□ 李佳倫

一、反通知規(guī)則設置的原因

反通知是一項民事權利，是侵權網絡用戶或其他相關網絡用戶認為通知侵犯了自己的合法民事權益而請求網絡服務提供者將通知所造成的“取下”后果加以恢復的自由。反通知也是通知的一種類型，只不過相對于通知而言的稱謂。在我國成文法體系中至今還沒有關于網絡侵權責任中的反通知的規(guī)定，只有“通知——取下”規(guī)則的規(guī)定。正確理解和運用“通知——取下”和“反通知——恢復”規(guī)則，既能夠使被侵權人、侵權網絡用戶和其他網絡用戶以及網絡服務提供者的權益得到更好的保護，又能夠使互聯(lián)網健康有序蓬勃發(fā)展、充分發(fā)揮其為公眾言論自由提供便利的作用。

網絡在一定程度上制造了無數的虛擬社會，每個人都有許多虛擬的身份，這與現實社會每個人都有唯一的身份不同，現實社會我們每個人對應唯一的身份編號。假設社會上的所有的人是A集合的元素，這些人的身份編號是B集合的元素，在現實社會，A集合中任意元素都能在B集合中找到原象，B集合中任意元素都能在A集合中找到原象，A集合和B集合互為映射。在網絡社會，所有的人仍然是A集合，這些人在網絡中能夠表明身份的如昵稱等是C集合的元素，A集合和C集合不能互為映射，很明顯C集合的元素要比A集合的元素多得多。另外，網絡中每個人的身份都是可以自由流轉的，現實生活中根本不可能。網民在網絡社會活動是采匿名制的，但也不排除有的人習慣使用本人真實姓名?；ヂ?lián)網是自由與隔閡的矛盾統(tǒng)一體，人們喜歡使用匿名，這給網絡社會的活動帶來一種神秘感和自由愜意的氛圍；部分人利用網絡產生的隔閡進行侵權甚至犯罪活動，貽害大眾。網絡面向的公眾范圍是龐大的，網絡的行為和日常生活中的行為產生的效果大不一樣，一般人都有理由可以預見網絡行為的影響和后果，自己行為的本意無限放大甚至被扭曲，觀察他人行為也是從多角度分析原因，網絡將人塑造成居心叵測的樣子。原本私密的札記被演化成大眾媒體傳播的素材，也成為人們與外界交流的方式。網絡的巨大凝聚力和影響力不言而喻，人們更傾向用匿名方式來保護自己隱私，既可以敢怒敢言又不用擔心遭到迫害，還可以擺脫對個體本身偏見而關注具體的觀點。在戰(zhàn)爭年代，周樹人以魯迅為筆名發(fā)表警醒國民的文章，筆名比本名更加聞名中外，直到現在很多作家都在使用筆名甚至不留姓名，以避免本名的公開。試想假設網絡變成實名制，那么所有的濫用行為造成的侵權都能更好地規(guī)制，反通知規(guī)則也就名存實亡，形同虛設，那么網絡社會也就和現實社會不分軒輊。但是仔細回味，人類從半個世紀以前開始研究并使用網絡，漸漸將它從單純的軍事領域拓展到了能為全球人口服務的高端技術，它給我們的生活帶來了太多的樂趣和追求，這些絕大多數是因為非實名制的原因。難道僅僅因為在現階段網絡規(guī)則和責任機制還不夠成熟，國民素質提高空間還不小的原因，我們就要敲響互聯(lián)網發(fā)展的喪鐘，放棄科學技術帶給我們的財富嗎？開發(fā)和創(chuàng)造的結果絕不是為了禁用。既然不能貿然改變網絡匿名制的現狀，那么可以從個體自律和巧設規(guī)則入手，好的規(guī)則和制度可以幫助加速引導自律。

