賀 鳴，張惠瑤

（中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心，湖北武漢 430073）

“全球化”（globalization）一詞的首次提出，最早可以追溯到1985年美國學者奧多爾·萊維特的《市場的全球化》一書。“全球化”這個詞在提出之始，只是作為一個經(jīng)濟學上的概念。這里的“全球化”至少應當具有三個方面的含義：首先，全球化是一種經(jīng)濟的全球化，也可稱為經(jīng)濟一體化；其次，全球化是一種政治全球化，意味著國家政治在全球體系的形成。最后，全球化是一種文化全球化，主要體現(xiàn)為國家間文化層面的日益趨同。全球化這一概念在20世紀90年代被引入中國后逐漸進入中國學者的研究視野?？缛?1世紀后，“全球化”已然成為當今世界使用最為頻繁的詞匯之一，它代表了世界發(fā)展的客觀趨勢。當今世界的全球化早已不局限于經(jīng)濟領域，而應當是全方位、深層次和多維度的，它同時對世界的經(jīng)濟、政治、文化、法律等格局產(chǎn)生著極其深遠的影響。可以說，法律全球化既是經(jīng)濟全球化大趨勢的必然要求，同時法律全球化本身又構成了全球化進程中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。

一、法律全球化產(chǎn)生的背景及面臨的主要爭議

法律全球化作為一種理論，起源于美國威斯康星大學麥迪遜分校的特魯伯克研究小組發(fā)表的一份研究報告。該報告認為，以下八種現(xiàn)象的出現(xiàn)標志著法律全球化已經(jīng)開始，這八個方面是：新的專門化分工的形成和“世界工廠”的出現(xiàn)；全球金融市場的緊密連接，國際投資的自由流動；跨國公司的重要地位日漸凸顯；國際貿(mào)易份額的提高和地區(qū)貿(mào)易集團的增加；市場結(jié)構改革和私有化；經(jīng)濟新自由主義；民主化、人權保護和法治復興；推動民主、人權的超國家和泛國家人物的出現(xiàn)。法律全球化理論是隨著經(jīng)濟全球化的不斷深化而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。不可否認，經(jīng)濟全球化是法律全球化最主要的動因和最強大的驅(qū)動力。此外，國際政治領域中包含主權國家在內(nèi)的多元化主體及復合性政治框架的形成，文化領域中各國文化的交流和借鑒，全球性問題的提出與解決等等也為這一理論的產(chǎn)生和發(fā)展創(chuàng)造了條件。

對于法律全球化的看法，西方學者早已是各執(zhí)己見。激進主義派的學者認為法律全球化是隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展所必然產(chǎn)生的結(jié)果，全球范圍內(nèi)各個國家的法律觀念、法律價值取向、司法標準等的趨同是不可避免的。截然相反的是，有部分歐美學者和亞非拉學者對上述觀點提出了批判，他們認為上述激進主義的觀點無疑是資本主義爭奪世界霸權的體現(xiàn)。這些學者多從國家主權至上理論和法律全球化在法學原理分析上的障礙等方面來批判它的不切實際，認為法律全球化是先前“世界法”的翻版。他們主張國家主權理論具有在特定歷史條件下的現(xiàn)實合理性，主權國家制定的法律乃該主權國家具有地域性的智慧結(jié)晶，法律是不可能脫離其根植的特定地域、特定民族、特定文化的，可謂是因地不同，情形各異，所謂的世界法是根本不存在的。此外，還有部分國外學者對法律全球化持中立態(tài)度，模棱兩可。一方面，他們堅決反對霸權主義，承認經(jīng)濟全球化推動了各國法律的趨同，另一方面也不排斥法律文化的多樣性和多元化，主張法律全球化有過程性并對其前景充滿希望。

中國法學界關于法律全球化的爭論，主要形成了肯定說和否定說兩種觀點。持“肯定說”的學者主要以朱景文、公丕祥和周永坤等學者為代表。他們的觀點是，全球化被認為是一種最終將達到全球共同制度與共同法律的有機進程，亦即應當盡力去實現(xiàn)全球的同一性。周永坤教授曾撰文指出，由于全球化進程涉及人們生活的方方面面，將不可避免地引致法律的全球化。法律全球化不但是整個全球化進程中的重要組成部分，而且它自身也推進著全球化向更深的深度和更廣的維度發(fā)展，其本質(zhì)是將全球范圍內(nèi)各個區(qū)別而分散的法律體系銜接組合為一個有機的統(tǒng)一法律體系的過程。全球化有一個漫長過程，它深刻地表現(xiàn)在社會生活的政治、經(jīng)濟、文化和法律等各個領域?？梢詳嘌?，離開了法律保障的經(jīng)濟全球化是不可想象的。時下正在推進的經(jīng)濟全球化進程，深刻地改變著全球法律生活的基本面貌，重新塑造著每一個國家和民族的法律框架。持“否定說”的學者中，主要以羅豪才教授和沈宗靈教授為代表。羅豪才教授強調(diào)，不同國家和民族有著不同的經(jīng)濟基礎，在此之上形成的政治制度和民族宗教習俗也各具特色，由此產(chǎn)生了迥然有異的法律文化背景，直接導致了法律體系間的差異這一客觀事實長期存在。因而理想中的“不受任何國家控制的”或“沒有國家區(qū)別的”全球化的法律是“不切實際的幻想”。沈宗靈教授主張，固然經(jīng)濟全球化是世界經(jīng)濟發(fā)展所不可阻擋的洪流，但“法律全球化”卻可以說是某些法學家一廂情愿的空想。

