錢(qián)昀

當(dāng)一個(gè)商標(biāo)的“靈”與“魂”分處于兩個(gè)企業(yè)手中，“名”與“實(shí)”發(fā)生沖突之時(shí)，商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)何去何從？“IPAD”商標(biāo)案讓我們看到了企業(yè)通過(guò)成功使用獲得商標(biāo)權(quán)的途徑。

根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》），獲得商標(biāo)權(quán)共有兩條途徑：一是原始取得，即通過(guò)注冊(cè)獲取商標(biāo)權(quán)；二是繼受取得，即通過(guò)轉(zhuǎn)讓獲得原屬于他人的商標(biāo)權(quán)，但繼受必須經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)公告受讓人方能取得商標(biāo)權(quán)。法律不外乎人情，法規(guī)也尊重社會(huì)現(xiàn)實(shí)，因此在不與法律強(qiáng)制性規(guī)定相沖突的情況下，法律是允許市場(chǎng)中雙方當(dāng)事人自行處置其相關(guān)權(quán)益的。由此就在不違反法律規(guī)定的范圍內(nèi)為企業(yè)取得已被他人注冊(cè)的商標(biāo)留有了余地。去年發(fā)生的“IPAD商標(biāo)案”就是一個(gè)例子。

既成事實(shí)決定商標(biāo)歸屬趨向

轟動(dòng)一時(shí)的“IPAD商標(biāo)案”讓我們隱約看到了企業(yè)獲得已被他人注冊(cè)的商標(biāo)的一條蹊徑。蘋(píng)果公司與唯冠公司關(guān)于IPAD商標(biāo)權(quán)的糾紛最后以和解收尾，即蘋(píng)果公司向唯冠公司支付一筆補(bǔ)償而唯冠公司辦理手續(xù)將“IPAD”商標(biāo)登記到蘋(píng)果公司名下（唯冠公司在我國(guó)商標(biāo)局登記注冊(cè)的商標(biāo)和現(xiàn)在轉(zhuǎn)移到蘋(píng)果公司名下的商標(biāo)都是“IPAD”，而市場(chǎng)上的蘋(píng)果電腦使用的是“iPad”一詞，本文將隨具體情境分別使用這兩個(gè)詞）。這樣的結(jié)果并不出人意表，同時(shí)也是一個(gè)對(duì)雙方而言都最好的結(jié)果。對(duì)唯冠公司而言，將“IPAD”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給蘋(píng)果公司是它最好的選擇。因?yàn)檫@時(shí)的唯冠公司已欠債幾十億，資不抵債以致破產(chǎn)，根本無(wú)力來(lái)經(jīng)營(yíng)一個(gè)商標(biāo)。理性地看，IPAD商標(biāo)在其手中的唯一價(jià)值不過(guò)是換個(gè)好價(jià)錢(qián)而已。而沒(méi)有哪個(gè)企業(yè)比蘋(píng)果公司更需要這個(gè)商標(biāo)，因此在正常情況下也沒(méi)有哪個(gè)企業(yè)會(huì)出比蘋(píng)果公司更高的價(jià)碼。所以，在這樣一種情況下，唯冠公司把商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給蘋(píng)果公司幾乎是必然的，除非唯冠公司失去理性想魚(yú)死網(wǎng)破。而在這樣的一種轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，蘋(píng)果公司取得了明顯的優(yōu)勢(shì)地位，唯冠公司很難有其他選擇，這樣的轉(zhuǎn)讓雖然也是協(xié)商一致，但對(duì)于轉(zhuǎn)讓一方的唯冠公司，其自由選擇能力較之一般的轉(zhuǎn)讓方而言是很低的。因?yàn)樵谶@個(gè)案件中，受讓一方的蘋(píng)果公司已經(jīng)事實(shí)上取得了商標(biāo)的實(shí)體權(quán)利，唯冠公司手中的只是一個(gè)空殼子，這樣的轉(zhuǎn)讓實(shí)際上是對(duì)于現(xiàn)實(shí)既存狀態(tài)在法律形式上的確認(rèn)。

使用失敗導(dǎo)致商標(biāo)名存實(shí)亡

在“IPAD商標(biāo)案”的進(jìn)行過(guò)程中，我們可以看到，就法院而言，出于對(duì)經(jīng)濟(jì)效益與市場(chǎng)影響的考量，法院事實(shí)上并沒(méi)有判決蘋(píng)果公司立即停止使用“iPad”商標(biāo)。