首次出臺的《侵權責任法》將網絡侵權責任單獨列為侵權責任類型中的一種，是對以往侵權行為框架系統(tǒng)的重大突破，也反映了法律不斷適應變化發(fā)展的現實生活的趨勢。然而法律雖然應當適應不斷變化的生活需求，為各種復雜新鮮的現實爭議提供依據，但是固定在書本上的法律條文自然是滯后的，也在一段時期內趨于穩(wěn)定，永遠不能與現實同步，因此無據可循的案件是必然存在的。因此我們在解釋法律的過程中要發(fā)揮優(yōu)越于法律適用機器的能動性，使法律發(fā)揮最大化的效力?！肚謾嘭熑畏ā返?6條中所描述的網絡侵權責任給讀者的是一種概括性的印象，該條第2款明確了被侵權人擁有通知的權利，網絡服務提供者需要進行取下的必要措施。僅僅從法條表面來看，并沒有包括反通知的內容。我們認為，網絡侵權區(qū)別于一般的侵權行為主要在于其以網絡媒體作為傳播方式，除此之外，沒有什么特殊之處。①有的觀點認為網絡侵權的特殊之處還包括主體、客體、損害后果、管轄等，具體參見北大法律信息網：“中華人民共和國侵權責任法釋義”，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC_SiyItem.asp?Db=SyItem&Gid=838869393，2012年2月18日訪問。主體方面，自然人民事主體都可以成為網絡侵權的行為人，只是他們的隱蔽性很強，但也是需要人為活動的。客體方面，網絡侵權由于沒有當事人的直接身體接觸，因此包括權利客體比傳統(tǒng)侵權客體要少；由于網絡涉及虛擬財產，權利客體又有所突破。損害后果而言，網絡侵權的損害后果更大更難以計算和統(tǒng)計，因為損害會時刻發(fā)生變化，沒有界定的基準。管轄問題，由于網絡的地域性特征較不明顯，終端計算機的位置不能準確描述侵權行為的實際發(fā)生地點，因此給管轄帶來了新的挑戰(zhàn)。筆者認為，上述網絡侵權的特點都是由網絡本身的特性決定的，并不是網絡侵權責任本身決定的，不是網絡侵權責任的權利義務主體和客體以及內容等方面的特征?；ヂ?lián)網是現實生活的一種折射，在互聯(lián)網上發(fā)生的侵權行為都有可能在現實社會中發(fā)生，只是表現方式比現實社會更多樣化，但是在現實社會中發(fā)生的侵權行為未必能在互聯(lián)網環(huán)境中得以發(fā)生。例如甲在網絡上公布乙的個人信息，侵犯乙的隱私權，這屬于網絡侵權，然而甲在現實生活中用發(fā)傳單的方式也可以侵犯乙的隱私權；再如甲開車將乙撞傷，這在網絡中不可能發(fā)生，因為網絡缺少人與人之間的直接接觸。這不同于網絡上侵犯隱私權，在現實社會中也可能通過傳統(tǒng)的紙制媒體存在的方式存在。網絡侵權在現實生活中都能找到映射，但是反之未必。粗略的理解來看，如果網絡社會的侵權的客體是自變量X，現實社會的侵權客體就是因變量Y，X取任意值，在函數Y=F(X)運算中都能得到對應的Y值。因此解決網絡侵權責任的問題大體上都可以遵循解決現實生活中侵權責任的規(guī)則，只需要考慮到網絡環(huán)境的特殊性，對現實生活中的法律規(guī)則稍作調整即可。因此解決網絡侵權責任問題重新設置一套專屬的規(guī)則成本太高，也沒有那么大的必要性?；貧w到網絡侵權的“通知——取下”和“反通知——恢復”規(guī)則中來，“通知——取下”規(guī)則是第36條第2款明確規(guī)定的，“反通知——恢復”規(guī)則沒有體現在法條上，是否意味著不存在呢？在互聯(lián)網環(huán)境之外，例如甲認為乙的行為侵犯了自己的合法權益，乙同樣享有抗辯的權利，同理推知，在網絡侵權責任中，只不過多了網絡服務提供者這一中間人而已。被侵權人甲方發(fā)送通知表明自己的合法權益受到乙的侵害，乙也應該有抗辯的權利表明自己沒有侵害甲的合法權益。網絡環(huán)境不同于現實生活，每個人都有唯一的身份，網絡社會是非實名制的，從網絡身份不能確定現實社會的身份，精確不到具體的自然人，網絡服務提供者的角色只不過是扮演一個建立侵權網絡用戶和被侵權人之間聯(lián)系的橋梁，否則侵權人根本是無跡可尋的。網絡侵權行為是客觀存在的，每個網絡用戶都有可能會變成侵權行為人，因此為了使網絡社會法網疏而不漏，網絡用戶在接受網絡服務者提供服務之前，向網絡服務提供者提交注冊個人信息是十分必要的。一旦出現涉及侵權的問題，至少網絡服務提供者能夠提供侵權網絡用戶的明確身份，而且還能保證網絡社會的虛擬性和神秘性不被破壞。如果廣泛應用實名制于網絡，那么網絡社會和現實社會也失去了本質區(qū)別，我們投資那么多成本在互聯(lián)網技術研發(fā)上，絕不是為了創(chuàng)造一個和現實社會相似的東西，這對言論自由無益。

