張?zhí)m芳

（石家莊鐵道大學(xué) 河北石家莊 050043）

1 引言

2012年3月14日刑事訴訟法修正案由十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過。此次修正案第一次以基本法的形式確立了刑事和解制度。對刑事和解的適用的條件、范圍、適用機(jī)關(guān)都作了規(guī)定，其中賦予公安機(jī)關(guān)在偵查階段審查并主持制作和解協(xié)議書的權(quán)利。卻沒有賦予公安機(jī)關(guān)獨(dú)立的對刑事和解的案件進(jìn)行處理的權(quán)利。公安機(jī)審查并主持制作和解協(xié)議書后，案件仍要交由檢察機(jī)關(guān)審查起訴，公安機(jī)關(guān)只能提出從寬處理的建議。即公安機(jī)關(guān)對刑事和解的案件只有審查權(quán)，卻無實(shí)體處理權(quán)。不得不說是刑訴法修正案在設(shè)立刑事和解這一制度中的遺憾。在偵查階段設(shè)立和解撤案制度是整個刑事和解制度必不可少的部分。

2 偵查階段和解撤案的概念

刑事和解制度，在西方也被稱為“加害人與被害人的和解”，是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、道歉、賠償?shù)刃问脚c被害人和解后，國家專門機(jī)關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任，免除處罰或從輕處罰的制度。[1]偵查階段的和解撤案主要是指刑事案件的偵查階段，在符合法定的條件和程序下，由負(fù)責(zé)案件的偵查人員對犯罪嫌疑人與被害人之間的糾紛進(jìn)行協(xié)商解決達(dá)成一定協(xié)議進(jìn)而撤銷案件的一種刑事恢復(fù)性司法的訴訟行為。

3 國內(nèi)關(guān)于在偵查階段適用刑事和解及和解后是否能撤案的現(xiàn)狀

（1）理論上的探討：刑事和解制度的探討在我國刑訴法理論上一直是個熱點(diǎn)問題，其中相當(dāng)一部分觀點(diǎn)認(rèn)為適用刑事和解的階段不能包括偵查階段，更不用提偵查階段的和解撤案了。理由是：刑事和解必須在查清犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，偵查機(jī)關(guān)的職責(zé)就是偵破案件，查清事實(shí)和搜集證據(jù)，判定加害人是否構(gòu)成犯罪并非其基本職權(quán)，法律也沒有賦予偵查機(jī)關(guān)調(diào)解的權(quán)利；我國國目前對刑事偵查監(jiān)督的力度有限，如果讓偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，容易滋生司法腐敗，放縱罪犯，危害國家和公共利益，也不利于被害人權(quán)益的維護(hù)。[2]但也有一部分觀點(diǎn)從我國刑事訴訟中的偵查組織體系角度論證了偵查階段公安機(jī)關(guān)享有獨(dú)立和解權(quán)利的正當(dāng)性。我國兼具偵訴一體模式與偵訴分離模式的雙重特點(diǎn)。一方面，我國刑事訴訟法第3條確立了職權(quán)原則，即偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)分別為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院與人民法院行使。另一方面，作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院，對公安機(jī)關(guān)的偵查活動是否合法有行使法律監(jiān)督的權(quán)力。因此，就大多數(shù)普通刑事案件的偵查而言，公安機(jī)關(guān)是享有偵查權(quán)的主體，其訴訟地位完全獨(dú)立于人民檢察院。因此，賦予公安機(jī)關(guān)在偵查程序中一定限度的撤案權(quán)，具有正當(dāng)性。

（2）實(shí)踐中的探索

在刑訴法修正案頒布前，我國并沒有從立法上確立刑事和解制度，但在構(gòu)建和諧社會及倡導(dǎo)和諧司法理念的指導(dǎo)下，一些地方的司法機(jī)關(guān)已先后在處置輕傷害等輕微刑事案件的過程中對刑事和解的適用進(jìn)行了積極的嘗試，取得了較好的效果。雖然實(shí)踐中大多是在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段適用刑事和解，但也不乏有關(guān)于公安機(jī)關(guān)對刑事和解享有處理權(quán)的嘗試。如在2003 年7 月，北京市政法委制定出臺《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會紀(jì)要》，將刑事和解工作的經(jīng)驗推廣到公檢法三機(jī)關(guān)。其中明確規(guī)定：對于因民間糾紛引起的輕傷害案件，犯罪情節(jié)顯著輕微，并且加害人有悔罪表現(xiàn)，積極賠償其給被害人造成的損失，得到被害人的諒解，被害人不要求追究其刑事責(zé)任，雙方自愿協(xié)商解決的，可由雙方自行協(xié)商并達(dá)成書面賠償協(xié)議。在被害人向司法機(jī)關(guān)出具書面的請求不追究加害人的刑事責(zé)任后，公安機(jī)關(guān)可按規(guī)定作出撤銷案件處理。

