張蒙蒙

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、大學(xué)生在兼職中遇到的問(wèn)題

兼職是大學(xué)生經(jīng)常遇到的事情。兼職意為在本職之外兼任其他職務(wù)，兼職并非法律術(shù)語(yǔ)。常見(jiàn)的兼職有商場(chǎng)促銷(xiāo)、家教、問(wèn)卷調(diào)查、散發(fā)傳單等。按照時(shí)間分類(lèi)，兼職主要的種類(lèi)有：一次性兼職，即短期即可完成的兼職；以家教為代表的定期兼職，每周固定時(shí)間兼職；暑期兼職，集中一兩個(gè)月的全職工作。

大學(xué)生兼職是現(xiàn)代學(xué)生要求獨(dú)立和證明自我的表現(xiàn)方式，越來(lái)越多的大學(xué)生選擇利用課余時(shí)間去做兼職，家教是最常見(jiàn)的方式，另外節(jié)假日到商場(chǎng)促銷(xiāo)，暑期到工廠打工、做問(wèn)卷調(diào)查、校園代理等等也是常見(jiàn)的兼職方式。兼職中經(jīng)常遇到種種問(wèn)題。第一，“黑中介”。大學(xué)生信息渠道較少，如何獲得兼職的機(jī)會(huì)是不可避免的一個(gè)問(wèn)題，很多人選擇中介，于是在高校周?chē)薪閼?yīng)運(yùn)而生，黑中介為題層出不窮，收取高額的中介費(fèi)用，給予虛假的兼職信息。第二，拖欠薪資。拖欠薪資也是大學(xué)生兼職經(jīng)常遇到的問(wèn)題，促銷(xiāo)是最為突出的，通常參加促銷(xiāo)的時(shí)間為幾天，薪資在幾個(gè)月之后發(fā)放，發(fā)放時(shí)用人方會(huì)以各種理由扣除其部分薪資。第三，人身傷害。筆者在昆山實(shí)習(xí)期間曾遇到一名即將步入大學(xué)的高中畢業(yè)生，暑期到一家小工廠打工，手指被機(jī)器軋傷。單位拒絕承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)用，并要求該學(xué)生離開(kāi)。

二、大學(xué)生的身份問(wèn)題

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條規(guī)定將大學(xué)生拒之與勞動(dòng)法門(mén)外，否定了大學(xué)生的勞動(dòng)主體資格。這條規(guī)定受到了眾多學(xué)者的質(zhì)疑。不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將大學(xué)生納入勞動(dòng)法的保護(hù)范疇。1996年《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第61條將到參加工傷保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專(zhuān)院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生的傷亡事故納入該法。2004年《工傷保險(xiǎn)條例》卻刪除了關(guān)于學(xué)生的規(guī)定，但是第61條這樣規(guī)定：本條例所稱(chēng)職工，是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者。問(wèn)題焦點(diǎn)在于學(xué)生能否成為勞動(dòng)者，兼職是勞動(dòng)關(guān)系還是民事雇傭關(guān)系。

考慮到大學(xué)生的身份問(wèn)題，并不是學(xué)生就不能成為勞動(dòng)者，而是其身份問(wèn)題會(huì)引發(fā)一系列事情。有人從民法角度對(duì)勞動(dòng)者主體資格進(jìn)行了分析，勞動(dòng)者的主體資格是指自然人依法成為勞動(dòng)關(guān)系中的主體條件，即須具備勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力。大部分的大學(xué)生都具備成為勞動(dòng)者的主體條件。勞動(dòng)者主體資格只是成為勞動(dòng)者的必要條件。大學(xué)生雖然具備了這一主體資格，但是不能僅憑這點(diǎn)就斷定大學(xué)生是勞動(dòng)者。

