李衛(wèi)紅

(中國(guó)青年政治學(xué)院法律系，北京100089)

我國(guó)當(dāng)下刑事法學(xué)界對(duì)刑事和解的研究呈繁榮態(tài)勢(shì)，不管人們對(duì)刑事和解下怎樣的定義①參見(jiàn)陳光中:《刑事和解再探》，載《中國(guó)刑事法雜志》，2010年第2期;陳瑞華:《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國(guó)的興起》，載《中國(guó)法學(xué)》，2006年第5期。，它的一個(gè)結(jié)果共同點(diǎn)就是加害人的刑事責(zé)任民事化或部分民事化，即法定的犯罪案件通過(guò)和解或不再追究刑法規(guī)定的加害人的刑事責(zé)任，或減輕加害人的刑事責(zé)任。刑事訴訟法學(xué)者將刑事和解作為一個(gè)程序進(jìn)行研究，《刑事訴訟法(修正案)》第277條、278條、279條規(guī)定了部分公訴案件可以進(jìn)行刑事和解。筆者認(rèn)為，刑事和解具有實(shí)體性質(zhì)，如何實(shí)現(xiàn)刑事和解才具有程序性質(zhì)［1］。目前，雖然我國(guó)的刑事立法沒(méi)有明文規(guī)定刑事和解作為實(shí)現(xiàn)加害人刑事責(zé)任的一種方法，但在我國(guó)司法實(shí)踐中，變相實(shí)現(xiàn)刑事和解的模式有三種［2］，實(shí)際上，以刑事和解方式解決輕微犯罪問(wèn)題已成為刑罰的一種有效補(bǔ)充。但有一個(gè)問(wèn)題需要說(shuō)明，中國(guó)古代有和合文化，有刑事和解，其結(jié)果在于行為人沒(méi)有被判刑，如行為人犯罪后未被投放到監(jiān)獄，而是雙方握手言和，甚至更夸張一些，有的從此以后相親相愛(ài)［3］。中國(guó)古代的刑事和解與當(dāng)代的刑事和解是一脈相承，還是基因早已變異，以致同名不同根，實(shí)際上是采用不同的做法來(lái)解決相同或相似的問(wèn)題?筆者認(rèn)為，古今刑事和解有天壤之別，其差異性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于共同性。

一、蘊(yùn)含的觀念不同

本文僅以平等性為起點(diǎn)闡釋中國(guó)古代刑事和解與當(dāng)代刑事和解蘊(yùn)含的不同觀念。有學(xué)者以大量案例證明了我國(guó)古代就存在刑事和解［4］。眾所周知，我國(guó)封建社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V的觀念深入人心，文化作品歌頌的也是忠臣、孝子、賢妻，因此主體之間永遠(yuǎn)不可能平等，甚至臣、子、妻是否為相對(duì)應(yīng)的主體還有待商榷，而當(dāng)代刑事和解要求的每一主體之間的平等性早已成為這一制度與生俱來(lái)的內(nèi)在品性。

現(xiàn)象源于本質(zhì)，任何一個(gè)時(shí)代都有當(dāng)時(shí)的文化特征。中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)世界的認(rèn)識(shí)即為“陽(yáng)主陰從”。這一觀念的核心是，世界本質(zhì)上是道，道由陰陽(yáng)構(gòu)成，陰與陽(yáng)的關(guān)系是陰陽(yáng)結(jié)合、陽(yáng)主陰從，這就是道。用現(xiàn)代話來(lái)說(shuō)，即是事物構(gòu)成的原理［5］，在對(duì)人的認(rèn)識(shí)上也遵從這一原理。男與女、尊與卑、嫡與庶、祖與孫、父與子、兄與弟、夫與妻①《溫公家范》卷八《妻上》曰:“夫婦之際，人道之大倫也。禮之用，唯婚姻為兢兢。夫樂(lè)調(diào)而四時(shí)和，陰陽(yáng)之變，萬(wàn)物之統(tǒng)也……夫天也，妻地也。夫日也，妻月也。夫陽(yáng)也，妻陰也。天尊而處上，地卑而處下。日無(wú)盈虧，月有圓缺。陽(yáng)唱而生物，陰和而成物。故婦人專以柔順為德，不以強(qiáng)辯為美也。”、妻與妾、長(zhǎng)與幼、主與仆、內(nèi)與外等，無(wú)不是陰陽(yáng)結(jié)合、陽(yáng)主陰從的對(duì)應(yīng)和體現(xiàn)。體現(xiàn)在治國(guó)之道上的陽(yáng)主陰從則是德主刑輔。德代表陽(yáng)性，刑代表陰性，德主刑輔隱喻陰陽(yáng)結(jié)合、陽(yáng)主陰從?！短坡墒枳h》“序”所說(shuō)“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也”，言簡(jiǎn)意賅地揭示了德主刑輔與陽(yáng)主陰從的關(guān)系。這些規(guī)范體系形成了一種權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的主從式結(jié)構(gòu)，如君臣、官民、良賤、師徒、父子、夫妻關(guān)系，都是前后對(duì)應(yīng)互為一體，同時(shí)后者為前者所支配。