2004 年，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中也有關(guān)于輕傷害案件中，在雙方當(dāng)事人和解，被害人出具書面請求不追究加害人刑事責(zé)任，加害人確有悔罪表現(xiàn)且社會危險性已經(jīng)消除的情況下，公安機(jī)關(guān)可以撤案處理。2005 年11 月，上海市楊浦區(qū)公檢法司四機(jī)關(guān)聯(lián)合制定了《關(guān)于輕傷害案件在訴訟階段委托人民調(diào)解的規(guī)定（試行）》，其中規(guī)定，通過人民調(diào)解，在對民事賠償部分達(dá)成一致意見后，公安機(jī)關(guān)可對加害人作出撤案的處理。由此可見，在我國實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在偵查階段利用和解方式處理刑事案件已不再少數(shù)。

4 國外關(guān)于偵查機(jī)關(guān)在偵查階段是否對案件享有實(shí)體處理權(quán)的做法

在大陸法系國家，確實(shí)很少有警察機(jī)關(guān)對刑事案件享實(shí)體處理權(quán)，不過，在這些國家刑事訴訟程序中采取的是偵訴一體偵查組織模式。法律上并沒有賦予警察機(jī)關(guān)在從事偵查活動時有獨(dú)立的訴訟地位，他們只是作為檢察機(jī)關(guān)的附屬機(jī)構(gòu)而存在。而在英美法系國家，主要采取的是偵訴分離的偵查組織模式。偵查機(jī)關(guān)是獨(dú)立于檢察機(jī)關(guān)的，雙方互不隸屬。偵查機(jī)關(guān)在案件偵查終結(jié)后，如果認(rèn)為不需要起訴的，可以以其他方式結(jié)案就不必移送檢察機(jī)關(guān)起訴。如在英國，警察偵查結(jié)束后，對于一些他們認(rèn)為已經(jīng)犯罪的人常以不符合公共利益為由，以告誡、訓(xùn)誡或警察警告代替移送起訴來處理，其內(nèi)政部的一些指導(dǎo)方針也規(guī)定，告誡的前提條件是存在足夠的證據(jù)起訴、犯罪嫌疑人承認(rèn)犯罪與接受告誡。[3]

5 偵查階段和解撤案的必要性與可行性分析

5.1 必要性分析

偵查階段是整個刑事司法程序的起始階段，對刑事案件的偵查階段進(jìn)行和解撤案，對于我國司法資源的節(jié)約、社會的和諧等方面均起著重要的作用。具體體現(xiàn)在：

第一，可以提高偵查機(jī)關(guān)的辦案效率。公安機(jī)關(guān)作為刑事案件的主要偵查機(jī)關(guān)，案件多、效率低的客觀情況普遍存在。在司法資源有限的前提下，如何合理配置這有限的資源，以較低的成本去解決那些案情簡單，情節(jié)顯著輕微，案情明確的案件，從而集中精力去處理那些社會影響大的案件，是值得我們思考的地方。賦予公安機(jī)關(guān)在偵查階段對此類案件的撤案權(quán)顯然能夠大大降低解決糾紛的成本，減少偵查人員與當(dāng)事人投入訴訟的時間、精力和財力，提高辦案效率。也可以使偵查機(jī)關(guān)能夠集中大量的人力物力對一些重大案件進(jìn)行偵查、移交起訴。另外，客觀上這樣也可以減少檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的工作量，從而節(jié)約了我國的司法資源，并且促進(jìn)了現(xiàn)有司法資源的有效充分利用。