在許多國(guó)家，主要通過(guò)立法和判例來(lái)明確雇主和雇員，特別是如何判斷“從屬性”的存在，以此來(lái)判斷勞動(dòng)關(guān)系是否成立以及當(dāng)事人是否適用勞動(dòng)法。①勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)涵是雇員的從屬性。大學(xué)生兼職是否具有從屬性是其能否成為勞動(dòng)者的關(guān)鍵。大學(xué)生主要身份還是學(xué)生，做兼職只是其生活的補(bǔ)充部分，對(duì)大部分學(xué)生威嚴(yán)，兼職并不是其主要的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，與兼職單位的關(guān)系并不像勞動(dòng)關(guān)系那樣緊密聯(lián)系，而是處于一種隨時(shí)可以分開(kāi)的狀態(tài)。另外，兼職學(xué)生作為勞動(dòng)者對(duì)待，直接涉及到一系列問(wèn)題，勞動(dòng)合同、社會(huì)保險(xiǎn)。是否需要訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，是否需要支付雙倍工資；是否需要繳納社會(huì)保險(xiǎn)，是全部繳納還是繳納部分。根據(jù)兼職的種類(lèi)可知，一次性兼職根本不可能按照《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行，而較為固定的兼職中家教，對(duì)方基本上是家庭，也沒(méi)有義務(wù)為兼職學(xué)生繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

部分學(xué)者認(rèn)為學(xué)生兼職符合非全日制用工的特點(diǎn)，大學(xué)生兼職應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法。非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。事實(shí)上很多兼職都不符合非全日制用工的特點(diǎn)。學(xué)生兼職具有很大的靈活性，很多情況下是一次性次工作，并不固定在某家單位。非全日制用工雖然用工上比較靈活，但是實(shí)際上是勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者與用人單位之間關(guān)系比較固定，學(xué)生兼職學(xué)生與單位之間的關(guān)系相對(duì)更加松散，而且很多兼職并不是學(xué)生與單位之間，而是學(xué)生與個(gè)人之間，例如最廣泛的兼職形式：家教。勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系或民事雇傭關(guān)系是有根本區(qū)別的。從法律角度來(lái)說(shuō)，在校大學(xué)生應(yīng)該納入民事雇傭關(guān)系，而民事雇傭關(guān)系并沒(méi)有全部納入勞動(dòng)法調(diào)整。②

三、如何保護(hù)兼職大學(xué)生利益

筆者不認(rèn)同現(xiàn)在將兼職學(xué)生作為勞動(dòng)主體這種 “一刀切”的做法，而是提倡特殊情形下“視為勞動(dòng)者”，將特殊情況下的一些兼職學(xué)生作為勞動(dòng)者來(lái)對(duì)待，盡可能的保護(hù)學(xué)生的利益。保護(hù)學(xué)生利益需要學(xué)校、學(xué)生、社會(huì)的通力合作。盡可能發(fā)揮民法的作用，實(shí)現(xiàn)民法對(duì)兼職大學(xué)生的保護(hù)。

根據(jù)學(xué)生做兼職的情況可知，一并將所有的學(xué)生兼職都?xì)w為勞動(dòng)關(guān)系是盲目的，但是并不說(shuō)所有的學(xué)生兼職都不是勞動(dòng)關(guān)系，事實(shí)上有些學(xué)生兼職確實(shí)是單位工作不可分割的一部分，學(xué)生在單位長(zhǎng)期全職從事某項(xiàng)工作，他們之間的關(guān)系本質(zhì)上就是勞動(dòng)關(guān)系，例如暑假兼職，在這種兼職中，有的是到工廠做工，與普通工人完全沒(méi)有差別，所以這種情況下應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)關(guān)系對(duì)待，給予學(xué)生以勞動(dòng)法的保護(hù)。如果學(xué)生長(zhǎng)期在同一家單位做同樣的兼職，且工作時(shí)間、環(huán)境等較為固定，也可以視為勞動(dòng)關(guān)系。這樣區(qū)別對(duì)待才能夠更好的保護(hù)兼職學(xué)生的利益。具體如何適用視為勞動(dòng)關(guān)系，可以由仲裁員或者法官進(jìn)行判斷，充分考慮某個(gè)具體案例涉及的特殊情況，分析具體的兼職是民事雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系，真正做到保護(hù)學(xué)生的利益。

