陳伊　林秋芳

案情簡(jiǎn)介

犯罪嫌疑人魏某原系被害人黃某廠內(nèi)出納，其在黃某廠內(nèi)工作期間黃某將自己的信用卡交與魏某并告知其密碼，要求魏某利用該信用卡為黃某繳納水電費(fèi)。后魏某辭職，工作交接時(shí)未歸還該信用卡。一日，魏某想起黃某信用卡仍在其處，遂到銀行從該張信用卡中提取現(xiàn)金5000元。黃某收到提款短信后，電話詢問(wèn)魏某是否系其使用信用卡提款，魏某予以否認(rèn)。后黃某報(bào)警，據(jù)信用卡交易記錄和ATM機(jī)監(jiān)控錄像可確認(rèn)系魏某使用該張信用卡。案發(fā)后，魏某將5000元現(xiàn)金歸還黃某。

觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴

關(guān)于本案應(yīng)如何定性，存在以下三種觀點(diǎn)：

1、魏某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，最高人民檢察院2008年4月18日《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》指出：“拾得他人行用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任?！蔽耗车男袨榕c拾得他人信用卡在本質(zhì)上都屬于冒用他人信用卡的行為，可參照上述規(guī)定，認(rèn)定其構(gòu)成信用卡詐騙罪。

2、魏某的行為構(gòu)成侵占罪。侵占罪，是指將代為保管他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。①持該種觀點(diǎn)的人認(rèn)為本案中的信用卡系黃某已交給魏某保管，魏某開始持有該張信用卡的行為就是代為保管他人財(cái)物的行為，屬于合法占有。而信用卡與卡內(nèi)存儲(chǔ)的資金是不可分割的整體，魏某占有了信用卡并掌握密碼那么也就當(dāng)然占有卡內(nèi)的資金，故魏某對(duì)卡內(nèi)的資金也屬于合法占有。魏某在工作交接時(shí)未交出該張信用卡，黃某也未忘記信用卡還遺留在魏某處，此時(shí)信用卡機(jī)卡內(nèi)的資金已變成遺忘物。但是對(duì)于魏某來(lái)說(shuō)，其是明知該信用卡及卡內(nèi)存儲(chǔ)在資金仍屬黃某所有的，其離職后仍使用該張信用卡內(nèi)的資金，并且在黃某詢問(wèn)信用卡是否是其使用時(shí)還予以否認(rèn)，非法占有之目的已經(jīng)顯而易見(jiàn)，故魏某的行為完全符合侵占罪的行為特征，構(gòu)成侵占罪。

3、魏某的行為構(gòu)成盜竊罪。持該種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，持有信用卡和持有現(xiàn)金的概念是不同的，如果某人遺失了信用卡，那么其仍可以通過(guò)到銀行掛失等方式找回卡內(nèi)資金，而如果某人遺失了現(xiàn)金，那么其幾乎不可能通過(guò)其他救濟(jì)方式實(shí)現(xiàn)，可見(jiàn)占有信用卡并非當(dāng)然占有信用卡內(nèi)的資金，所以信用卡和卡內(nèi)的資金不能視為不可分割的整體，而應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。結(jié)合本案分析，魏某雖然持有黃某的信用卡，但是信用卡內(nèi)的資金仍然屬于黃某所有，如本案中黃某及時(shí)掛失信用卡，那么魏某持有的信用卡就變成垃圾而根本不可能實(shí)現(xiàn)本案中的犯罪行為。本案中魏某提取黃某信用卡內(nèi)的現(xiàn)金屬于以秘密手段竊取他人財(cái)物的行為，且在黃某詢問(wèn)是否系魏某提取卡內(nèi)現(xiàn)金時(shí)，魏某仍予以否認(rèn)，魏某具有非法占有的目的，故本案中魏某的行為已經(jīng)完全符合盜竊罪的構(gòu)罪特征，應(yīng)以盜竊罪定罪。