作為“IPAD”商標(biāo)在中國(guó)大陸登記在冊(cè)的合法權(quán)利人的唯冠公司為什么會(huì)淪落到明明是自己的商標(biāo)卻實(shí)際上失去了掌控權(quán)的地步呢？

這場(chǎng)糾紛的源頭要追溯到1998年。當(dāng)時(shí)蘋(píng)果公司尚未推出iPad平板電腦，而唯冠國(guó)際試圖推出一款上網(wǎng)器，名為“Internet Personal Access Device”，簡(jiǎn)稱“IPAD”。2000年起，唯冠國(guó)際以臺(tái)灣唯冠的名義在全球申請(qǐng)注冊(cè)“IPAD”商標(biāo)，在中國(guó)大陸的兩個(gè)IPAD商標(biāo)專用權(quán)注冊(cè)于2001年，注冊(cè)號(hào)為：1590557、1682310。2011年商標(biāo)權(quán)有效期到期，續(xù)展商標(biāo)權(quán)時(shí)登記的商標(biāo)持有人為深圳唯冠。因此，唯冠公司是中國(guó)大陸“IPAD”商標(biāo)登記在案的所有人是毫無(wú)疑問(wèn)的。然而，唯冠公司的“IPAD”上網(wǎng)器的研發(fā)銷售卻并不順利，并未能成功地在市場(chǎng)上推廣，而隨著產(chǎn)品銷售的失敗，“IPAD”商標(biāo)也就被唯冠公司束之高閣了，以至于在2009年的時(shí)候，為了換取一點(diǎn)蠅頭小利，唯冠國(guó)際CEO和主席楊榮山就毫不猶豫地授權(quán)麥?zhǔn)篮旰炇鹣嚓P(guān)協(xié)議，將10個(gè)商標(biāo)的全部權(quán)益以3.5萬(wàn)英鎊的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了英國(guó)IP公司。至此，唯冠公司正式放棄了對(duì)“IPAD”商標(biāo)的使用，即使因?yàn)橹袊?guó)大陸的兩個(gè)商標(biāo)的登記所有人是深圳唯冠公司而導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓協(xié)議部分未能履行，但唯冠公司對(duì)“IPAD”商標(biāo)在商業(yè)使用上的失敗是不容置疑的。

付出努力才能創(chuàng)造商標(biāo)靈魂

蘋(píng)果公司在研發(fā)出平板電腦后決定使用“iPad”作為其商標(biāo)，因此欲從唯冠公司手中購(gòu)買(mǎi)其“IPAD”商標(biāo)所有權(quán)。由于當(dāng)時(shí)的蘋(píng)果公司已經(jīng)享有較高聲譽(yù)，如果它以自己名義去購(gòu)買(mǎi)商標(biāo)，對(duì)方公司必然會(huì)開(kāi)出高價(jià)，所以蘋(píng)果公司為了降低交易價(jià)格、減少成本，在英國(guó)注冊(cè)了一個(gè)IP申請(qǐng)發(fā)展有限公司作為與唯冠公司進(jìn)行交易的相對(duì)方。IP公司在2009年12月23日與唯冠公司簽署了協(xié)議之后轉(zhuǎn)手便將“IPAD”商標(biāo)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了蘋(píng)果公司。獲得了“IPAD”商標(biāo)權(quán)后，蘋(píng)果公司便以“iPad”命名其平板電腦，并在2010年將其“iPad”平板電腦正式推向市場(chǎng)。所謂十年磨一劍，蘋(píng)果公司用多年時(shí)間研發(fā)平板電腦，精益求精，幾番推翻原有設(shè)計(jì)只為求得最具人性化、最富功能性、最方便消費(fèi)者使用同時(shí)又具備審美品位的平板電腦。在“iPad”平板電腦正式銷售前，蘋(píng)果公司又做了大量的宣傳造勢(shì)，其CEO喬布斯更是帶病親自操刀上陣，演示推廣這一款平板電腦。蘋(píng)果公司又制定了切實(shí)有效的營(yíng)銷策略，創(chuàng)造性地實(shí)施了在世界各地設(shè)立蘋(píng)果產(chǎn)品試用店，專門(mén)配備專業(yè)人員為消費(fèi)者提供指導(dǎo)與服務(wù)等各種實(shí)現(xiàn)了明顯的實(shí)際效果的營(yíng)銷措施。在蘋(píng)果公司如此大手筆的努力投入下，“iPad”平板電腦也不負(fù)所望，創(chuàng)下了傲人的成績(jī)。2010年3月第一代iPad上市時(shí)，三個(gè)月之內(nèi)賣了100萬(wàn)臺(tái)；而2012年3月上市新一代的iPad，一個(gè)月之內(nèi)賣了300萬(wàn)臺(tái)，從其巨大的銷售量就可見(jiàn)其品牌影響力確非一般。