最低工資是保障勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中基本權(quán)利的重要手段。確定最低工資標(biāo)準(zhǔn)一般考慮城鎮(zhèn)居民生活費(fèi)用支出、職工個(gè)人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金、職工平均工資、失業(yè)率、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素。大學(xué)生兼職顯然不應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法最低工資標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)生沒(méi)有步入社會(huì)，最低工資標(biāo)準(zhǔn)考慮的一系列因素與學(xué)生是身份不符。學(xué)生兼職待遇應(yīng)當(dāng)不同于勞動(dòng)法標(biāo)準(zhǔn)，可以適當(dāng)考慮學(xué)生生活水平、學(xué)費(fèi)壓力、家庭情況，制定適合學(xué)生的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)生兼職出現(xiàn)種種問(wèn)題，一個(gè)很重要的原因是學(xué)生自發(fā)的、松散的去找兼職，缺少兼職信息才會(huì)盲目的相信中介，給“黑中介”以可乘之機(jī)。有些大學(xué)建立的勤工儉學(xué)中心，不收取學(xué)生費(fèi)用，為同學(xué)們提供兼職的機(jī)會(huì)，發(fā)布兼職信息，在每年暑假前組織一次大型的暑期實(shí)習(xí)或兼職大型招聘會(huì)，為同學(xué)們提供暑期兼職。現(xiàn)在的問(wèn)題是勤工儉學(xué)中心所提供的兼職崗位少，不能滿(mǎn)足學(xué)生兼職的要求，勤工儉學(xué)中心只負(fù)責(zé)提供兼職的機(jī)會(huì)，并不負(fù)責(zé)后續(xù)學(xué)生兼職工作的情況。擴(kuò)大勤工儉學(xué)中心的職能及其影響力，將其作為學(xué)校工作的組成部分。從收集愿意兼職的信息，搜集整理并審核兼職信息以及及時(shí)發(fā)布兼職信息，對(duì)兼職工作進(jìn)行監(jiān)督等“一條龍”式的服務(wù)工作，勢(shì)必將獲得學(xué)生的歡迎與大力支持。

學(xué)校還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的培訓(xùn)，設(shè)立職業(yè)指導(dǎo)中心，為學(xué)生提供指導(dǎo)，提高其職業(yè)素養(yǎng)，提供心理輔導(dǎo)及相關(guān)的政策咨詢(xún)；建立學(xué)生誠(chéng)信檔案。對(duì)于自愿做兼職的學(xué)生，不僅為其提供合適的兼職崗位，并要求其購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)，商業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用可以由學(xué)生和學(xué)校共同承擔(dān)。

[1]常凱著，勞動(dòng)法[M].高等教育出版社，2011年版。

[2]謝增毅，勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)涵及雇員和雇主身份之認(rèn)定[J].比較法研究,2009（6）。

[3]董保華、陸胤，企業(yè)雇用在校大學(xué)生相關(guān)法律問(wèn)題探討[J].中國(guó)勞動(dòng)，2007（6）。

[4]張勇，論大學(xué)生帶薪實(shí)習(xí)及其權(quán)益保障[J].高教探，2008（2）。

[5]陳紅梅，對(duì)高校實(shí)習(xí)生法律身份的新認(rèn)識(shí)——兼談實(shí)習(xí)生勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)[J].江淮論壇，2010（2）。

注釋?zhuān)?/p>

①謝增毅，《勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)涵及雇員和雇主身份之認(rèn)定》，載《比較法研究》，2009年第6期。

②董保華、陸胤，《企業(yè)雇用在校大學(xué)生相關(guān)法律問(wèn)題探討》，載《中國(guó)勞動(dòng)》，2007年第6期。