐騙行為人對提供虛假證明文件的事實(shí)根本不知情，則不符合典型共同犯罪的規(guī)定，可以考慮成立片面共犯，那么保險(xiǎn)詐騙罪第四款的規(guī)定是否屬于片面共犯的法律體現(xiàn)呢?劉憲權(quán)教授認(rèn)為，該款是片面共犯的立法體現(xiàn)，即使保險(xiǎn)詐騙行為人不知道或應(yīng)當(dāng)不知道鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人提供了虛假證明文件，為其實(shí)施詐騙活動提供便利的事情，也可以認(rèn)定為共同犯罪［1］。亦即保險(xiǎn)詐騙罪中存在者片面共犯的情況，對于單方面有意幫助保險(xiǎn)詐騙行為人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙的保險(xiǎn)事故鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人也可以成立共犯。張利兆也認(rèn)為，從文義上分析，保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人故意提供虛假證明文件，為保險(xiǎn)詐騙創(chuàng)造條件或者提供幫助，而非為他人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙提供幫助或創(chuàng)造條件，所以才提供虛假證明文件。由此可以看出，鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人與保險(xiǎn)詐騙行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，所以不符合《刑法》第25 條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，因而屬于片面共犯之規(guī)定［2］。筆者對此不能茍同，主要理由如下:

(一)片面共犯缺乏理論根據(jù)

片面共犯由于欠缺典型共同犯罪成立的部分要件，而刑法理論中并無片面共犯與全面共犯的區(qū)分，因此片面共犯理論先天不足，缺乏刑法基礎(chǔ)理論的支持。實(shí)踐也證明共同犯罪理論并不能為片面共犯提供充足和正當(dāng)?shù)睦碚摳?。根?jù)我國《刑法》第25 條的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。共同犯罪的概念本身已經(jīng)表征行為人必須是兩人以上，且具有共同行為。當(dāng)然共同行為并不意味行為性質(zhì)完全相同，實(shí)行行為與幫助行為同樣屬于共同行為。因而，“兩人以上”和“共同行為”在理解共同犯罪的問題上意義不大，相反之，共同故意在判斷共犯成立的問題上卻起著舉足輕重的作用。共同犯罪相對于單個人犯罪而言，其社會危害性較大，為保障被告人權(quán)利，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定共同犯罪。因而，共同故意應(yīng)當(dāng)從狹義上理解，共同犯罪人對于相互間的行為有概括的故意，即明知對方在共同實(shí)行或者幫助自己實(shí)行犯罪行為。那么，在雙方明知的情況下，是否需要共同犯罪人之間進(jìn)行通謀呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從廣義上理解通謀的概念，行為人之間言語的溝通或交流，做個手勢、使個眼色或者說些旁敲側(cè)擊的話，讓對方猜測等同樣屬于通謀的表現(xiàn)。毋須在意“謀”的形式，關(guān)鍵看雙方對于所犯之罪具有故意與否，是否對于對方的行為主觀上具有明知。正如肖晚祥所認(rèn)為，保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人和財(cái)產(chǎn)評估人構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯以明知行為人欲利用其所提供的虛假證明文件進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙為已足，并不需要二者進(jìn)行共謀［3］。因此，由于片面共犯并不要求保險(xiǎn)詐騙行為人對于保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人實(shí)施的提供虛假證明文件的行為明知，因而不存在通謀，所以難以成立共同犯罪。

(二)片面共犯缺乏立法根據(jù)

即使刑法理論中接受片面共犯的概念，在刑事立法在沒有明文規(guī)定的情況下，也不能在具體案件裁判時適用片面共犯的規(guī)定，因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第3 條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。日本刑法對片面共犯關(guān)注度較高，但是也沒有形成較為統(tǒng)一的意見。曾根威彥否認(rèn)片面共犯的概念，認(rèn)為片面共犯不成立共同犯罪［4］。也有人肯定片面共犯的概念，山口厚認(rèn)為所有的片面共犯都成立共同犯罪［5］。當(dāng)然在日本，也不是所有的學(xué)者觀點(diǎn)都這么極端，前田雅英就只承認(rèn)片面教唆和片面的幫助行為成立共同犯罪［6］。在我國的學(xué)者中，對片面共犯的論述也蔚為壯觀，但大多觀點(diǎn)都比較折衷。左堅(jiān)衛(wèi)等雖然認(rèn)識到片面共犯存在諸多的理論缺陷，但是仍然主張片面共犯是客觀存在的情形［7］。但是，刑法學(xué)界也有徹底的肯定者，如張明楷教授認(rèn)為片面幫助、片面教唆、片面正犯都可以構(gòu)成共同犯罪［8］。理論界對片面共犯的討論對于學(xué)術(shù)的發(fā)展和革新是有益的，但不是說在理論還沒有站住腳，得到公眾人同的情況下即可拿來主義。當(dāng)然，贊同片面共犯成立的觀點(diǎn)都認(rèn)為理論的觀點(diǎn)在立法中已經(jīng)體現(xiàn)，即第198 條第4 款、第190 條之一，還有2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9 條的規(guī)定，均是片面共犯的立法體現(xiàn)。筆者對此不能茍同，理由如下:

