文/楊興培

對商業(yè)賄賂的反思與追問

文/楊興培

楊興培，華東政法大學教授，博士生導師。本文屬于上海市法學會2013年一般課題研究成果”和“上海市一流學科建設項目”的階段性成果”。

在我國當下競爭激烈的市場經(jīng)濟中，各路商家都在使出渾身解數(shù)，希圖能夠盡可能占領各種商業(yè)制高點，盡可能多擁有各種盈利機會。他們中有的不斷創(chuàng)新制造新產(chǎn)品提高質(zhì)量以贏得市場更多的份額，有的不斷拓展商機以尋找各種新的盈利來源，也有的強強聯(lián)合或者進行企業(yè)兼并以求不斷做強做大。但我們決不能忽視在中國這片土地上，還有一股商業(yè)賄賂的惡潮潛流在泛濫涌動。

商業(yè)賄賂成為中國社會的毒瘤

商人們在商言商本屬天經(jīng)地義，自古以來商人就以逐利為本，“無利不起早”是商人的生存法則。但天下之道，君子愛財取之有道，甚至江湖之上也得奉行盜亦有道，況乎商人也。我們這個時代，為官者本應該是具有社會責任擔當和個人榮譽追求的社會事務管理者和公眾事業(yè)服務者的雙重身份，他們手中的權力來自于社會成員的信任和授予，恪守廉潔操守，為整個社會公眾的服務是他們的職責所在。由此而言，自古以來，在一個崇尚公正、公平和正義的社會中，官商兩家既各有活動的領域，商人的本質(zhì)在于逐利，公務員的本質(zhì)為社會服務，為人民服務，但又各有職業(yè)的操守，正所謂官商兩道是也。

已無法詳盡考證，中國社會不知從何時何地開始，官商兩家像萬有引力一樣開始漸漸相互吸引，逐漸走近，以致融合為一體。官商一旦勾結成為一體，官商兩道都會發(fā)生異化。

于是，在中華大地的商海市場上，權錢交易大行其道。有的貪官信奉的是“有權不用，過期作廢”的信條。當為官執(zhí)政的個人榮譽評價和社會責任擔當一旦抵擋不住貪欲的全身心滲透，貪腐現(xiàn)象就會隨之而來。而有的商人只要是為了經(jīng)濟利益，巧取豪奪不惜大肆行賄送禮。這樣商業(yè)賄賂就會大行其道，成為中國社會的一大毒瘤。

2013年總部位于英國布倫特福德的葛蘭素史克在中國的商業(yè)行賄案，揭開了中國醫(yī)藥行業(yè)“以藥養(yǎng)醫(yī)”的黑幕，它不僅毀壞了醫(yī)生的職業(yè)形象，也破壞醫(yī)療行業(yè)的健康生態(tài)。至于郵電、電信、證券、銀行、石油石化等領域，我們經(jīng)常能聽到、看到眾多的商業(yè)賄賂，使得這些行業(yè)聲名狼藉。

從上述事例中不難看出，商業(yè)賄賂就像瘟疫一樣極容易在市場上蔓延，稍不注意就會無限擴散。近幾年來，因商業(yè)賄賂而導致政商高管鋃鐺入獄的案例不勝枚舉。

2009年，胡士泰收受巨額商業(yè)賄賂給中國的鋼鐵企業(yè)造成了幾千億的損失；先后任中國建設銀行行長的張恩照和王雪冰、中國光大銀行行長朱小華、中國銀行香港分行行長劉金寶等人收受他人巨額賄賂，使中國國有銀行集體蒙羞；國美集團董事長黃光裕用商業(yè)賄賂將自己和原廣東政協(xié)主席陳紹基、公安部部長助理鄭少東等人一起送進了監(jiān)獄的同時，也使整個國美集團遭到重創(chuàng)；“廈門遠華特大走私案”因商業(yè)賄賂雖然讓意志不堅定的眾多省廳級干部成為階下囚，但遠華本身從此雄風不再銷聲匿跡就此倒閉。

在中國官場所發(fā)生的重大賄賂犯罪案件中，絕大多數(shù)賄賂都來自于商人的不法行為，在薄熙來受賄案、劉志軍受賄案、季建業(yè)受賄案當中，我們看到了大連商人徐明、山西商人丁羽心、蘇州商人朱興良等人的身影讓我們噓唏不已的是，當商人們滿懷希望，想通過商業(yè)賄賂希冀將自己做大做強的美好夢想之時，卻往往遭遇東窗事發(fā)，在將眾多“昔日的好友”、“心儀的官僚”送進高墻鐵窗的同時，行賄者自身甚至自己經(jīng)營多年的企業(yè)也遭受到了滅頂之災。

種種商業(yè)賄賂的背后，是我們這個社會經(jīng)濟生活中一些不正常的現(xiàn)象。商業(yè)賄賂背后是一種公共權力的尋租現(xiàn)象，商人們在這種權力的擠壓下，便有了一次次的權錢交易。雖然企業(yè)通過私下權錢交易，在競爭的過程中讓成功的天平傾向自己。正是這種“輕而易舉”的成功也會讓商人嘗到了苦果，成為權力任意宰割的對象，后悔而不及。盡管當下的社會風氣也對商業(yè)賄賂起到了推波助瀾的作用，特別是為官不正者的賣權弄權，使得很多商人或是企業(yè)在辦事之時，不得不托關系、走后門，花不出去錢財就辦不成事。

