□ 賈友成

“在信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的推動(dòng)下，以著作權(quán)為核心內(nèi)容的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，把文化、技術(shù)、產(chǎn)品和市場有機(jī)結(jié)合起來，成為促進(jìn)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、增強(qiáng)國家軟實(shí)力的重要推動(dòng)力量。這其中，最為關(guān)鍵的就是著作權(quán)的保護(hù)?！雹俎蓵悦鳎骸赌軇?dòng)司法 服務(wù)大局 努力實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作新發(fā)展》，在全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的講 話，2010年4月28日。文化領(lǐng)域和文化產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展離不開公正、公平和高效的著作權(quán)司法保護(hù)。我國著作權(quán)法實(shí)施條例第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！币虼?，只有著作權(quán)法意義上的作品才是獲得司法保護(hù)的前提。而獨(dú)創(chuàng)性則是界定符合著作權(quán)法意義上的作品的前提條件和實(shí)質(zhì)要件，它直接影響著作品著作權(quán)的司法保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)。

一、新現(xiàn)公司訴啟昂公司侵害產(chǎn)品說明書著作權(quán)糾紛案

原告新現(xiàn)公司成立于1999年11月4日。2008年1月15日，新現(xiàn)公司與高某簽訂勞動(dòng)合同，合同第一條約定合同期限為固定期限，自2008年1月1日起至2010年12月31日止。被告啟昂公司成立于2009年3月30日，公司法定代表人為高某，其與新現(xiàn)公司系競爭關(guān)系。原告新現(xiàn)公司的新現(xiàn)牌氣密性檢測儀于2000年11月開發(fā)完成，并編寫了《SALT氣密性檢測儀使用說明書》。被告陳述其在2010年10月開始使用《QALT氣密性檢測儀使用說明書》。通過對原、被告雙方的產(chǎn)品使用說明書進(jìn)行比對，雙方產(chǎn)品使用說明書中在錯(cuò)別字和錯(cuò)誤方面、文字圖表部分以及結(jié)構(gòu)方面均存在相同或相似之處。

重慶市第五中級(jí)人民法院認(rèn)為，產(chǎn)品使用說明書是設(shè)計(jì)人員根據(jù)產(chǎn)品特性、用途等通用文字、圖表等形式對產(chǎn)品信息的一種表達(dá)方式，是一種智力成果，且具有可復(fù)制性，能夠隨產(chǎn)品進(jìn)行廣泛傳播，符合著作權(quán)法中“作品”的構(gòu)成要件。此外，受著作權(quán)法保護(hù)的產(chǎn)品使用說明書還須具備獨(dú)創(chuàng)性的實(shí)質(zhì)要件，即是否具有獨(dú)創(chuàng)性成為產(chǎn)品使用說明書是否受著作權(quán)法保護(hù)的重要標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，獨(dú)創(chuàng)性有兩個(gè)方面的因素：一是獨(dú)立創(chuàng)作，即要求作品是其作者獨(dú)立創(chuàng)作完成的，不能抄襲、使用他人作品的文字內(nèi)容和版式；二是創(chuàng)造性，即要求作品要體現(xiàn)出作者一定的創(chuàng)作高度，體現(xiàn)出創(chuàng)作智力成果的大小高低。本案中，原告的產(chǎn)品使用說明書在概述、篇章結(jié)構(gòu)安排、文字圖表運(yùn)用等表達(dá)方式上有自己的特點(diǎn)，也并非是通用的、唯一的表達(dá)方式，具有一定的創(chuàng)造性，應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)。啟昂公司產(chǎn)品使用說明書的使用時(shí)間晚于原告新現(xiàn)公司產(chǎn)品使用說明書的形成時(shí)間和使用時(shí)間，且被告啟昂公司對雙方產(chǎn)品使用說明書中的相同和相似部分，尤其是在錯(cuò)別字和錯(cuò)誤方面的雷同和高度一致不能作出合理的解釋，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定啟昂公司的行為侵害了新現(xiàn)公司對《SALT氣密性檢測儀使用說明書》所享有的著作權(quán)。在責(zé)任承擔(dān)方面，重慶市第五中級(jí)人民法院認(rèn)為，啟昂公司對新現(xiàn)公司產(chǎn)品使用說明書著作權(quán)的侵害并不會(huì)必然導(dǎo)致新現(xiàn)公司產(chǎn)品的降價(jià)或客戶的流失，故啟昂公司的著作權(quán)侵權(quán)行為與新現(xiàn)公司產(chǎn)品降價(jià)及客戶流失所致的損失沒有直接的因果關(guān)系，也不屬侵害著作權(quán)賠償?shù)脑瓌t。此外，綜合考慮到產(chǎn)品使用說明書一般需依附于產(chǎn)品，其在產(chǎn)品價(jià)值構(gòu)成中的比重有限，及產(chǎn)品使用說明書在市場銷售方面或者說是對消費(fèi)者選購產(chǎn)品時(shí)的影響因素有限等因素，判決啟昂公司立即停止侵權(quán)，書面向新現(xiàn)公司賠禮道歉并賠償新現(xiàn)公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用1萬元。一審宣判后，雙方均未提出上訴，現(xiàn)判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