1979年頒行的刑法典中沒有上述規(guī)定的存在，當(dāng)金融詐騙罪被寫入1997年頒行的刑法典時，理論界對于片面共犯的討論也只是只言片語，不可能形成較為統(tǒng)一的看法，至今仍然存在爭論即說明這一點(diǎn)。因而《刑法》第25 條的立法原意并不內(nèi)含片面共犯成立的可能，且其規(guī)定的通謀要件也說明了單方面的故意不符合共同故意的要件，因而不構(gòu)成共同犯罪。

將本款規(guī)定理解為行為人知道或不知道證明人、鑒定人等實(shí)施幫助行為，這種模糊的理解顯然不符合明確性原則的要求?！缎谭ā返?56 條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。與本款進(jìn)行比較可以看出，《刑法》第156 條有“通謀”的規(guī)定，根據(jù)刑法典總則的規(guī)定，無通謀的走私幫助行為當(dāng)然不構(gòu)成走私罪的共犯。因而在法律條文中出現(xiàn)故意或明知等字眼的時候，大多數(shù)情況下起到提醒和警示的作用。法律條文講究協(xié)調(diào)性，如果認(rèn)為《刑法》第198 條第4 款是片面共犯的立法體現(xiàn)，那么《刑法》第156 條關(guān)于走私罪的共犯規(guī)定是否也是片面共犯的立法體現(xiàn)呢，毋庸置疑，通謀肯定構(gòu)成共犯，那么在沒有通謀的情況下，如果依據(jù)上述論者的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)也可以構(gòu)成走私罪共犯，這樣才可以做到與《刑法》第198 條協(xié)調(diào)一致。如此就產(chǎn)生一個悖論:刑法分則對共犯的規(guī)定沒有任何實(shí)際意義，僅在于提醒司法者謹(jǐn)慎適用法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，立法者不至于將沒有價(jià)值和意義，甚至有悖于刑法總則規(guī)定的條文放在分則之中?？倓t和分則需要協(xié)調(diào)，因此分則的規(guī)定也需要服從總則關(guān)于“共同故意”的要求，所以片面共犯不可能存在。

(三)片面共犯缺乏實(shí)踐佐證

筆者為了證實(shí)實(shí)踐中保險(xiǎn)詐騙罪第四款的適用情況，在北大法寶的司法案例庫中，通過選擇刑事案例，罪名為保險(xiǎn)詐騙罪的共同犯罪，所得一審判決書為30 篇，其中適用保險(xiǎn)詐騙罪第四款規(guī)定的共有0 篇，大多適用保險(xiǎn)詐騙罪第一款第三和第四項(xiàng)的規(guī)定。由此可見，片面共犯在司法實(shí)踐中難以找到實(shí)例佐證。

(四)違背一般常識

試想一下，可不可能出現(xiàn)這樣的場景:保險(xiǎn)詐騙人意欲進(jìn)行詐騙犯罪，而保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人或資產(chǎn)評估人知道情況以后，在保險(xiǎn)詐騙人不知情的情況下，為其提供虛假的證明文件，保險(xiǎn)詐騙人在不知情的情況下用這些虛假的證明文件詐騙到保險(xiǎn)金。筆者認(rèn)為，行為人為了詐騙成功，肯定需要虛假的證明文件進(jìn)行佐證，否則無法實(shí)施犯罪，那么共同犯罪肯定是存在的，并且行為人肯定知道證明文件是假的，怎么能說行為人對證明人等提供虛假證明文件不知情呢，完全不符合常理、常識。