同一個(gè)商標(biāo)在不同企業(yè)手中的價(jià)值截然不同，唯冠公司手中的“IPAD”只是幾個(gè)字符，而蘋(píng)果公司手中的“IPAD”卻是一個(gè)擁有巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值和市場(chǎng)影響力的卓越品牌。商標(biāo)的價(jià)值是動(dòng)態(tài)變化的，基于商標(biāo)經(jīng)營(yíng)者的投入及經(jīng)營(yíng)策略，如果對(duì)商標(biāo)使用得當(dāng)，則商標(biāo)價(jià)值在使用人長(zhǎng)期、廣泛、顯著地使用中不斷增值，這個(gè)商標(biāo)就會(huì)成為一個(gè)為公眾所熟知的知名商標(biāo)；反之若是使用不當(dāng)，商標(biāo)價(jià)值不斷減值甚至無(wú)限接近于無(wú)，則即使是一個(gè)曾經(jīng)知名的商標(biāo)也會(huì)被淡化。今天的市場(chǎng)看重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，看重的就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)在所具有的軟性價(jià)值，而不是那單純的一張紙、一個(gè)名字或者幾個(gè)字符。因此，企業(yè)對(duì)于商標(biāo)的使用是至關(guān)重要的，企業(yè)的成功使用能賦予商標(biāo)價(jià)值，創(chuàng)造商標(biāo)的靈魂。

宣傳技巧影響商標(biāo)歸屬

與“IPAD”商標(biāo)案幾乎同時(shí)期的“王老吉”商標(biāo)糾紛與“IPAD”商標(biāo)案案情比較相似，但兩者結(jié)果卻截然相反。那么同樣是創(chuàng)造了商標(biāo)的靈魂，為什么蘋(píng)果公司能最終獲得了“IPAD”商標(biāo)，而加多寶公司卻不得不把自己辛苦打造出來(lái)的品牌拱手讓人呢？筆者認(rèn)為，很重要的一個(gè)原因在于宣傳技巧。

提起“IPAD”消費(fèi)者的第一反應(yīng)是蘋(píng)果平板電腦；而提起“王老吉”消費(fèi)者的反應(yīng)只是涼茶，這其中的差距失之毫厘差之千里。蘋(píng)果公司在推廣宣傳其iPad平板電腦的同時(shí)也宣傳了自己的公司，這樣的做法使得其產(chǎn)品品牌與公司形象緊密相連，兩者相輔相成。“iPad”商標(biāo)的成功為蘋(píng)果公司增添了輝煌的一筆，而蘋(píng)果的響亮名號(hào)不僅為“iPad”平板電腦也為其旗下的其他產(chǎn)品乃至于未來(lái)將要研發(fā)的新產(chǎn)品樹(shù)立了良好的公司形象保證。更重要的是，消費(fèi)者將該產(chǎn)品商標(biāo)與企業(yè)聯(lián)系在了一起后，在購(gòu)買(mǎi)商品是消費(fèi)者不再僅是認(rèn)商標(biāo)，更認(rèn)這個(gè)商標(biāo)所代表的背后的企業(yè)。

