王登山律師

2006年12月，江蘇南建與金宇公司簽訂一份《建設工程施工合同》，合同約定金宇公司將金花小區(qū)6幢商品房住宅樓發(fā)包給江蘇南建承包施工，工程價款結算按江蘇省建筑工程2004預算定額下浮百分之十結算。

協(xié)議簽訂后，承包人進場開工。工程開工后補辦招投標手續(xù)，江蘇南建中標，2007年4月雙方又簽訂一份《建設工程施工合同》，約定：工程價款結算按江蘇省建筑工程2004預算定額，但未約定下浮，并辦理了合同備案。

工程竣工后產(chǎn)生結算糾紛，承包人認為應當依據(jù)備案合同進行結算，發(fā)包人則主張應當依據(jù)非備案合同結算并下浮百分之十。

請問:

本案備案合同與非備案合同哪份有效？工程款如何結算

●律師觀點

1.商品住宅屬于法律規(guī)定必須強制招標投標工程項目。

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第3條和《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第3條規(guī)定，商品住宅包括經(jīng)濟適用住房項目，屬于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，依法屬于必須進行招標的工程建設項目。

2.本案中非備案合同是無法律效力的合同。

本案中承發(fā)包雙方先簽訂陰合同，然后工程開工，最后簽訂陽合同即備案合同，對此雙方無爭議?！吨腥A人民共和國招標投標法》的43條規(guī)定，在確定中標人之前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。該規(guī)定對實現(xiàn)《中華人民共和國招標投標法》的立法目的、規(guī)范招投標秩序具有重要意義。相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行公開的招投標之前，就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，雙方并簽訂了承發(fā)包協(xié)議，此是對《中華人民共和國招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕明重，雙方簽訂的非備案合同應為無效。

3.本案中備案合同也是無效合同。

本工程雖然經(jīng)過了招標程序，但工程項目實際上在招標前已經(jīng)確定承包人并已實施開工，所以該招標程序沒有實質(zhì)內(nèi)容，屬于虛假招標，雙方簽訂的備案合同應當認定為無效。

4.備案合同與非備案合同均無效，如何結算工程款？

如果承發(fā)包雙方簽訂的非備案合同和備案合同，因為違反法律的強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定均為無效合同，工程款應該如何結算，即參照哪一份合同結算？本案中就是工程款按照定額結算時是否下浮百分之十？

本律師認為，如果雙方有證據(jù)證明，工程施工過程中實際履行的是非備案合同，如進度款的審核與支付依據(jù)的是非備案合同，那么該非備案合同就是雙方當事人真實意思的表示，應當參照該非備案合同竣工結算。

除此情形之外，雙方應當按照“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的司法解釋，參照該份無效的備案合同結算工程價款。