第二，為加害人重新回歸社會，預(yù)防其再次犯罪提供了可能性?，F(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，對構(gòu)成犯罪的人適用刑罰已不再是預(yù)防犯罪的的良策。在公訴案件中，嚴(yán)格的適用偵查、起訴、審判程序可能會對犯罪人產(chǎn)生消極的影響，認(rèn)為其已經(jīng)被社會排斥，自我評價降低，反社會的情緒可能會愈發(fā)強(qiáng)烈。建立和解撤案制度，使那些罪行較輕的犯罪人在移送起訴前或者逮捕前就將他們及時分流出去,避免了因訴訟引起的仇視心理和情緒,可以降低再犯的可能。同時和解撤案可以減少或縮短羈押時間，避免那些犯罪行為較輕，主觀惡性較小的犯罪嫌疑人受到交叉感染。

第三和解撤案可以最大限度的保障被害人的利益。

在我國的刑事司法中，被害人是重要的訴訟參與者。但被害人參與訴訟的方式、程序、保障方式等都沒有明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，有很多的受害者在遭遇了侵害之后，喪失了勞動能力，失去經(jīng)濟(jì)來源，生活陷入困境，基本生活都難以維持，甚至整個家庭的基本生活都陷入了困境，從保護(hù)被害人利益的角度出發(fā)，使被害人及時得到賠償，幫助其得到較好的治療，早日恢復(fù)勞動能力是關(guān)鍵所在。而在我國刑法中，積極承擔(dān)承擔(dān)賠償責(zé)任，不能作為酌定不起訴的考慮因素，因而導(dǎo)致被告人在承擔(dān)了刑事責(zé)任之后，當(dāng)然不會再去積極賠償被害人的損失，這也是我國刑事附帶民事訴訟中，被告刑事責(zé)任與民事賠償責(zé)任不能合理平衡的結(jié)果。這種刑事法律機(jī)制注重了懲罰犯罪，而忽視了解決加害人與被害人之間的糾紛與沖突，使得消除加害人與被害人之間的仇恨變得困難。而偵查階段和解撤案以被害人利益為出發(fā)點(diǎn)，既可以使被害人能得到較好的賠償，還可以很好的化解被害人的怨氣，可謂一舉兩得。

5.2 可行性分析

在我國，偵查階段和解撤案有著思想文化，政策和法律制度等基礎(chǔ)條件，尤其是在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的要求下，偵查階段和解撤案制度的建立顯得更加迫切。其可行性有以下幾點(diǎn)：

第一，我國具有偵查階段和解撤案的思想文化基礎(chǔ)。在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的今天，傳統(tǒng)文化和思想都是我國立法的源源不盡的思想源泉，特別是傳統(tǒng)文化中“和為貴” 的思想。和解從古至今就是我國社會推崇的解決矛盾、糾紛的方式。對于解決糾紛，人們特別傾向于調(diào)解，而不是訴訟，甚至可以說在大多數(shù)民眾心中都有“大事化小，小事化了”的思想和觀念，這種“和”的思想其最終目標(biāo)是當(dāng)事人相互和解，倡導(dǎo)寬容的糾紛解決方式。[4]這些思想文化傳統(tǒng)正是我國建立和解制度的思想文化基礎(chǔ)，未來也將是我國建立偵查階段和解撤案的思想文化基礎(chǔ)。

第二，我國具有偵查階段和解撤案的政策基礎(chǔ)。我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為偵查階段和解撤案提供了政策依據(jù)，偵查階段和解撤案是更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的有效方式，由于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是指導(dǎo)我國刑事立法的重要方向，因此，這一刑事政策為偵查階段和解撤案制度在我國的建立提供了政策上的保證。

第三，我國具有偵查階段和解撤案的法律基礎(chǔ)

我國《刑事訴訟法》第三條明確了公檢法三機(jī)關(guān)的職權(quán)，即偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)分別由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院分別享有。就大多數(shù)普通刑事案件而言，公安機(jī)關(guān)是行使偵查權(quán)的主體，其地位和職權(quán)也完全獨(dú)立于檢察院，因此，賦予公安機(jī)關(guān)在偵查階段和解撤案的實(shí)體處理權(quán)，是有法可依的。