這種結(jié)構(gòu)關(guān)系可以用一個(gè)典型的古代刑事和解案例來(lái)說(shuō)明。某女子被強(qiáng)奸后，雙方父母出面要求強(qiáng)奸者娶該女子為妻，官方不再追究行為人的刑事責(zé)任。在古代封建社會(huì)的關(guān)系模式中，女人附屬于父、夫、子，她實(shí)際上沒(méi)有其他選擇?！霸诩覐母?、出家從夫、夫死從子”和“婦德、婦言、婦容、婦工”的權(quán)威式話語(yǔ)，早已深入其心。在這個(gè)意義上，傳統(tǒng)女性并不具有自覺(jué)意識(shí)，而是將自我貶抑到物的水平，從而“自愿”地成為維系傳統(tǒng)男權(quán)社會(huì)的“物品”。它表面是人與人的關(guān)系，實(shí)則為不對(duì)等、不具有相互性的權(quán)威控制關(guān)系，甚至可以說(shuō)是人與“物”的關(guān)系。兩千多年的封建社會(huì)只有一個(gè)女皇武則天，只有一個(gè)慈禧太后，這是極特殊的個(gè)例，不能代表一般。社會(huì)上的女子普遍沒(méi)有個(gè)人的獨(dú)立意志，更無(wú)決定自己命運(yùn)的權(quán)利。這與現(xiàn)代刑事和解所賴于建立的公民主體意識(shí)完全是兩回事。

從另外一個(gè)角度審視，中國(guó)幾千年的歷史，有平均主義的思想，卻無(wú)真正的平等觀念。從孔夫子的“不患寡而患不均”，到太平天國(guó)的《天朝田畝制度》，再到共產(chǎn)黨的“打土豪，分田地”和社會(huì)主義大鍋飯，其實(shí)是一種傳統(tǒng)小農(nóng)式的平等思想，究其實(shí)質(zhì)，是一種經(jīng)濟(jì)平均主義的觀念，是能力、貢獻(xiàn)較小者對(duì)能力、貢獻(xiàn)較大者的掠奪，由此形成的是中國(guó)人追求貧富均衡的理想社會(huì)的平等觀。它與現(xiàn)代法治社會(huì)的平等精神有些不搭界?，F(xiàn)代法治意義上的平等原則，指的是權(quán)利的平等、機(jī)會(huì)的平等，即生存與發(fā)展起點(diǎn)的平等和機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)過(guò)程本身的平等。它立足于人格平等，市民社會(huì)中的每一個(gè)人都具有權(quán)利與義務(wù)的主體資格，在法律面前可以平等地選擇。如果一個(gè)人有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，只能通過(guò)金錢(qián)與同時(shí)具備的其他條件一起解決自己的犯罪問(wèn)題，與一個(gè)人沒(méi)有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，通過(guò)法律規(guī)定的其他條件解決自己的犯罪問(wèn)題，其結(jié)果是一樣的，這就是平等，而不是兩者經(jīng)濟(jì)實(shí)力相同才是平等。況且，社會(huì)中每個(gè)人擁有的財(cái)富不會(huì)相同，而法律正是針對(duì)各種不同情況的具體規(guī)定。