然而筆者對法律全球化還是持肯定態(tài)度的。這是因為，當今世界科學技術的進步極大地推動了社會生產(chǎn)力的發(fā)展，國際分工與協(xié)作日益精細化，國與國之間在經(jīng)濟、政治、文化、法律等領域的交往日趨頻繁，彼此間聯(lián)系可謂越來越緊密。伴隨國際金融的蓬勃發(fā)展和國際貿(mào)易的不斷擴大，新商人習慣法、國際商事活動慣例、國際仲裁法庭等制度在經(jīng)濟全球化的浪潮中應運而生，新的世界市場的形成在客觀上要求一種與之配套的嶄新的世界通用法律規(guī)則的存在。各國國內(nèi)法不再是一個個封閉的系統(tǒng)，相反通過彼此間交流、移植、本土化等方式不斷相互借鑒、相互吸收，各國法律之間的共性越來越趨同。全球化進程中世界各國普遍面臨和共同關心的問題日益尖銳，為了保護全人類的共同利益，客觀上要求各國加強國際合作、處理共同關心的問題，這必將促進大量國際條約和統(tǒng)一規(guī)則應運而生。種種跡象都足以表明，法律全球化是經(jīng)濟全球化這一經(jīng)濟基礎在上層建筑中的必然反映，這不僅是由法律本身的性質(zhì)所決定，也是國際合作與各國法律制度完善的內(nèi)在要求。綜上所述，法律全球化是不可阻擋的發(fā)展趨勢，與其選擇視而不見或者頑固抗拒，不如坦然承認，去研究它、適應它，從而努力利用這一客觀現(xiàn)實造福于我國的經(jīng)濟建設與社會發(fā)展。

二、法律全球化的涵義

對法律全球化的涵義，學界可謂是眾說紛紜，但歸納起來，比較有代表性的主要有以下幾種：

（一）“非國家化”觀點

這種觀點又被稱為“去國家化”或“民間化”，該說提出的時代背景為經(jīng)濟全球化不斷發(fā)展之現(xiàn)實，并從其本質(zhì)和特點出發(fā)來界定法律全球化的涵義。該說認為，因為經(jīng)濟全球化是使資本、技術、信息等生產(chǎn)要素在無國界限制的全球性市場自由流動的進程，所以“法律全球化”應該指法律的非國家化的進程，其應當服務于構建全球統(tǒng)一市場的需要。法律全球化就是指在全球化過程中出現(xiàn)的由各種國際組織和私法主體創(chuàng)制統(tǒng)一的“非國家的”的法律體系的過程。

（二）“國際法”觀點

該觀點將法律的全球化與法律的國際化所等同，認為法律全球化實際上是研究國內(nèi)法是怎樣被納入到國際法之中。國際法律秩序適用于由各國家組成的國際社會，具有普遍性。許多諸如匯率和貨幣政策、全球貿(mào)易戰(zhàn)略、生態(tài)失衡、環(huán)境污染等一系列全球性問題，都將要受到國際法的約束。各個國家紛紛制定相應的國內(nèi)法規(guī)范來履行國際法上雖規(guī)定的義務，國際法優(yōu)先于國內(nèi)法已成為大多數(shù)國家法律原則。國際組織、協(xié)議、條約和國際習慣將構成規(guī)制國際社會、政治、經(jīng)濟一體化的法律規(guī)范，并且會對各國的法律制度產(chǎn)生直接的影響。因此，應當協(xié)調(diào)好國內(nèi)法與國際法之間的關系，并使本國法與別國法之間實現(xiàn)合理銜接。