加多寶公司尋得了“王老吉”涼茶的秘方，生產(chǎn)了10年的“王老吉”涼茶，創(chuàng)造出了一個(gè)具有巨大價(jià)值的品牌，但10年來(lái)消費(fèi)者卻只知“王老吉”不知“加多寶”，其生產(chǎn)的“王老吉”涼茶沒(méi)有與其公司“加多寶”結(jié)合起來(lái)，這樣的后果就是一旦“王老吉”商標(biāo)被收回，加多寶公司10年的努力就將付之一炬，“加多寶”這個(gè)牌子什么都不是。當(dāng)然，加多寶公司的商標(biāo)使用的情形與蘋(píng)果公司存在區(qū)別，加多寶公司是基于廣藥集團(tuán)的商標(biāo)授權(quán)使用而使用“王老吉”商標(biāo)。但這并不表示加多寶公司不能對(duì)其自身進(jìn)行宣傳，雖然基于商標(biāo)法的規(guī)定，加多寶不得虛假宣傳或誤導(dǎo)性地宣傳“王老吉”為加多寶公司的商標(biāo)，但是加多寶公司可以在其研發(fā)、生產(chǎn)、銷售“王老吉”涼茶的過(guò)程中滲入式地宣傳公司自身，使消費(fèi)者對(duì)加多寶公司產(chǎn)生印象。例如，在加多寶公司找到“王老吉”涼茶秘方傳人時(shí)就可以在媒體上進(jìn)行大肆宣傳等。加多寶公司在10年過(guò)程中，沒(méi)有把握時(shí)機(jī)借著生產(chǎn)“王老吉”涼茶的火熱勢(shì)頭宣傳自己的企業(yè)，在被收回“王老吉”商標(biāo)的使用權(quán)后才來(lái)亡羊補(bǔ)牢，雖為時(shí)未晚，但效果卻相差極大；試想，如果10年來(lái)，加多寶公司在銷售、宣傳“王老吉”涼茶的同時(shí)也滲入加多寶公司的宣傳，使得消費(fèi)者對(duì)于“王老吉”涼茶的認(rèn)識(shí)是加多寶公司生產(chǎn)的“王老吉”涼茶，那么廣藥集團(tuán)想收回“王老吉”商標(biāo)就不是那么容易的事了，哪怕他收回了也意義不大，因?yàn)橄M(fèi)者認(rèn)的是加多寶的“王老吉”，而不是廣藥的“王老吉”，一旦商標(biāo)的靈魂被加多寶公司所掌握，廣藥哪怕?lián)碛猩虡?biāo)的形體也無(wú)用，頂多只能像唯冠公司一樣獲得金錢(qián)補(bǔ)償。所以，宣傳是一種手段，如何宣傳卻是一門(mén)學(xué)問(wèn)，將宣傳運(yùn)用好其意義將會(huì)是非凡的。

商標(biāo) “名”、“實(shí)”之爭(zhēng)的啟示

現(xiàn)代市場(chǎng)中充滿著競(jìng)爭(zhēng)，要想在其中更好地生存，付出比別人更多的努力十分重要，但智慧地付出努力則能事半功倍。當(dāng)智慧的努力達(dá)到足夠的程度時(shí)，形式上的問(wèn)題就不再難以克服。企業(yè)在運(yùn)作商標(biāo)的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意留下商業(yè)使用的證據(jù)及擴(kuò)大社會(huì)知悉度。根據(jù)《商標(biāo)法》第14條的規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；（二）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；（三）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；（四）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)馳名的其他因素。其中很重要的公眾知曉程度就是要求企業(yè)做好宣傳，增加企業(yè)影響力。而商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間，宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍，受保護(hù)的記錄等都要求企業(yè)自己做好記錄并保存好材料。付出的努力需要不僅需要結(jié)果，也需要過(guò)程的印證，這樣的努力才能最大意義上帶給企業(yè)保護(hù)。根據(jù)《巴黎公約》的規(guī)定被證明了的馳名商標(biāo)在具備了“馳名”這樣一種內(nèi)在價(jià)值后，在各國(guó)均應(yīng)受商標(biāo)法保護(hù)，并且這種保護(hù)不以注冊(cè)為前提。這一規(guī)定被各成員國(guó)落實(shí)于本國(guó)法律，而這樣一種保護(hù)是突破了各國(guó)商標(biāo)法的注冊(cè)要求的。從這一意義上來(lái)講，只要一個(gè)商標(biāo)能被證明運(yùn)營(yíng)得足夠好，其市場(chǎng)認(rèn)可度足夠高，就可能突破各國(guó)國(guó)內(nèi)商標(biāo)法的注冊(cè)保護(hù)要求。而“IPAD”商標(biāo)案一定程度上也從實(shí)際上向我們證明了，商標(biāo)經(jīng)過(guò)企業(yè)的成功使用，創(chuàng)造了商標(biāo)的巨大價(jià)值，該企業(yè)獲得了商標(biāo)的靈魂，則哪怕商標(biāo)的形體不在其手中，擁有商標(biāo)的形體的企業(yè)也無(wú)法輕易收回其商標(biāo)。這也督促企業(yè)要充分利用自己手中的商標(biāo)，不可浪費(fèi)商標(biāo)價(jià)值，在商標(biāo)資源日漸緊張的現(xiàn)代市場(chǎng)這是很有必要性的。