毋庸置疑，從古至今，人生而不平等，從每一個(gè)個(gè)體生命被孕育時(shí)開(kāi)始，個(gè)人已無(wú)法選擇有各種可能性的出身、國(guó)籍、智商、情商等以及由此決定的一生的不同發(fā)展機(jī)會(huì)，所以人們才追求平等。人們渴望通過(guò)法律規(guī)定，最大限度地實(shí)現(xiàn)人人平等，但平等不是相同。社會(huì)中的每一個(gè)人相互都存在著差異，這種差異性導(dǎo)致了對(duì)發(fā)生在每一個(gè)人身上的問(wèn)題會(huì)有相對(duì)不同的解決辦法，而不是千篇一律絕對(duì)等同。一般意義上，平等可分為形式上的平等與實(shí)質(zhì)上的平等。個(gè)人的差異促成了形式上的平等，無(wú)論出身、種族、年齡、性別有多么不同，只要是人，形式上都是平等的;人性的共同鑄造了實(shí)質(zhì)上的平等，每個(gè)人必須通過(guò)自己的努力才能達(dá)到一定的社會(huì)地位，個(gè)人是成為社會(huì)賢達(dá)還是淪為乞丐不是天生的，而是后天努力與否的結(jié)果，只有平等的制度才為這一切提供了可能。

除此以外，當(dāng)代刑事和解還蘊(yùn)含著其他價(jià)值理念，而這些是古代刑事和解所沒(méi)有的內(nèi)涵，如自由、公正、寬容與寬恕等，其中較為典型的是寬恕①參見(jiàn)《讀者》，2010年第6期，第10頁(yè)、第51頁(yè)所述故事。理念。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，寬恕需要被人類養(yǎng)成為一種習(xí)慣，從而形成思維定勢(shì)，寬恕他人就是在心中給予他人的未來(lái)更多的自由。某種時(shí)候，人在行為時(shí)即便對(duì)結(jié)果了如指掌，他自己在當(dāng)時(shí)那一瞬間也無(wú)法判斷這一因果關(guān)系的是非與對(duì)錯(cuò)，如楊佳殺人案、鄧玉嬌防衛(wèi)過(guò)當(dāng)案等。在現(xiàn)代社會(huì)，每一個(gè)人自己生活的主動(dòng)權(quán)一再被擴(kuò)大，可以自由地做正確或錯(cuò)誤的事情，而寬恕承載起了解決沖突的前提性理念及慣性思維，它已包含在刑事和解中。

二、生根的政治制度不同

法律與政治的不可分性就在于政治決定法律，政治憲政主義決定了司法憲政主義，即政治法律化決定了司法獨(dú)立;同樣，政治專制主義決定了司法專制主義，即政治人治化決定了司法不獨(dú)立，司法一定會(huì)受制于某一個(gè)人、政黨或組織。中國(guó)古代的帝王專制制度延襲了幾千年，專制制度下的刑事和解與民主制度下的刑事和解南轅北轍。

中國(guó)古代對(duì)“和諧”、“無(wú)訟”的追求，大多體現(xiàn)在統(tǒng)治者身上。只要天下太平、不出亂子，官員就可以穩(wěn)坐位子，皇上可以穩(wěn)坐江山。即便在今天，法律規(guī)定②以一例說(shuō)明:南京某大學(xué)副教授馬堯?！敖M織換妻”案，以聚眾淫亂罪定罪量刑，引起空前爭(zhēng)議。法律可否及于床笫，干擾私人生活領(lǐng)域，成為爭(zhēng)論焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定聚眾淫亂罪，區(qū)分罪與非罪的界限。還有隱約的暗示，甚至以犧牲公民個(gè)人的自由為代價(jià)。有學(xué)者認(rèn)為:“中國(guó)古代調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)，奠定于先秦諸子的學(xué)說(shuō)。讀先秦諸子書(shū)，我們可以體會(huì)到，儒墨道法雖然在治國(guó)的策略方針上有所不同，甚至對(duì)立，但是對(duì)和諧的追求卻是一致的。儒家的大同理想、墨家的尚同主張、道家的道法自然、法家的以刑去刑等思想，都體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)穩(wěn)定、和諧的追求。這一教誨在漢代以后幾乎成為為官者的座右銘。無(wú)訟是古代社會(huì)治理的最高境界?！保?］而“無(wú)訟”大多是從統(tǒng)治者的利益出發(fā)的，天下太平，不出亂子，至于老百姓的自由意志是否實(shí)現(xiàn)，則不在考慮范疇。