二、對獨(dú)創(chuàng)性的理解和界定

“獨(dú)創(chuàng)性是作品的本質(zhì)屬性和獲得著作權(quán)保護(hù)的核心條件，它決定了著作權(quán)保護(hù)的范圍，界定了著作權(quán)與公共領(lǐng)域的界限。”②奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策 進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，在全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的演講，2012年2月8日。

因此，獨(dú)創(chuàng)性不僅是界定作品著作權(quán)的必要條件，還是一個(gè)實(shí)質(zhì)要件。但是，在我國著作權(quán)法中，并沒有對作品獨(dú)創(chuàng)性的定義及作品獨(dú)創(chuàng)性的具體標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定，這也直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中對獨(dú)創(chuàng)性理解和認(rèn)定存在一定的差異性。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織曾對獨(dú)創(chuàng)性作出這樣定義：“獨(dú)創(chuàng)性是指作品是由作者自己創(chuàng)作的，完全不是或者基本不是從另一作品抄襲來的?！雹蹍菨h東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第44頁。從這個(gè)意義上說，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的定義僅僅以作者的獨(dú)立創(chuàng)作為出發(fā)點(diǎn)，并沒有對作品本身所應(yīng)具備的創(chuàng)新性或創(chuàng)造性作出明確要求。

（一）英美法系對獨(dú)創(chuàng)性的理解

在英美法系中，英國早期的版權(quán)法并沒有關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定，著作權(quán)也被認(rèn)為“無非是阻止復(fù)制有形物質(zhì)的權(quán)利”。①史文清、梅慎實(shí)：《著作權(quán)諸問題研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1992年，第34頁。直到1900年，法院在Valter v. Lane一案的判決中才首次提出獨(dú)創(chuàng)性的概念并進(jìn)行討論。法官在University of London Press案中認(rèn)為：“著作權(quán)法并不要求作品的思想具有獨(dú)創(chuàng)性，而是要求作品思想的表達(dá)方式或形式具有獨(dú)創(chuàng)性。著作權(quán)法也不要求作品思想的表達(dá)是唯一或原創(chuàng)的，但至少它不能是對他人作品的抄襲或復(fù)制?！雹赨niversity of London Press Ltd v. University Tutorial Press Ltd， [1916]2 Ch 601，第608頁。隨后，一系列的判例使作品獨(dú)創(chuàng)性的定義得到進(jìn)一步發(fā)展，即：（1）作品必須來源于作者，而不能是對他人作品的復(fù)制；（2）要有“工作、技巧或資金”的投入，而且要求這些投入應(yīng)該是足夠的。進(jìn)而形成了獨(dú)創(chuàng)性“投入技巧、勞動(dòng)或判斷”的標(biāo)準(zhǔn)。

美國最初采用類似英國的標(biāo)準(zhǔn)，法官傾向于采納以投入勞動(dòng)的多少作為獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如著名的“sweat of the brow”標(biāo)準(zhǔn)（即額頭出汗標(biāo)準(zhǔn)）。但Feist案中，這種低的標(biāo)準(zhǔn)被法官推翻，在該案中，法官指出：“作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的（以區(qū)別于從其他作品復(fù)制而來），而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性?！雹跢eist Publication Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc，499.U.S.（1991）。也就是說，作品的獨(dú)創(chuàng)性不僅體現(xiàn)在創(chuàng)作行為（即創(chuàng)作過程）的獨(dú)立性上，還體現(xiàn)在創(chuàng)作結(jié)果（即作品本身）的創(chuàng)造性上。