6 構(gòu)建偵查階段和解撤案的制度設(shè)想

現(xiàn)行刑事訴訟法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對輕微的刑事案件沒有實(shí)體處理權(quán)，只能移送檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理，致使訴訟過程明顯拉長，訴訟成本增加，訴訟效率低下，犯罪嫌疑人和被害人也陷于訟累之中。刑訴法修正案雖然賦予公安機(jī)關(guān)和解的權(quán)利，但仍然沒有賦予其和解之后的撤案權(quán)，訴訟過程中的弊端仍然還會存在。而且修正案的這一規(guī)定，使各地探索的公安機(jī)關(guān)處理和解案件的權(quán)利沒有了法律依據(jù)，甚至變成了違法行為。我們上文已提到公安機(jī)關(guān)和解撤案有一定的必要性和可行性。只要對這一制度進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制。在實(shí)踐中必能起到積極作用。關(guān)于如何構(gòu)建和解撤案的制度，本文進(jìn)行了如下設(shè)想：

（1）適用范圍

刑訴法修正案第二百七十九條規(guī)定：“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”偵查階段和解撤案的案件范圍應(yīng)該限于在雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的情況下，檢察機(jī)關(guān)不予起訴的案件范圍。

（2）適用程序

對于偵查階段的和解撤案程序可以可以分成三個步驟：和解協(xié)議的達(dá)成、公安機(jī)關(guān)的審查、審查后的處理。

第一，和解協(xié)議的達(dá)成

偵查階段和解撤案的出發(fā)點(diǎn)是解決糾紛，化解社會矛盾。所以，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解是撤案的最基本的條件，只有在雙方自愿達(dá)成和解的前提下，才有和解撤案的可能，實(shí)踐中可以分為兩種情況：第一種是在公安機(jī)關(guān)立案后，雙方私下已經(jīng)達(dá)成和解，這是證明雙方當(dāng)事人互諒互讓的想法。還有一種情況是公安機(jī)關(guān)在主持下達(dá)成和解協(xié)議。一般情況下，雙方當(dāng)事人是矛盾的雙方，心中各懷怨憤，很難自行達(dá)成和解。在這種情況下，公安機(jī)關(guān)如果認(rèn)為案件可以和解撤案，則應(yīng)積極與雙方溝通，促成雙方達(dá)成和解。公安機(jī)關(guān)可以指派主辦案件的偵查人員主持和解，由雙方當(dāng)事人磋商，最終達(dá)成和解協(xié)議。在這個過程中，犯罪嫌疑人和被害人都可以聘請律師為他們提供幫助。在磋商時，可以邀集社區(qū)矯正人員或雙方家屬參與協(xié)商，制定有針對性的社區(qū)（農(nóng)村）矯正方案。同時請同級檢察機(jī)關(guān)和同級人大代表派員參加，以便監(jiān)督。

第二、對和解協(xié)議的審查

公安機(jī)關(guān)在查明案件事實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查和解協(xié)議。其中包括是否符合和解撤案的案件范圍，犯罪嫌疑人是否認(rèn)罪和悔罪，被害人是否諒解加害人并同意和解，當(dāng)事人是否有受脅迫，引誘等情況，賠償協(xié)議是否符合法律規(guī)定，重點(diǎn)審查和解協(xié)議的自愿性、社區(qū)（農(nóng)村）矯正方案是否可行等。

第三，審查后的處理

公安機(jī)關(guān)審查后，如果認(rèn)為沒有違反法律之處。即可作出暫時終止刑事案件偵查程序的決定。已經(jīng)羈押的犯罪嫌疑人可變更強(qiáng)制措施，不用社區(qū)矯正的應(yīng)立即釋放，需要社區(qū)矯正的可交社區(qū)矯正部門進(jìn)行社區(qū)矯正。和解協(xié)議書及和解過程中制作的筆錄應(yīng)當(dāng)制成案卷備案存查，并將全部案卷移送同級人民檢察院偵查監(jiān)督部門審查備案。

（3）監(jiān)督措施

檢察機(jī)關(guān)作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)就公安機(jī)關(guān)在偵查階段和解撤案的整個程序進(jìn)行監(jiān)督。同級人大機(jī)關(guān)的代表、相關(guān)群眾也有權(quán)就和解撤案程序進(jìn)行監(jiān)督。但從偵查階段案件保密性特點(diǎn)考慮。不宜向“審判公開”似的接受全社會監(jiān)督。

[1]宋英輝.刑事和解的實(shí)證研究[M].北京大學(xué)出版社,2010:3

[2]彭輔順.論我國刑事和解的立法化[J].河北法學(xué),2007,(2):42

[3]樊崇義,吳光升.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策與刑事偵查程序[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報,2007,(3):5

[4]孫勤.刑事和解的平等價值[J].人民檢察,2008,(2):35