二、反通知規(guī)則設置的必要性

單看《侵權責任法》第36條原文對網絡侵權責任的基本規(guī)則，得出的結論就是法律對被侵權人的權利保護的價值關懷較多，對公眾言論自由的考量較少。①周強：《網絡服務提供者的侵權責任》，《北京政法職業(yè)學院學報》2011年第1期。但是立法者的本意并非如此，如果能夠理解法條背后的“反通知——恢復”規(guī)則，那么被侵權人和侵權網絡用戶之間的利益就能夠得到平衡，避免侵權網絡用戶被通知一竿子打死不能反抗的窘迫狀況，這樣的規(guī)則設置才顯得有意義。隱身的反通知規(guī)則存在是否確有必要，學界有兩種觀點：一種觀點認為，設置反通知規(guī)則的做法是我國借鑒別國的結果，不適用我國現階段網絡發(fā)展現狀。②荀紅、梁奇烽：《論規(guī)制網絡侵權的另一種途徑——間接網絡實名制》，《新聞傳播》2010年第11期。另一種觀點認為，為侵權網絡用戶設置“反通知——恢復”權利是勢在必行的，侵權網絡用戶有權利為自己沒有侵權作出抗辯或者否認，要求網絡服務提供者做出與“通知——取下”的相反措施，這樣平等主體雙方的權利才對等。③王勝明：《中華人民共和國侵權責任解讀》，中國法制出版社，2010年版，第183頁。缺乏反通知規(guī)則的平衡，單設通知規(guī)則反而不會減少因惡意通知產生的“莫須有”的訴訟。④李強：《網絡侵權法規(guī)應進一步完善》，光明日報，2010年2月21日第5版。好的法律并不期待為司法活動帶來負擔，而是竭盡全力為司法工作鏟除荊棘，通過對法律正當的解釋才能保證法律的良好本意。因此通過積極的解釋法律，反通知規(guī)則是存在的，而且是必要的。