（二）大陸法系對獨(dú)創(chuàng)性的理解

在大陸法系國家中，大多采用法國的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。法國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，作品的獨(dú)創(chuàng)性是作者個(gè)性的反映。法國最高法院最早將獨(dú)創(chuàng)性定義為：表現(xiàn)在作品上反映作者個(gè)性的標(biāo)志、作者個(gè)性的烙印或作者個(gè)性的反映。Pachot案是法國著作權(quán)法中具有里程碑意義的案件，在該案中，法官將獨(dú)創(chuàng)性解釋為“智力投入”，并提出如果這種投入是強(qiáng)制邏輯性的或自動(dòng)的，那么將不受保護(hù)。④Cass. civ. I，March，R.I.D.A.1999，no.181，第309頁。

同為大陸法系國家，德國關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不僅高于英美法系，也高于同為大陸法系的法國。1985年的德國著作權(quán)法第2條規(guī)定:“本法所稱著作僅指個(gè)人智力創(chuàng)作?！钡聡鳈?quán)實(shí)務(wù)界和理論界均認(rèn)為，作品的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)包含以下特征：（1）產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性勞動(dòng)投入;（2）創(chuàng)作者智力、思想或情感內(nèi)容的表達(dá);（3）作品必須體現(xiàn)作者個(gè)性;（4）作品必須具備創(chuàng)作高度。⑤史勤艷：《論作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《山東審判》，2005年第6期。因此，德國的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不僅是要求作品中包含有反映作者個(gè)性的內(nèi)容，還要求作品中作者思想或感情的表達(dá)必須達(dá)到一定的創(chuàng)作高度，而且這種創(chuàng)作高度是著作權(quán)保護(hù)的下限。因此，這種嚴(yán)格的“創(chuàng)作高度”要求，超越了普通人的智力創(chuàng)作，由此將較低的智力活動(dòng)成果排除于著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外。

三、作品獨(dú)創(chuàng)性的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 15條規(guī)定：由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。該條可以看作是我國司法實(shí)踐中對作品獨(dú)創(chuàng)性的解釋，該解釋包括三個(gè)方面，即：（1）獨(dú)創(chuàng)性是指作品（而非思想）的表達(dá)；（2）是作者獨(dú)立完成；（3）作品本身具有創(chuàng)作性。但對于什么是創(chuàng)作性，我國司法實(shí)踐中目前還未形成共識(shí)，理論界對我國獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)問題也是眾說紛紜，實(shí)務(wù)界的司法標(biāo)準(zhǔn)也不完全相同，因此，建構(gòu)內(nèi)涵相對明確的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，對統(tǒng)一司法實(shí)踐具有重要意義。

獨(dú)創(chuàng)性作為著作權(quán)法中的法律術(shù)語，其動(dòng)詞詞根是originate，表示“歸屬、起源”；其形容詞詞根是original，表示“新與舊的分離”，并衍生為“創(chuàng)造性”的語義。⑥喬麗春：《獨(dú)立創(chuàng)作作為獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵的證偽》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2011年第7期。可見，“獨(dú)創(chuàng)性”除了有“源自于”或“出自于”的含義之外，還包含有“創(chuàng)造性”或“創(chuàng)新性”的含義。因此，筆者認(rèn)為，判斷我國著作權(quán)法意義上的作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)從“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個(gè)方面來理解。