中國(guó)封建社會(huì)幾千年以來(lái)就是一個(gè)人治的國(guó)家，雖然古代有以商鞅為代表的“法家”，其學(xué)說(shuō)是“以法為治”，但其“法”意為專制官僚政治之“吏道”的主要規(guī)范、機(jī)制與安排，從其操作的層面看，就是君主專制與嚴(yán)刑峻法的結(jié)合，當(dāng)然其中也包括專制官僚體制的理性行政方面，但不能因?yàn)槠淅硇孕姓谋砻婢秃雎怨糯ㄖ频恼鎸?shí)面目。此“法制”的本質(zhì)為典型的人治，是君主專制，其特征是以人民為治理的對(duì)象，以剝奪和限制人民的自由民主權(quán)利為基本手段。而現(xiàn)代法治以保障人民的自由和權(quán)利為終極價(jià)值目標(biāo)，以政府及其權(quán)力被制衡為核心內(nèi)容。

中國(guó)古代、近代都有刑法典，從《法經(jīng)》、《秦律》到《唐律》、《大清新刑律》，都是對(duì)犯罪的規(guī)定，并有相對(duì)應(yīng)的刑罰制裁措施，但這并不能說(shuō)明在古代及近代我們就已經(jīng)有了罪刑法定。因?yàn)樽镄谭ǘò私詠?lái)的自由、平等、博愛(ài)、正義等諸多價(jià)值理念，只有具備費(fèi)爾巴哈的“心理強(qiáng)制理論”，康德、黑格爾的“報(bào)應(yīng)理論”以及三權(quán)分立制度，罪刑法定才可能出現(xiàn)在世人面前。我國(guó)古代、近代的犯罪與刑罰雖然都是法定的，但沒(méi)有罪刑法定的內(nèi)核，因此不能稱其為罪刑法定。當(dāng)一個(gè)國(guó)家只有行政權(quán)力至高無(wú)上，法的制定者、執(zhí)行者均為一個(gè)人時(shí)，哪里還有罪刑法定?同理，我國(guó)古代的刑事和解也不具有現(xiàn)代刑事和解的底蘊(yùn)，后者在價(jià)值理念、權(quán)力分配、社會(huì)形態(tài)、公民意識(shí)等方面已具有了全新的內(nèi)容。古老而久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)本身蘊(yùn)藏著深刻而飽滿的內(nèi)涵，但是，如果不同文化背景的人恰好使用同一用語(yǔ)，則其內(nèi)涵或許被顛覆。那種建立在皇權(quán)、族權(quán)、父權(quán)等人治基礎(chǔ)上的刑事和解，與建立在公民個(gè)人自治權(quán)等法治基礎(chǔ)上的刑事和解具有根本的差異。

即便在解放前，我國(guó)陜甘寧邊區(qū)的刑事和解也不同于當(dāng)今的刑事和解。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)年我國(guó)陜甘寧邊區(qū)的刑事和解是規(guī)范和系統(tǒng)化的［7］。筆者認(rèn)為，《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》①1943年，陜甘寧邊區(qū)政府在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，于6月11日公布《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》(以下簡(jiǎn)稱“條例”)，共12條，規(guī)定了條例的宗旨、適用范圍、方式、原則與紀(jì)律、調(diào)解的效果、調(diào)解書(shū)制作和效力等內(nèi)容，基本上是一個(gè)程序上的規(guī)定。所規(guī)定的是刑事調(diào)解，而非刑事和解。刑事調(diào)解是一種程序性的規(guī)定，凸顯的是主體對(duì)公權(quán)力的操作和適用，而不是被害人與加害人私權(quán)利的張揚(yáng)，兩者具有本質(zhì)的不同。

如果文學(xué)一點(diǎn)來(lái)論證，則可以看到，遺傳的基因并不會(huì)在短時(shí)間里改變，我們的肌膚沉積著黃河水的色素，我們的靈魂沉淀著黃河水的精神，我們的制度積淀了黃河水的因子。這些由不得我們自己，因?yàn)槲覀儫o(wú)法超越自己。一個(gè)法治的國(guó)家，特征之一就是保護(hù)每一個(gè)人的合法權(quán)益，不能以犧牲任何一個(gè)人的利益來(lái)實(shí)現(xiàn)所謂的大多數(shù)人的利益。法律保護(hù)的是每個(gè)人的生命權(quán)、生存權(quán)、選擇權(quán)等這些在法律面前人人平等的權(quán)利。特權(quán)的借口總是以為大多數(shù)人謀取最大利益，其根本還是為了滿足某些極權(quán)的私欲及個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

