[摘 要]隨著信用卡使用的普遍化，一些相關(guān)問題便會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。例如，借用他人身份證辦理借記卡的行為，有人認(rèn)為這是偽造金融票證罪中的“偽造信用卡”的行為，也有人認(rèn)為是妨害信用卡管理罪中的“使用虛假的證明騙領(lǐng)信用卡”的行為，同時(shí)還有人認(rèn)為是信用卡詐騙罪中“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”的行為，當(dāng)然也有人主張不入罪，認(rèn)為行為人的行為僅是一種違規(guī)行為。對于該行為，應(yīng)結(jié)合犯罪主客觀構(gòu)成要件進(jìn)行綜合分析。

[關(guān)鍵詞]信用卡；偽造；虛假身份證明；違背他人意愿；非法占有目的

案情簡介：

美佳通訊公司銷售部經(jīng)理張某（女）與王某（男）結(jié)婚后夫妻關(guān)系長期不和，王某無正當(dāng)職業(yè)經(jīng)常向張某要錢花，稍有怠慢便打罵張某，張某遂產(chǎn)生離婚念頭。為防止離婚時(shí)丈夫在分割財(cái)產(chǎn)方面提過分要求、耍無賴，便向閨蜜劉某提出借用身份證辦理銀行卡，劉某同意。張某便用劉某身份證辦理中國銀行的借記卡一張，并將家中現(xiàn)金存入該卡，卡和密碼均有張某自己掌握，從未告知他人。

【意見分歧和爭議焦點(diǎn)】

關(guān)于張某借用他人身份證辦理信用卡的行為，事實(shí)清楚，但在法律定性上卻存在分歧：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為張的行為是偽造、變造金融票證罪。張某借用劉某的身份證辦理借記卡的行為屬于《刑法》第177條中的偽造信用卡的行為，客觀上有偽造的行為，主觀上有偽造的故意，應(yīng)認(rèn)定為偽造金融票證罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為張的行為是信用卡詐騙罪。張的行為符合了《刑法》第196條“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”規(guī)定，張某對該借記卡進(jìn)行控制并進(jìn)行存取款活動(dòng)，屬于“使用騙領(lǐng)信用卡”的行為，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為張的行為是妨害行用卡管理罪。張的行為屬于“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的行為。在本案件之中，張某借用他人身份證辦理借記卡的行為很明顯是屬于使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，主觀上有故意，客觀妨害了信用卡管理秩序，應(yīng)該認(rèn)定為妨害信用卡管理罪。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為張的行為不構(gòu)成犯罪。如果說張某存在過錯(cuò)的話，最多是違反了銀行賬戶實(shí)名制的規(guī)定。我國銀行法規(guī)定，申請人申請借記卡的銀行要對申請人的身份進(jìn)行審查，在申請人與身份證登記不符的情況之下銀行仍給與其借記卡，說明銀行也存在審查失職的重大過失。

【法律適用與法理分析】

筆者贊同第四種觀點(diǎn)。張某的行為不構(gòu)成犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任。

一、 客觀方面

（一）偽造信用卡的認(rèn)定

我們首先要明確金融業(yè)務(wù)中的信用卡與刑法上的信用卡是否一致？根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中的有關(guān)規(guī)定，銀行卡分為信用卡（包括貸記卡和準(zhǔn)貸記卡）和借記卡。信用卡與借記卡的的關(guān)鍵區(qū)別在于信用卡可透支。2004年12月29日全國人大常委會(huì)頒布通過的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的電子支付卡。由此可見刑法意義上的信用卡是廣義的信用卡，是包括借記卡在內(nèi)的，是大于金融業(yè)務(wù)中信用卡范圍的。

張的行為是否是偽造、變造金融票證罪中“偽造信用卡”的行為呢？筆者持否定態(tài)度。信用卡具有明顯的權(quán)屬特征，其既需信用卡的外觀特征來體現(xiàn)也要信用卡的內(nèi)容來體現(xiàn)。偽造信用卡應(yīng)分兩種情形：一是仿制卡，即模仿信用卡的質(zhì)地、模式、版塊、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡，即形式偽造；二是變造卡，是指在真卡的基礎(chǔ)上進(jìn)行偽造，主要是在過期卡、作廢卡、丟失卡等各種信息完整的真實(shí)信用卡上修改關(guān)鍵要素，如重新壓印卡號(hào)、有效期和姓名，甚至對信用卡磁條重新寫磁，或者是對非法獲取的銀行空白信用卡進(jìn)行凸印、寫磁，即內(nèi)容偽造。[1]張某借用劉某身份證辦理借記卡的行為，不是形式偽造，也不是在真卡的基礎(chǔ)上通過一定的技術(shù)進(jìn)行的內(nèi)容的偽造，張的行為在客觀上并不沒有給金融票證管理秩序這一法益造成侵害或危險(xiǎn)，不構(gòu)成偽造、變造金融票證罪。