（一）獨(dú)創(chuàng)性中“獨(dú)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，“獨(dú)”應(yīng)當(dāng)理解為獨(dú)立性，即作品應(yīng)當(dāng)是作者獨(dú)立完成的，源自于作者本人，是作者的“獨(dú)立創(chuàng)作”，而不應(yīng)是抄襲或復(fù)制的。在著作權(quán)法形成之初的司法實(shí)踐中，“獨(dú)立創(chuàng)作”一直處于確定作者的權(quán)利主體地位、實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值觀轉(zhuǎn)變、禁止不正當(dāng)競爭的地位，即“獨(dú)立創(chuàng)作”系“獨(dú)創(chuàng)性”的內(nèi)涵和司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。盡管仍有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性僅指“獨(dú)立創(chuàng)作”，“獨(dú)立創(chuàng)作”本身已經(jīng)必然包含著“稍許的創(chuàng)造性”⑦張廣良：《作品的原創(chuàng)性在司法實(shí)踐中的認(rèn)定》，《法律適用》，1995年第8期。，或著作權(quán)法中所規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)是指在具備一定的創(chuàng)作余地的前提之下，作品并非剽竊或抄襲，系由作者獨(dú)立完成，且具備創(chuàng)作性⑧劉麗娟：《如何認(rèn)識(shí)作品獨(dú)創(chuàng)性》，《科技與法律》，2006年第4期。等觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，“獨(dú)立創(chuàng)作”應(yīng)當(dāng)僅是對創(chuàng)作主體和創(chuàng)作行為的一種客觀性的事實(shí)描述，只能說明主體（作者）與客體（作品）的關(guān)系，而不具備作品在本質(zhì)上區(qū)別于其他作品或事物的一種性質(zhì)。例如，獨(dú)立創(chuàng)作一些技藝性或機(jī)械性的智力成果，如臨摹一幅書法或美術(shù)作品，盡管作者付出了較多的精力，投入了高超的技巧，但由于僅僅系對他人作品的再現(xiàn)、復(fù)制或臨摹，其本身不具備作品所應(yīng)有的創(chuàng)造性或創(chuàng)新性；又如按照固定順序、既有公式或結(jié)構(gòu)完成的作品，即使是不同的人也會(huì)得到相同的結(jié)果，說明這種表達(dá)存在唯一性，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具備獨(dú)創(chuàng)性。⑨劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2002年（第二版），第49頁。再如，一些平面到立體或立體到平面的復(fù)制，也是作者的獨(dú)立創(chuàng)作，但這種立體的復(fù)制并未改變原有作品的內(nèi)容或思想，其僅是憑技藝或工具使原有作品從原有載體轉(zhuǎn)移至其他載體，或者以其他形式使原有作品得以重現(xiàn)。因此，并不能僅僅因?yàn)樽髌份d體形式的改變而賦予其獨(dú)創(chuàng)性。否則，隨著科技的發(fā)展，這種復(fù)制手段和方式可能會(huì)不斷創(chuàng)新（如3D打印技術(shù)），將來關(guān)于是否屬于復(fù)制的爭論將不勝其煩。⑩駱電、胡夢云：《作品獨(dú)創(chuàng)性對著作權(quán)司法的影響》，《人民司法》（應(yīng)用版），2010年第21期。因此，“獨(dú)立創(chuàng)作”應(yīng)當(dāng)回歸其作為“確定權(quán)利主體的方法之一、判定復(fù)制與否的證據(jù)之一、侵權(quán)抗辯事由之一”的真正法律屬性和功能11喬麗春：《獨(dú)立創(chuàng)作作為獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵的證偽》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2011年第7期。，而不應(yīng)作為作品獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)的全部。

（二）獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，“創(chuàng)”應(yīng)當(dāng)理解為創(chuàng)造性或創(chuàng)新性，即指作品應(yīng)當(dāng)具備一定標(biāo)準(zhǔn)的智力創(chuàng)造高度或創(chuàng)新程度，且必須是智力活動(dòng)的結(jié)果。從某種意義上說，作品在展示作者個(gè)性的同時(shí)，也必然借鑒了前人成果，因此，真正需要著作權(quán)法保護(hù)，或者說作品應(yīng)當(dāng)被保護(hù)或值得被保護(hù)的，是其所具有的創(chuàng)造性或者說創(chuàng)新性的部分。作者正是因其所貢獻(xiàn)的創(chuàng)造性或創(chuàng)新性的部分，其才有資格被稱為為著作權(quán)法意義上的作者，其作品才有資格受著作權(quán)法的保護(hù)?？梢?，創(chuàng)造性或創(chuàng)新性才是此作品之所以區(qū)別于彼作品的標(biāo)志，才是作品的實(shí)質(zhì)要件和本質(zhì)屬性。