綜上所述，從片面共犯的理論來解釋《刑法》第198 條第4 款的內(nèi)容，是行不通的，因而只有回歸共同犯罪的本真去探尋和解釋第四款之實(shí)。

三、解釋路徑二:法律文本主義下無需區(qū)分法律擬制與注意規(guī)定

既然片面共犯無法解釋保險(xiǎn)詐騙罪第四款的性質(zhì)，有學(xué)者即從注意規(guī)定和法律擬制的角度做出嘗試。注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)做出基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規(guī)定，只是對已規(guī)定內(nèi)容的重申和提示。而法律擬制是將不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定進(jìn)行處理。兩者在對待保險(xiǎn)詐騙罪第四款的性質(zhì)上，觀點(diǎn)是不一致的。

(一)法律擬制之觀點(diǎn)

《刑法》第229 條規(guī)定了提供虛假證明文件罪，即承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件構(gòu)成該罪?？梢?，通常情況下，鑒定人和資產(chǎn)評估人違背法律規(guī)定提供虛假的證明文件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成提供虛假證明文件罪，但是在《刑法》第198 條第4 款的情況下，則不適用《刑法》第229 條的規(guī)定，而適用特別法條的規(guī)定，即認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪的共犯。顯然，該款是法律擬制，而非注意規(guī)定。

(二)注意規(guī)定之觀點(diǎn)

根據(jù)《刑法》第25 條之規(guī)定，保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人明知行為人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為，而故意為其提供虛假證明文件的，理所當(dāng)然構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯。亦即李燕所認(rèn)為，《刑法》第198 條第4 款是注意規(guī)定，起到提示、警醒的作用［9］。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)詐騙行為人對提供虛假證明文件的事實(shí)肯定是明知的，如果是真實(shí)的證明文件，即證明事故并不存在，如何詐騙得手。因而，在法律已經(jīng)做出規(guī)定的情況下，第四款再次做出規(guī)定，即意在提示司法人員在適用的時候，要以共同犯罪論處。

(三)法律文本主義之提倡

不管是注意規(guī)定抑或是法律擬制，從其分析上來看，似乎都有道理。而且結(jié)論是一致的。但是，注意規(guī)定忽視了對《刑法》第229 條的比較和考察，因?yàn)椤缎谭ā返?98 條第4 款與《刑法》第229 條之間存在法規(guī)競合，不考察區(qū)分即認(rèn)為理所當(dāng)然地適用保險(xiǎn)詐騙罪第四款的規(guī)定有點(diǎn)牽強(qiáng)附會，不夠全面。法律擬制也忽視了保險(xiǎn)詐騙罪第四款規(guī)定的犯罪主體資格比《刑法》第229 條多了一個“證明人”，即證明人在做出虛假的證言證詞的時候，即使情節(jié)嚴(yán)重也不可能構(gòu)成《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪。因?yàn)閮煞N理論都有其自身的局限性。而理論上區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制的意旨在于，區(qū)分兩種情況下適用不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為這是多余的，《刑法》中沒有必要區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制。不管信用卡詐騙罪的情形如何的復(fù)雜，只要滿足“盜竊信用卡并使用”即構(gòu)成盜竊罪。也不管故意犯罪中有無明知的規(guī)定，都可以認(rèn)定為故意，提醒司法人員與否，沒有必要在立法中予以展現(xiàn)。因此，筆者提倡在文本主義的原則下適用法律，即對法律條文進(jìn)行形式的解釋，從刑法條文規(guī)定的本身出發(fā)，法律做出何種規(guī)定，即適用什么樣的條款，至于法律條文之間這種競合和錯中復(fù)雜的關(guān)系，就沒有必要予以考慮，因?yàn)樵谧镄谭ǘㄔ瓌t下，嚴(yán)格的遵從文本，才是最重要的。由此可見，從法律擬制和注意規(guī)定之路探析第四款的真實(shí)含義，難以行得通。而從文本主義出發(fā)，不區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制，依照法律的明文規(guī)定辦案即可。

四、解釋路徑三:大競合理論下無需區(qū)分法規(guī)競合與想象競合

從法律擬制和注意規(guī)定的角度探尋保險(xiǎn)詐騙罪第四款為何做出如此之規(guī)定，顯然問題重重，而從競合論的角度去解釋該款之規(guī)定，爭論依然不休。

(一)法規(guī)競合之觀點(diǎn)