（三）法律“趨同化”觀點

主張法律全球化就其實質(zhì)而言，主要指的是各國法律的趨同化。在當今世界各國之間政治、經(jīng)濟、文化交往日益頻繁，各國間的法律也在很多方面出現(xiàn)了趨同的傾向，這主要表現(xiàn)在法律理念、法律制度構建、司法標準、法學教育等日益趨同。持“趨同化”的論者認為，全球經(jīng)濟一體化是法律趨同化的深刻背景和內(nèi)在動力，法律全球化的實現(xiàn)途徑就是通過多邊條約使國際社會的規(guī)范進入國內(nèi)法的范疇，進而使調(diào)整同一法律關系的具體規(guī)范與制度趨向一致，這不僅包括國內(nèi)法之間，還包括了國內(nèi)法與國際法之間的趨同。

（四）“一國法律全球化”說

法律全球化是指某一國家或地區(qū)，主要是美國等經(jīng)濟發(fā)達國家的法律制度，隨著全球經(jīng)濟發(fā)展、國家之間的深入交流而被各國所普遍認可并接受的現(xiàn)象和過程。比如，在公法領域，美國憲政制度的成功經(jīng)驗和優(yōu)越性使其成為許多國家的效仿對象；在私法領域，由于美國在世界經(jīng)濟中的特殊地位和作用，其商法和契約法在世界范圍內(nèi)廣泛傳播，被許多國家的法律所吸收。

綜合以上觀點，筆者認為法律全球化應當指在全球化背景下各民族國家的法律文明聯(lián)系日益密切，相互交流、相互影響、相互滲透，相互協(xié)調(diào)，共同性和多樣性不斷增強的“求同存異”的歷史現(xiàn)象和發(fā)展趨勢。

三、法律全球化的形成方式

當前，法律全球化主要有國際法的國內(nèi)化和國內(nèi)法的國際化兩種形成方式。

（一）國際法的國內(nèi)化

這種被稱作“地方化的全球主義”的國際法的國內(nèi)化，是指各國的國內(nèi)法將國際組織的條約、規(guī)章、制度、協(xié)議等予以逐步接受并吸收，進而轉(zhuǎn)化為各國國內(nèi)的法律規(guī)則。現(xiàn)代國際組織在國際事務中的作用越來越大，不同的國家都需要通過國家組織這個平臺來解決與自己國家利益有關的國際問題。越來越多的國家加入到國際組織中，使得該組織的規(guī)則被眾多的國家所接受，從而轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，這些規(guī)則就將逐漸成為全球性的統(tǒng)一的法律規(guī)則，比如說聯(lián)合國、世界貿(mào)易組織、世界銀行和世界知識產(chǎn)權組織等的規(guī)則。對于單個主權國家而言，當其加入某一國際組織時，便依法享有了該組織所賦予的權利，但同時必須承擔相應的義務。該義務就是要求其對自己國內(nèi)原先制定的法律按照國際組織的要求加以適當修改和調(diào)整，以便更好的適應國際間的行為準則，從而在國際組織中更好地行使權利和履行義務。這樣，在全球范圍內(nèi)，就出現(xiàn)了一種不同國家之間的法律的趨同化現(xiàn)象。

（二）國內(nèi)法的國際化

這種被稱作“全球化的地方主義”的國內(nèi)法的國際化，是指在某一國國內(nèi)或者某一地區(qū)范圍內(nèi)所施行的法律制度因為種種原因而使得其能夠在更廣泛的領域流行開來。這種情況的發(fā)生，通常與該法律制度輸出國或地區(qū)在世界經(jīng)濟或政治中的主導或霸權地位緊密相關。就接受其法律制度的國家而言，原因可能是因為在經(jīng)濟或政治上處于被動的依附地位，也可能是出于輸出國強大的文化影響力而接受吸收這些強勢國家、地區(qū)的制度和規(guī)則。例如，近代歐洲興起而后擴張到全世界的，依照法國民法典和德國民法典的法典編纂運動。再如世界各國對知識產(chǎn)權的立法保護，發(fā)達國家相比于發(fā)展中國家，所提供的保護可謂是范圍更廣、程度更高、法律制度也更為成熟。廣大的發(fā)展中國家為了更好地保護權利人的利益、同時更為重要的是促進本國自身的發(fā)展和與發(fā)達國家的經(jīng)濟交流，必然會學習吸收甚至移植這些發(fā)達國家或地區(qū)的法律制度，這都將會導致國內(nèi)法的國際化。

相比較以上兩種形式的法律全球化，國際法的國內(nèi)化是一種較強意義上的法律全球化，而國內(nèi)法的國際化是一種較弱意義上的法律全球化。因為前者要求單個國家的國內(nèi)法要根據(jù)國際組織的條約、規(guī)章、制度、協(xié)議等行為標準加以調(diào)整，使國際法的地位置于主權國家的法律之上，后者表現(xiàn)為一種世界性的潮流，兩種形式緊密聯(lián)系、相互轉(zhuǎn)化。