當(dāng)然，或許會(huì)存在這樣的事實(shí)：不同的攝影愛好者在相同的時(shí)間，相同的地點(diǎn)，相同的角度，拍攝了光影效果相同的照片，這些作品理所當(dāng)然均有獨(dú)創(chuàng)性。因此，筆者認(rèn)為，特定條件下，不同的作品所反映出的作者的個(gè)性或人格是有可能相同，這種特定條件下的相同法律并不否定其均具有創(chuàng)造性，均應(yīng)受到法律保護(hù)。理由如下：首先是偶然性理論。筆者同意這樣的觀點(diǎn)：“智力創(chuàng)造結(jié)果的差異性是智力創(chuàng)造結(jié)果在這一創(chuàng)造性的量的規(guī)定性上必然會(huì)呈現(xiàn)出的特征，因此差異性是智力創(chuàng)造結(jié)果經(jīng)個(gè)性規(guī)定后的必然性，既然在這一條件下智力創(chuàng)造結(jié)果存在著這樣的必然性，那么它也就存在著與此相應(yīng)的偶然性?！雹俳鹩辶郑骸墩撟髌返莫?dú)創(chuàng)性》，《法學(xué)研究》，1995年第4期。在這里，所謂的偶然性是指不同作者的相同或相似的個(gè)性或人格在一定條件下出現(xiàn)相同的作品。這種偶然性使得即使是相同的作品，也仍然能分別反映出作者不同的人格或個(gè)性。其次是未接觸相同作品原則。這種偶然性的發(fā)生是有條件的，即這些不同的作者都應(yīng)當(dāng)沒有接觸過相同作品，如果曾接觸過相同作品，那么這種作品相同或相似的偶然性就有其必然性。

在創(chuàng)造性或創(chuàng)新性的要求上，筆者贊同美國法院采用的“最低限度的創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)。正如西班牙學(xué)者德利婭·利普?？怂f：“在著作權(quán)領(lǐng)域中，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)存在于作品創(chuàng)造性和作者特性的表達(dá)中，哪怕這種創(chuàng)造性和個(gè)性十分微小。如果沒有這個(gè)最起碼的條件，就沒有保護(hù)一說。”②［西班牙］德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)和鄰接權(quán)》，聯(lián)合國教科文組織翻譯，中國對外翻譯出版公司，2000年（第1版），第43頁。因此，作品之所以稱之為著作權(quán)法意義上的“作品”，并受到著作權(quán)法保護(hù)，應(yīng)具備某種獨(dú)特的屬于作者的特有的東西，而這種獨(dú)特的東西就是作品的創(chuàng)造性或創(chuàng)新性。在司法實(shí)踐中，雖然對作品創(chuàng)造性或創(chuàng)新性的判斷具有一定的主觀色彩，創(chuàng)造高度或創(chuàng)新程度的衡量往往成為案件的焦點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，需要結(jié)合具體案件情況從以下兩個(gè)方面予以把握：其一，作品中作者獨(dú)特的個(gè)性是作品的標(biāo)志。作品所具有的深度可以讓人們辨別出作品的獨(dú)創(chuàng)性特征。如果人們能夠從作品中看到作者所表達(dá)的思想、人物的形象、刻畫的氣氛、描寫的方式等，就符合作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。③［德］M.雷炳德：《著作權(quán)法》（第13版），張恩民譯，法律出版社，2005年，第52頁。其二，作品的創(chuàng)造性或創(chuàng)新性排除原則。在司法實(shí)踐中，作品只要不是智力機(jī)械性的或智力技藝性的勞動(dòng)，不能排除創(chuàng)造性或創(chuàng)新性，或者說，沒有相反證據(jù)證明作品的表達(dá)具有唯一性以及作品是復(fù)制或抄襲的，即可初步認(rèn)為該作品滿足最低限度的創(chuàng)造性或創(chuàng)新性要求。