于改之認(rèn)為，《刑法》第198 條第4 款與《刑法》第229 條第1、2 款實(shí)際上是法條競合的關(guān)系，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)詐騙罪的法定刑比提供虛假證明文件罪高，刑法典如此設(shè)置的目的在于加重鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人的刑罰［10］。在通常情況下，保險(xiǎn)事故的鑒定人和資產(chǎn)評估人提供虛假的證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪。但是在《刑法》第198 條第4 款已經(jīng)做出特殊規(guī)定的情況下，依據(jù)法規(guī)競合的處理原則，即依從特別規(guī)定，遵從從重的原則，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第198 條第4 款保險(xiǎn)詐騙罪進(jìn)行認(rèn)定。

(二)想象競合之觀點(diǎn)

保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人所實(shí)施的基本行為，即鑒定人、資產(chǎn)評估人提供虛假證明文件與證明人做出虛假證言證詞之基本行為，與為保險(xiǎn)詐騙提供便利條件的幫助行為產(chǎn)生行為的競合，即想象競合。劉士心即認(rèn)為，從罪數(shù)理論上來講，應(yīng)當(dāng)將中介組織人員提供虛假證明文件的基本行為與保險(xiǎn)詐騙的幫助行為視為想象競合犯，根據(jù)想象競合犯從一重處斷的原則，應(yīng)當(dāng)以幫助犯處罰。［11］

(三)大競合理論之提倡

想象競合和法規(guī)競合所得出的結(jié)論都正確，但是其證明的路徑有別。不管將構(gòu)成要件之間的關(guān)系納入想象競合抑或是法規(guī)競合，最終都是為了探尋相對合理的定罪與刑罰。正如陳洪兵指出:“我國不存在類似于國外刑法中所公認(rèn)的具有減輕根據(jù)的特別法條，故無需嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，而應(yīng)提倡一種大競合論。”［12］筆者贊同這樣的觀點(diǎn)，即不用區(qū)分法規(guī)競合與想象競合，只要構(gòu)成要件之間存在競合的關(guān)系，即從一重處罰。筆者認(rèn)為，大競合論不僅有助于解決立法的不全面甚至缺陷，還有利于處理此罪與彼罪的界限問題，當(dāng)然更為重要的，其有助于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

結(jié)語

社會科學(xué)研究講究知其然，還需知其所以然。循名責(zé)實(shí)，循法條規(guī)定之名，探求法條之所以如此規(guī)定之實(shí)。片面共犯理論、競合理論、注意規(guī)定和法律擬制在解釋《刑法》第198 條第4 款共犯規(guī)定的問題上沒有給出合理的答案，因而在保險(xiǎn)詐騙罪第四款解釋路徑的選擇上要跳出片面共犯、競合論等怪圈，在形式解釋的立場上，立足于法律文本自身，依照法律的規(guī)定進(jìn)行斷案，方能實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。另外，在大競合論下，依據(jù)從一重處斷的原則，則保險(xiǎn)詐騙罪第四款肯定適用保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定。

［1］劉憲權(quán)．保險(xiǎn)詐騙罪疑難問題的司法認(rèn)定［J］．浙江大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會科學(xué)版，2008(4):54－63．

［2］張利兆．如何認(rèn)識保險(xiǎn)詐騙罪的片面共犯［N］．檢察日報(bào)，2007－06－04(3)．

［3］肖晚祥．保險(xiǎn)詐騙罪的共犯認(rèn)定［N］．人民法院報(bào)，2010－02－03(6)．

［4］曾根威彥．刑法總論［M］．第3 版．東京:成文堂，2000:278．

［5］山口厚．刑法總論［M］．第2 版．東京:有斐閣，2007:346．

［6］前田雅英．刑法總論講義［M］．第4 版．東京:東京大學(xué)出版會，2006:455，461．

［7］左堅(jiān)衛(wèi)，周加海．片面共犯的理論缺陷與立法建議［J］．云南大學(xué)學(xué)報(bào):法學(xué)版，2001(2):59－61．

［8］張明楷．刑法學(xué)［M］．第3 版．北京:法律出版社，2007:323．

［9］李燕．保險(xiǎn)詐騙罪的共同犯罪研究［D］．北京:中國政法大學(xué)研究生院，2006．

［10］于改之．保險(xiǎn)詐騙罪的司法認(rèn)定［J］．法律適用，2003(7):17－20．

［11］劉士心．保險(xiǎn)詐騙罪新探［J］．當(dāng)代法學(xué)，2002(3):81－85．

［12］陳洪兵．不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡［J］．清華法學(xué)，2012(1):38－63．