網絡侵權責任中，網絡服務提供者是杠桿，杠桿一端是被侵權人，另一端是侵權網絡用戶，只有“通知——取下”規(guī)則與“反通知——恢復”規(guī)則并存才能維持杠桿的平衡，偏向哪一方都不能使網絡環(huán)境健康良好地運行和發(fā)展。如果不設置“反通知——取下”規(guī)則，從網絡服務提供者的角度而言，也沒有任何益處。僅僅因為通知的生效使得網絡服務提供者采取了必要措施將侵權網絡用戶的信息刪除或屏蔽或斷開鏈接，從侵權的角度，網絡服務提供者可以根據“避風港”規(guī)則免責。但是不能忽視的是，侵權網絡用戶是與網絡服務提供者簽訂協(xié)議的接受服務的主體，沒有特殊原因網絡服務提供者不能隨意刪除或者屏蔽用戶發(fā)布的信息，否則屬于違反雙方的合同約定，這無論如何不能免責。沒有反通知的話，網絡服務提供者的境遇將十分尷尬，取下與否都是對自己不利，“取下”的結果是違約，不“取下”的結果是不能逃到避風港，不能對被侵權人的損失擴大免責，取也不是不取也不是，這樣加諸于網絡服務提供者的壓力會導致整個產業(yè)的發(fā)展呈現萎縮的狀態(tài)，使得先進的科學技術不能夠快速發(fā)展更好地澤被社會，改善我們的生活。這也絕不是立法者的本意，好的法律不會將任何一方主體逼到絕境，協(xié)調多方利益，使各方優(yōu)勢得到最大化發(fā)揮才是正道?！胺赐ㄖ謴汀币?guī)則賦予侵權網絡用戶說話的權利，徹底將網絡服務提供者打上了中立者的標簽，讓網絡服務提供者的壓力減少，不用再為取下還是不取下而糾結，能夠有更多時間和精力專心于提高服務的質量和技術，使網絡產業(yè)發(fā)展更加迅速，不但能夠增加更多就業(yè)機會，而且能夠使人們的生活更加便利?；蛟S有觀點認為，將網絡服務提供者徹底中立化，不一定對其有好處，他們會淪為通知和反通知的執(zhí)行機器人，接到指令就機械地進行刪除或者恢復，而且剛剛刪除，馬上就要恢復，如同在做無用功。⑤楊明：《<侵權責任法>第36條釋義及其展開》，華東政法大學學報2010年第3期。網絡服務提供為什么要做這樣沒有任何意義的事情呢？表面上看這是沒有意義的，但是正是因為這種沒有意義的行為使網絡服務提供者享受免責的待遇，如果沒有聽命于通知和反通知的指揮，造成任何一方損失的擴大，網絡服務提供者要么為侵權的損失擴大買單，要么為言論自由和違約買單，這種左右為難的事情都是網絡服務提供者不可控制的也不希望發(fā)生的。網絡服務提供者雖然飽受被指揮的勞累，但是與違約和侵權相比，他們更心甘情愿地當機器人。與我國相反，包括美國等國家將反通知規(guī)則成文法化。①1998年美國《千禧年數字網絡版權法》（DMCA）出臺，對著作權法的內容進行了必要的說明，其中第512（g）第2款中規(guī)定除非法院認定侵權網絡用戶的行為為侵權行為之外，反通知發(fā)送生效后的10個工作日內，通知失去效力，網絡信息回復到原狀。DMCA中關于通知和反通知的規(guī)定是針對著作權領域的，是免責條款，規(guī)定了四種網絡服務提供者的可豁免的情形，我國的通知和反通知適用于互聯(lián)網發(fā)生的所有侵權，范圍較大，而且侵權法是責任構成法，不是從免責角度為切入點的。我國的既有法律中隱約透露著反通知恢復措施的規(guī)定，這也是支持反通知規(guī)則存在重要依據。②我國2006年7月施行的《信息網絡傳播權保護條例》中也是通過對著作權咋網絡傳播中的侵權問題進行了規(guī)制，其中第13條到第24條多次用到了“網絡服務提供者”的字句，對于“書面通知”和網絡服務提供者的免責條款也交代的十分清楚細致。2000年的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律的若干問題的解釋》也對“提供服務”的網絡服務提供者的權責進行了說明，其中“警告”即指代“通知”。《侵權責任法》第36條由于是后頒布的法律，根據新法優(yōu)于舊法原則，《侵權責任法》將網絡侵權責任保護的法益范圍中著作權加以擴大，更全面的保護民事權益。但是新法和舊法的矛盾之處還有待于進一步研究和解決。

我們認為，反通知在邏輯上是存在的。雖然通知的內容真實性由通知的發(fā)送人承諾，但不能確保通知一定是合法合理的，若通知的內容不屬實，通知本身就是侵權行為，那么對通知這種侵權行為再進行的通知實際上也就是所謂的反通知?！皩νㄖ耐ㄖ焙汀胺赐ㄖ笔峭环N東西，我們叫它“對通知的通知”或者“反通知”都不影響它的本質屬性。反通知是通知的衍生，在某種程度上如同實體和影子的關系，沒有光源是看不到影子的，但并不代表影子不存在，良好的解釋就是反通知的光源。無論我們怎么強調反通知不存在，也是無力的。