四、法律全球化及其對我國的影響

（一）法律全球化對我國經(jīng)濟的影響

法律全球化是經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物，同時，法律全球化對經(jīng)濟也具有反作用。首先，法律全球化對中國的經(jīng)濟發(fā)展有著有有利的一面。越來越多國際經(jīng)濟組織、國際貿(mào)易體制的建立和為各國所認同的統(tǒng)一市場規(guī)則的形成，有利于打破各種“壁壘”和“封鎖”，消除部門和區(qū)域的界限，建立一個國內(nèi)與國際融為一體的、統(tǒng)一的大市場，促進良性的全球市場經(jīng)濟秩序的建立，從而為經(jīng)濟全球化提供制度保障。我國法律制度與國際規(guī)則的接軌，將推動我國經(jīng)濟加快融入世界經(jīng)濟之中，使我國能合理利用國內(nèi)國外兩種資源、兩個市場，促進商品流通和資源優(yōu)化配置，有利于我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。其次，當中國經(jīng)濟從法律全球化中受益時，又要不可避免地承受其不利影響。中國加入更多的國際經(jīng)濟組織、簽訂更多的貿(mào)易協(xié)定，這些先進、高水平的國際規(guī)則給仍是發(fā)展中國家的中國經(jīng)濟帶來了很大的壓力。伴隨著國內(nèi)市場進一步開放，導致大量的跨國公司和外資企業(yè)涌入中國市場，其相對于國內(nèi)企業(yè)的資金、技術和管理的優(yōu)勢必將加劇各行業(yè)的競爭。

（二）法律全球化對我國法制現(xiàn)代化的影響

法律全球化有助于推動我國的法制現(xiàn)代化進程。第一，法律全球化有利于推動我國法律觀念的現(xiàn)代化。法律全球化主張在保持我國傳統(tǒng)法律意識精華的基礎上，吸收西方先進優(yōu)秀的法律思想，有助于我國在法制現(xiàn)代化進程中對法律觀念有一個科學客觀的把握，更加注重法律的現(xiàn)實性與權威性，強化法律的公民性與普遍性，促進全社會樹立現(xiàn)代法制觀念和法律意識。第二，法律全球化有利于推動我國法律規(guī)則的現(xiàn)代化。法律全球化為世界各國法律文明成果相互交流與學習的提供了平臺和機會，這就要求我國的法律更具開放性，在立足于本國實際的情況下借鑒、吸收他國先進的法律制度，加速現(xiàn)代法治的構建。第三，法律全球化有助于推動我國法律規(guī)則現(xiàn)代化。法律運行的現(xiàn)代化包括制定、執(zhí)行、運用、遵守、監(jiān)督等方面，法律全球化要求我國法律規(guī)范與國際規(guī)范接軌，有利于完善我國的立法技術，提高司法活動的獨立性、效率性和權威性，健全法律監(jiān)督機制。

（三）法律全球化對我國國家主權的影響

一方面看，伴隨著全球化進程的深入發(fā)展，世界各國都已成為當今地球村中不可分割的一員，你中有我、我中有你，彼此之間的相互依存程度不斷加深。從另一個方面看，國家之間聯(lián)系日益緊密的同時，一個主權國家的經(jīng)濟、政治和文化等問題不再只對該國自身產(chǎn)生影響而往往或多或少地帶有國際影響。對一些重大問題的解決可能會由國家內(nèi)部決議上升到國際社會共同協(xié)商，這就難免會對國家主權的完全獨立性產(chǎn)生一定的沖擊和影響。我國在行使國家主權解決具體問題時可能會受到相關國際條約或國際習慣等國際規(guī)則的限制，或被侵蝕、削弱、讓渡。雖然說，法律全球化在一定程度上是對我國主權的某種挑戰(zhàn)，但也正因為如此，我國不能被動地承受全球化浪潮的沖擊，消極地接受它帶來的不利影響，而應該要以積極的姿態(tài)主動地融入這一世界趨勢，理性應對之，以實現(xiàn)國家各項利益最優(yōu)，同時堅定地維護國家主權。為此，我國應該重點做到以下三方面：第一，要樹立嶄新的主權觀念，積極參與全球法律重構運動；第二，要主動參加國際人權對話，完善我國的人權保障機制，通過人權的保障來維護主權權威；第三，要堅決反對和抵制以法律全球化為借口，來干涉別國內(nèi)政，侵犯他國主權的霸權主義。只要能夠把握住以上三個方面，我們當然有信心在法律全球化的浪潮中堅決維護我國國家主權。

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