毫無(wú)疑問(wèn)，當(dāng)代中國(guó)的刑事和解具有公權(quán)力的諸多痕跡，甚至在其產(chǎn)生與發(fā)展的過(guò)程中，公權(quán)力已無(wú)處不在。事實(shí)上，在具有強(qiáng)大公權(quán)意識(shí)、傳統(tǒng)的中國(guó)，刑事和解并非社會(huì)及個(gè)人的自覺(jué)推動(dòng)，而是權(quán)力機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中出于強(qiáng)烈的政策性功利動(dòng)機(jī)等自主推行的產(chǎn)物;同樣，刑事和解的運(yùn)作過(guò)程也附加著公權(quán)力的使命。這并不奇怪，在新中國(guó)發(fā)展過(guò)程中，許多事物如20世紀(jì)70年代的乒乓外交等，由形式上當(dāng)年政府追求的政治目標(biāo)、方向或手段而逐漸回歸到實(shí)質(zhì)上的事物本身，外化甚至被利用的附加效益不再成為主流，這是不可阻擋的內(nèi)在必然規(guī)律。刑事和解一定會(huì)回到以人道主義為起點(diǎn)和歸宿、以實(shí)現(xiàn)個(gè)人最大意思自治為目標(biāo)、以公權(quán)力為最后底線保障的軌道上來(lái)。而當(dāng)下，雖然中國(guó)的民主與法治化進(jìn)程還任重道遠(yuǎn)，但我們畢竟已開(kāi)始起步。我們的目標(biāo)是建設(shè)法治的中國(guó)。法治的要義一是依法治國(guó)，而不是依政策治國(guó)。法律至高無(wú)上，無(wú)人可以取代。政策只是個(gè)人或一部分人的意志，不能將其作為全民遵守或踐行的規(guī)范。二是保障公民權(quán)利。每一個(gè)人都是社會(huì)生活中的主體，每一個(gè)人所應(yīng)有的權(quán)利應(yīng)得到法律的確認(rèn)并可在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中實(shí)現(xiàn)。無(wú)法律明文規(guī)定的權(quán)利不是法治社會(huì)的標(biāo)志，有法律明文規(guī)定而在現(xiàn)實(shí)中無(wú)法兌現(xiàn)的權(quán)利更是對(duì)法治的背叛，與前者相比，其危險(xiǎn)性尤甚，因?yàn)樗哂衅垓_性。

三、產(chǎn)生的動(dòng)力不同

如果說(shuō)中國(guó)近代以來(lái)的改革大多源于外在壓力，當(dāng)代刑事和解卻有著國(guó)內(nèi)生成與生長(zhǎng)的氣候與其他條件。中國(guó)古代的刑事和解產(chǎn)生于國(guó)內(nèi)，中國(guó)當(dāng)代的刑事和解依然產(chǎn)生于國(guó)內(nèi)，但它們產(chǎn)生的動(dòng)力不同。不管中國(guó)古代刑事和解的產(chǎn)生從哪一個(gè)方面來(lái)解釋，如追求謹(jǐn)慎訴訟或息訟、和合文化、情面心理等，當(dāng)代的刑事和解一定是源于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，它不是舶來(lái)品，而是中國(guó)國(guó)內(nèi)的產(chǎn)物，不過(guò)在其成長(zhǎng)過(guò)程中，需要被修修剪剪。正如15、16世紀(jì)資本主義在全球范圍內(nèi)幾乎同時(shí)出現(xiàn)一樣，只要同是生物的人及社會(huì)的人，人性就有同樣的需求，人類社會(huì)就會(huì)有相同的發(fā)展，這不依人的意志為轉(zhuǎn)移。我國(guó)明代初期資本主義萌芽之所以被扼殺在搖籃里而沒(méi)有像西方一樣擁有今天資本主義的發(fā)達(dá)及現(xiàn)代社會(huì)的文明，主要源于封建勢(shì)力的強(qiáng)大，包括封建主流觀念盛行、重農(nóng)抑商政策的施行等。但人類文明的共同腳步無(wú)法停頓，無(wú)論是貪婪、自私本性的支配，還是主觀為自己、客觀成全他人的結(jié)果，事實(shí)是誰(shuí)都無(wú)法避開(kāi)人類社會(huì)發(fā)展的共同規(guī)律。例如，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在全球范圍內(nèi)的生根，意識(shí)形態(tài)可以部分干預(yù)，但其內(nèi)在的規(guī)律不可動(dòng)搖，即便短暫偏離，終究也要回歸正軌，否則路走不下去。