這種險惡的社會生態(tài)環(huán)境，迫使一些企業(yè)只能通過賄賂擁權自肥者，以不正當手段獲得有利于本企業(yè)發(fā)展的合同或是機會，讓本企業(yè)在競爭中處于有利地位以便牟取暴利；一些政府官員因收受他人賄賂，獨斷專行，干涉原本正常的商業(yè)往來，將利益偏向為其牟利的一方，而正常謀生的企業(yè)只能為此“靠邊站”，許多企業(yè)受擠壓而失去正常的發(fā)展空間，以致使整個社會喪失了公平正義的時代價值。

如何治理商業(yè)賄賂

商人行賄和官員受賄，到底是先有雞還是先有蛋？到底誰是商業(yè)賄賂的始作俑者？其實，對于一個法治社會來說不是一個重要的問題。重要的問題是，商業(yè)賄賂行為是不正當競爭行為的一種極端表現(xiàn)，它不僅破壞了正常的商業(yè)規(guī)則和秩序，制造了不公平競爭，而且會產(chǎn)生“劣幣驅逐良幣”效應，并最終損害整個社會的誠信機制，因此必須予以懲罰和制止。

商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業(yè)務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為。商業(yè)賄賂其實是以出賣社會公益和大眾利益為個人及部門牟利的行為。在當今世界各國，商業(yè)賄賂行為是普遍存在的，已成為商品經(jīng)濟社會中一種主要的賄賂形式。為此，世界許多國家的法律都將商業(yè)賄賂作為一種典型的不正當競爭行為予以禁止。

我國《反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給與對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！薄斗床徽敻偁幏ā返诎藯l第二款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方回扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬?！?/p>

1996年11月，國家工商管理局發(fā)布了《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》更是明確使用了“商業(yè)賄賂”這一法律名詞。該《暫行規(guī)定》第二條第二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”

進入21世紀后，各經(jīng)營者的商業(yè)賄賂形式更是紛繁多樣。于是國家工商局在《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條中明確規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！倍c此相對應的是：刑法在規(guī)定了國家工作人員的受賄罪和非國家工作人員的受賄罪的同時，也規(guī)定向國家工作人員的行賄罪和向非國家工作人員的行賄罪，以示懲罰打擊商業(yè)賄賂的行賄者。

從2009年9月1日起，《最高人民檢察院關于行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)定》開始實施。這一規(guī)定取消原來錄入和查詢范圍的限制，由建設、金融、醫(yī)藥衛(wèi)生、教育、政府采購等五個領域擴大到所有領域。取消行賄查詢的領域限制而擴大到所有領域，這是我國檢察機關在反腐敗方面給出的加大對商業(yè)賄賂行為治理力度的明確信號，有利于震懾商業(yè)賄賂。加大對商業(yè)賄賂的治理是適應新形勢需要的一種務實之舉，既完善了制度，又織就了法網(wǎng)。這對于希冀通過商業(yè)賄賂尋覓商機的商人和企業(yè)來說，是一把時時懸在頭頂上的達摩克利斯之劍，稍有不慎，行賄的商人和企業(yè)都將受到滅頂之災。對于行賄的企業(yè)來說，行賄的成本雖然可以獲得一時的回報，但商海時時風云變幻，更不要說中國政壇世事難料經(jīng)常風雷激蕩。一旦東窗事發(fā)，一代人甚至幾代人的艱苦創(chuàng)業(yè)毀于一旦，其代價不謂不重大、其教訓不謂不深刻。

多少年來，在中國商海的每一個行業(yè)領域都或多或少地存在商業(yè)賄賂的現(xiàn)象，這一股惡潮潛流攪亂著我國市場經(jīng)濟的正常秩序甚至整個中國社會，使之不斷受到嚴重的污染，成為中國社會醫(yī)治不愈的硬傷和揮之不去的軟傷。

從刑法的角度來評說商業(yè)賄賂，行賄者與受賄者是一種對合性的犯罪。俗話說，一個巴掌拍不響，只要能管住“行賄者”這個巴掌，也就有望讓受賄者的權力喪失了用武之地。盡管在社會現(xiàn)實生活中受賄一方往往掌控著諸多商機甚至商家的生殺予奪大權，一旦稍有暗示或授意，行賄一方往往會神領意會有時不得不而為之。但是對于國家治理商業(yè)賄賂來說，要想管住一個巴掌，便讓另一個巴掌也拍不響，必然會加大對商業(yè)行賄的處罰力度。所以，商業(yè)賄賂多風險，企業(yè)經(jīng)營當自重，當自防風險，寧可失一時之利，也決不要輕冒牢獄之災的風險，這樣才能對于國家和商家自身來說是一種“雙贏”的局面。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com