（二）虛假身份證明的認(rèn)定

“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”究竟利用何種虛假身份證才是騙領(lǐng)？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛假的身份證明僅限于虛假的身份證件，不包括虛假的資信證明和相關(guān)的擔(dān)保材料。[2]因?yàn)檫@樣才可以保證銀行行使民事追償權(quán)。另一些學(xué)者認(rèn)為，此處的虛假證明還應(yīng)當(dāng)包括虛假的資信證明和相關(guān)的擔(dān)保材料。[3]因?yàn)槭褂锰摷俚氖杖胱C明騙領(lǐng)信用卡的動(dòng)機(jī)與使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的動(dòng)機(jī)沒有本質(zhì)上的不同，都是為了騙領(lǐng)信用卡，如果區(qū)別對待顯然是不合理的。筆者認(rèn)為，提供虛假的身份證件騙領(lǐng)信用卡，其動(dòng)機(jī)多數(shù)是為了逃避銀行的民事追償，行為人具有非法占有財(cái)物逃避銀行民事追償?shù)哪康男?，而提供虛假的資信證明等，其動(dòng)機(jī)更多是為了證明自己的信用而騙領(lǐng)信用卡或者是為了獲得更大授信額度，并不會(huì)妨礙到銀行行使民事追償權(quán)，二者主觀動(dòng)機(jī)與社會(huì)危害性方面還是有區(qū)別的。刑法要規(guī)制的是提供虛假的身份證件這一危害性大的行為。判斷“虛假身份證明”的關(guān)鍵在于發(fā)卡行能否以申請信用卡的材料中找到相關(guān)的責(zé)任人。[4]另外，我國2009年11月12日兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第三款規(guī)定：“違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺(tái)灣居民來往大陸通行證、護(hù)照等身份證明申領(lǐng)信用卡的，或者使用偽造、變造的身份證明申領(lǐng)信用卡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。從此條規(guī)定中，我們也可以看出，虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡行為包括：一是使用偽造、變造的身份證明騙領(lǐng)；二是違背他人意愿，使用他人的身份證明騙領(lǐng)。

“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”這里的“使用”是指按信用卡通常的使用方式使用， 包括用信用卡在特約商戶購買商品、在銀行或者自動(dòng)取款機(jī)上取現(xiàn)以及接受信用卡進(jìn)行支付結(jié)算的各種服務(wù)。[5]有人認(rèn)為這里是用騙領(lǐng)的信用卡中的騙領(lǐng)是指行為人在辦理信用卡時(shí)，使用偽造的或虛構(gòu)的身份或資信等證明材料，騙取發(fā)卡銀行發(fā)放的信用卡的行為。劉明祥教授認(rèn)為，這里所說的“騙領(lǐng)”僅限于“以虛假的身份證件騙領(lǐng)”，如果是以真實(shí)的身份證件，但采取虛構(gòu)資信材料等欺騙手段騙領(lǐng)了信用卡，并用來惡意透支，這雖然也可能構(gòu)成信用卡詐騙罪，但卻是另一種形式的信用卡詐騙即“惡意透支”，而非“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”詐騙的范圍之內(nèi)。[6]筆者贊同劉明祥教授的觀點(diǎn)?！笆褂靡蕴摷俚纳矸葑C明騙領(lǐng)信用卡”的情況也可以分為兩種：一是虛構(gòu)一個(gè)并不存在的申請人的身份證明信息騙領(lǐng)信用卡并使用的；二是用他人的身份證明信息騙領(lǐng)信用卡并使用的，但他人并不知情。[7]

概言之，兩罪中虛假身份證明的內(nèi)涵是一致的，不包括虛假的資信證明等。具體分為：一是虛構(gòu)一個(gè)并不存在的申請人的身份證明信息；二是用他人的身份證明信息但他人并不知情。張某借用劉某的身份證辦理借記卡并開展儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)等，劉某是知情的，張不構(gòu)成用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡行為，當(dāng)然也不構(gòu)成使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡。