當(dāng)代刑事和解的原動(dòng)力在于個(gè)人的意思自治，其根本是自己的問(wèn)題自己解決。一方面，國(guó)家將這一權(quán)力交給當(dāng)事人，以最大限度發(fā)揮當(dāng)事人自己的主觀能動(dòng)性;另一方面，當(dāng)事人有能力自己解決自己的問(wèn)題，包括自由意志的表達(dá)、交談的藝術(shù)、寬容的心態(tài)、適可而止的利益要求。公民個(gè)人首先考慮的是自己在社會(huì)中的生存與發(fā)展，至于社會(huì)的和諧、國(guó)家的穩(wěn)定實(shí)在是其次又其次的事情，多數(shù)人認(rèn)為這與自己無(wú)關(guān)。問(wèn)題是當(dāng)這兩個(gè)前提條件無(wú)法滿足時(shí)，國(guó)家不放權(quán)，或者個(gè)人無(wú)能力，刑事和解都不可能進(jìn)行下去。

中國(guó)人的公民意識(shí)在不斷蘇醒與增強(qiáng)。公民在以個(gè)人的身份推動(dòng)社會(huì)的前進(jìn)。而全球一體化的背景加快了刑事和解的發(fā)展。中國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)，國(guó)民在政治意識(shí)形態(tài)、文化價(jià)值觀念、社會(huì)制度安排、經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式、公共傳媒與通訊，乃至飲食起居的日常生活方式等所有層面上，都已經(jīng)與世界各國(guó)發(fā)生了千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)達(dá)使得無(wú)論在世界的哪一個(gè)角落都可同步知道最新發(fā)生的事件。中國(guó)當(dāng)代的刑事和解應(yīng)當(dāng)與世界其他國(guó)家同步進(jìn)行，共建相同的游戲規(guī)則。

需要注意的是，合法與不違反法律是兩個(gè)概念。在法治時(shí)代，大多時(shí)候我們應(yīng)當(dāng)更關(guān)注后者，因?yàn)榍罢咭荒苛巳?，而后者?jīng)常有違法之嫌。典型如刑事和解，在大多情況下，它可能不會(huì)強(qiáng)調(diào)合法，但它的底線是不違反法律禁止性規(guī)定，甚至在個(gè)別情況下當(dāng)事人會(huì)以自愿方式放棄法律本來(lái)應(yīng)該保護(hù)的利益。合法與不合法不應(yīng)當(dāng)以表面的判斷為準(zhǔn)。如果當(dāng)事人不愿意放棄這樣的利益，但是因沒(méi)有辦法而放棄，這種被迫不應(yīng)當(dāng)被鼓勵(lì)，而應(yīng)當(dāng)減少這種被迫發(fā)生的各種可能性。即便是罪刑法定，其正當(dāng)性也在探討之中，有所作為的公權(quán)力應(yīng)當(dāng)被劃在哪一個(gè)刻度，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)被拿出來(lái)討論和更改，因?yàn)樗苯雨P(guān)涉每一個(gè)公民的權(quán)利與幸福。

中國(guó)古代刑事和解產(chǎn)生的動(dòng)力在于封建式的觀念、政體，所做的一切均出自為皇權(quán)服務(wù)，所作所為是為了保護(hù)既得利益者的利益，而不是為了保護(hù)每一個(gè)臣民的合法權(quán)益;當(dāng)代刑事和解恰恰是為了保護(hù)每一個(gè)公民的合法權(quán)益，為每一個(gè)人提供平等的有所作為的機(jī)會(huì)。但當(dāng)代刑事和解的全面發(fā)展有一定的條件，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市民社會(huì)的發(fā)達(dá)、權(quán)力的分割與轉(zhuǎn)讓、理論前沿的預(yù)設(shè)等，而我國(guó)目前正處于這個(gè)邏輯鏈條形成的過(guò)程中。它與古代的刑事和解殊途異歸。

［1］李衛(wèi)紅:《試論刑事和解與恢復(fù)性司法的關(guān)系》，載《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第5期。

［2］陳瑞華:《刑事訴訟的中國(guó)模式》，北京:法律出版社2008年版，第30頁(yè)。

［3］［4］陳光中:《刑事司法論壇》(第一輯)，北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第151、148～155頁(yè)。

［5］馮友蘭:《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，北京:北京大學(xué)出版社1996年版，第142～153頁(yè)。

［6］曾憲義:《關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)調(diào)解制度的若干問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》，2009年第4期。

［7］王宏瓔 高 琪等:《刑事和解理念的確立與檢察權(quán)的配置》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第4期。