四、作品類型對創(chuàng)造高度或創(chuàng)新程度的司法需求

如前所述，筆者認(rèn)為作品應(yīng)當(dāng)具備一定標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)造高度或創(chuàng)新程度。那么，創(chuàng)造性和創(chuàng)新性是否為同一概念呢？筆者認(rèn)為，所謂創(chuàng)新性，是指作品具有異于已有思想表達(dá)的新穎性；而創(chuàng)造性不僅體現(xiàn)在表達(dá)上的新穎性，還含有內(nèi)容或技術(shù)的進(jìn)步性判斷。因此，創(chuàng)新性一般適用于文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的作品，而創(chuàng)造性一般適用于科技領(lǐng)域的作品。

就作品而言，創(chuàng)造高度或創(chuàng)新程度的要求越高，作品的保護(hù)范圍就越少；創(chuàng)造高度或創(chuàng)新程度的要求越低，受到保護(hù)的作品也就越多，作品自身的保護(hù)范圍也就越大?！爸鳈?quán)司法保護(hù)既要維護(hù)獨(dú)創(chuàng)性基本標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，堅(jiān)持獲得著作權(quán)保護(hù)首先要以具備最低限度的獨(dú)創(chuàng)高度為條件，又要根據(jù)各類不同作品的特點(diǎn)，適應(yīng)相關(guān)保護(hù)領(lǐng)域的特殊需求，以利益平衡為重要基點(diǎn)，綜合考慮作品屬性、所屬領(lǐng)域的作品現(xiàn)狀、創(chuàng)作空間、產(chǎn)業(yè)政策、公眾需求等因素，靈活把握獨(dú)創(chuàng)高度，合理確定保護(hù)強(qiáng)度?！雹苻蓵悦鳎骸稖?zhǔn)確把握當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策 進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，在全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的演講，2012年2月8日。德國“小銅幣理論”對不同領(lǐng)域不同作品采取不同程度的標(biāo)準(zhǔn)和要求。筆者認(rèn)為，“小銅幣理論”應(yīng)當(dāng)主要適用于產(chǎn)品說明書、電腦程式等科技領(lǐng)域的作品，指單純但剛好仍然具有保護(hù)能力之創(chuàng)作。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)“小銅幣理論”，一般的文學(xué)作品所要求的創(chuàng)作高度要高于電腦程式等科技作品的創(chuàng)作高度，換言之，對電腦程式等科技作品的保護(hù)力度要大于一般的文學(xué)藝術(shù)作品。但筆者認(rèn)為，“小銅幣理論”所強(qiáng)調(diào)的創(chuàng)作高度應(yīng)限于表達(dá)的創(chuàng)新性或新穎性，而不能體現(xiàn)出科技作品所具有的創(chuàng)造性。科技類作品如計(jì)算機(jī)軟件、電腦程式、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品說明書等，這類作品在內(nèi)容上具有產(chǎn)業(yè)功能性，是直接或間接地與產(chǎn)業(yè)有關(guān)的一種系統(tǒng)、程序或方法，而這種系統(tǒng)、程序或方法屬于科學(xué)或技術(shù)范疇，體現(xiàn)的不僅僅是表達(dá)的新穎性，更多的是科學(xué)或技術(shù)本身的創(chuàng)造性。正是由于科技作品一般都與產(chǎn)業(yè)化和商業(yè)化緊密相連，如果對于其獨(dú)創(chuàng)性的高度要求非常低，則可能會(huì)因保護(hù)范圍過大造成信息的過度壟斷。因此，與文學(xué)藝術(shù)性作品相比，對技術(shù)性作品獨(dú)創(chuàng)性高度的要求應(yīng)該適當(dāng)提高。⑤同④而這種獨(dú)創(chuàng)性高度的適當(dāng)提高應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在作品或作品內(nèi)容本身的創(chuàng)造性的要求上。

因此，筆者之所以認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)除了獨(dú)立創(chuàng)作之外，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出作品的創(chuàng)造性或創(chuàng)新性，是因?yàn)樵凇澳莻€(gè)春天里，獨(dú)創(chuàng)性作品是最最美麗的花朵。模仿之作成長迅速而花色暗淡”。⑥［英］愛德華·揚(yáng)格：《試論獨(dú)創(chuàng)性作品》，袁可嘉譯，人民文學(xué)出版社，1998年（第1版），第82頁。在文化產(chǎn)業(yè)日益發(fā)達(dá)的今天，我們都不愿看到大同小異的相似作品，我們期待文化領(lǐng)域百家爭鳴和百花齊放的春天。