二、主觀方面

首先，張某有無犯罪故意？犯罪故意是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任危害的結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度。犯罪過失就是應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結(jié)果的。故意與過失最重要的區(qū)別在于意志因素，前者對于危害結(jié)果持有一種肯定的態(tài)度，后者對于危害結(jié)果是一種排斥的態(tài)度。筆者認(rèn)為，張某其借用劉某的身份證辦理借記卡，是在劉某的同意之下進(jìn)行的，是一種合法授權(quán)行為，只是為了供自己正常合法的使用，對破壞信用卡管理秩序或侵害公私財(cái)產(chǎn)權(quán)的危害結(jié)果是持有一種排斥態(tài)度的，是不希望這樣的危害結(jié)果發(fā)生的。可以肯定張某至少是沒有犯罪的故意的。

其次，張某有無非法占有他人財(cái)物的目的？信用卡詐騙罪不僅需要主觀上的故意，還需要有非法占有他人財(cái)物的目的。“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”多數(shù)是為了騙取財(cái)物，但是也會(huì)有例外情況的存在。例如：基于某種原因利用假名、假身份證在銀行辦理一張借記卡自用，正如張某這樣，因?yàn)榻栌浛ú豢赏钢?，卡?nèi)的錢是自己的，自己使用自己借記卡內(nèi)的錢，不會(huì)給他人造成財(cái)產(chǎn)損失，不具有非法占有他人財(cái)物的目的，因此不會(huì)構(gòu)成詐騙罪，同樣也不會(huì)構(gòu)成信用卡詐騙罪。即使張某借用劉某的身份證辦理的是可以透支的信用卡，也不一定構(gòu)成信用卡詐騙罪，認(rèn)定的關(guān)鍵還在于行為人主觀上有無非法占有財(cái)物的目的。如果張某在騙領(lǐng)透支的信用卡時(shí)就想著還款，并且在規(guī)定期限內(nèi)還了，其主觀上是不具有非法占有他人財(cái)物的目的，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

對此類案件，劉憲權(quán)教授認(rèn)為：在經(jīng)過他人同意或者授權(quán)，用他人的身份證明信息申請信用卡的情況，這種情況一般按照違規(guī)行為處理。只要申請人遵循信用卡管理辦法和章程的規(guī)定正當(dāng)使用信用卡，就不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪，因?yàn)檫@種行為可以視為真實(shí)身份人的委托授權(quán)行為，銀行不會(huì)因?yàn)樾袨槿说膼阂馔钢Ф也坏较嚓P(guān)責(zé)任人，一旦發(fā)生惡意透支的行為，對真實(shí)身份人可以信用卡詐騙罪論處。[8]

綜上分析，筆者認(rèn)為張某借用劉某身份證辦理借記卡，是在劉某同意下進(jìn)行的，沒有違背劉某的意愿，張某行使的是一種合法授權(quán)的行為，不可以認(rèn)定為妨害信用卡管理罪；同時(shí)張某不具有非法占有他人財(cái)物的目的，也不可以認(rèn)定為信用卡詐騙罪。“借用”身份證辦理借記卡也不具有“偽造信用卡”的含義。根據(jù)罪行法定原則，張某的行為不構(gòu)成犯罪。雖然張某借用他人身份證辦理借記卡取得了真實(shí)身份人的同意，但其行為畢竟是違反了信用卡實(shí)名制的規(guī)定，對張某可以按照一般違規(guī)處理。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]王作富，黃京平.刑法（第五版）[M].中國人民大學(xué)出版社，2011：315.

[3]趙志華，鮮鐵可，陳結(jié)淼.金融犯罪的定罪與量刑（修訂版）[M].人民法院出版社，2008：243-244.

[4]劉憲權(quán).金融犯罪刑法理論與實(shí)踐[M].北京大學(xué)出版社，2008：513.

[5]田宏杰，許成磊.信用卡詐騙罪若干問題探討[A].趙秉志.新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用·下[M].中國檢察出版社，2001：1377.

[6]劉明祥.論使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡之行為.河北法學(xué)，2005（11）.

[7]劉憲權(quán).金融犯罪刑法理論與實(shí)踐[M].北京大學(xué)出版社，2008：511.

[8]劉憲權(quán).金融犯罪刑法理論與實(shí)踐[M].北京大學(xué)出版社，2008：512.

[作者簡介]王萌（1989—），女，山西臨汾人，華東政法大學(xué)2012級(jí)法律碩士，研究方向：刑事法律實(shí)務(wù)。