對(duì)于本案的定性，筆者的觀點(diǎn)如下：

第一，筆者認(rèn)為本案不構(gòu)成信用卡詐騙罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為“冒用”一詞本身包括欺騙的含義，冒用他人信用卡只限于對(duì)自然人使用，因?yàn)樾庞每ㄔp騙罪是詐騙罪的特殊類型，而非補(bǔ)充類型，成立詐騙罪必須是欺騙自然人使之產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，故冒用他人信用卡的詐騙行為也必須是欺騙他人使之陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡詐騙罪中的“詐騙”，與普通詐騙罪中的“詐騙”不能做同一解釋。當(dāng)行為人在ATM機(jī)上使用信用卡上的“冒用”行為，不符合詐騙罪的構(gòu)罪要件，僅符合信用卡詐騙罪的構(gòu)罪要件。②筆者認(rèn)為，信用卡詐騙罪和詐騙罪屬于法條競(jìng)合中的普通法和特別法的關(guān)系，兩者在本質(zhì)上都是屬于詐騙的行為，將信用卡詐罪和普通詐騙罪中“詐騙”的含義割裂開來(lái)解釋顯然是違背立法者本意的。而詐騙罪中的詐騙是指采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法使他人處于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的行為。此時(shí)的“他人”應(yīng)當(dāng)指的是具有獨(dú)立思想意識(shí)的自然人，而機(jī)器工作的原理內(nèi)容是由其載入的程序所決定的，同樣ATM機(jī)也是如此，其取款的程序最終是由自然人植入的，其本身沒(méi)有意識(shí)，故不能成為被騙的對(duì)象。筆者認(rèn)同機(jī)器不可能被騙的理論③，本案中魏某系在ATM機(jī)取款，并沒(méi)有對(duì)任何自然人實(shí)施欺騙行為，既然ATM機(jī)不能成為被騙的對(duì)象，那么魏某的行為不能成立信用卡詐騙罪。

第二，筆者認(rèn)為本案不構(gòu)成侵占罪。侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪中的“占有”不僅包括事實(shí)上的支配，還包括法律上的支配。④本案的關(guān)鍵在于區(qū)分存入信用卡內(nèi)的資金是由持卡人占有還是銀行占有的問(wèn)題。盜竊罪和詐騙罪的對(duì)象必須是他人事實(shí)上占有的財(cái)物，如果信用卡的戶主將資金存入銀行后其對(duì)卡內(nèi)資金仍屬于事實(shí)上的占有，那么其不論通過(guò)何種手段取回卡內(nèi)資金都是不可能會(huì)成立盜竊罪或者詐騙罪，所以當(dāng)資金存入銀行后仍由資金的所有人及信用卡的戶主對(duì)資金享有事實(shí)上的占有顯然是不合理的。通過(guò)上述論證可知當(dāng)資金存入信用卡時(shí)該資金在事實(shí)上就只能由銀行占有，而該信用卡的所有人此時(shí)對(duì)于信用卡內(nèi)資金僅享有法律上占有支配權(quán)。但是于此同時(shí)也需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，對(duì)資金享有法律上支配權(quán)的人僅能是信用卡的戶主一人，他人對(duì)卡內(nèi)資金進(jìn)行合法支配使用僅僅是在取得戶主同意或者許可的范圍內(nèi)，因?yàn)槿绻遣还芡ㄟ^(guò)何種方式擁有該張信用卡且知悉密碼的人都對(duì)卡內(nèi)資金有法律上的支配權(quán)的話，那么冒用他人信用卡在銀行柜臺(tái)或者ATM機(jī)取款的行為就不能構(gòu)成犯罪了，這顯然是違背立法本意的。結(jié)合本案分析，犯罪嫌疑人魏某雖然持有該張信用卡，且在取得該信用卡的當(dāng)時(shí)是經(jīng)過(guò)所有人黃某許可并告知密碼的，但是其對(duì)該張卡內(nèi)資金使用的權(quán)限范圍僅僅是其在職期間用于繳納水電費(fèi)而已，其離職后對(duì)信用卡及卡內(nèi)資金的保管、支配的權(quán)力已當(dāng)然解除，故其犯罪時(shí)對(duì)信用卡內(nèi)的資金既沒(méi)有事實(shí)上的占有權(quán)，也沒(méi)有法律上的支配權(quán)。但是，有人會(huì)認(rèn)為，在魏某離職時(shí)黃某已忘記該張信用卡仍在魏某處，那么該張信用卡應(yīng)當(dāng)是屬于遺忘物，筆者認(rèn)為，黃某丟失信用卡后，如果沒(méi)有他人的擅自取款行為，其在日后回憶起該張信用卡時(shí)完全可以通過(guò)使用自己的身份證明到銀行掛失，補(bǔ)辦信用卡并取出卡內(nèi)資金，故黃某的信用卡不能認(rèn)定為遺忘物。綜上所述，筆者認(rèn)為魏某的行為不能構(gòu)成侵占罪。

第三，筆者認(rèn)為本案構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為⑤。首先，盜竊罪的行為對(duì)象是財(cái)物，包括有體物和無(wú)體物。魏某用黃某的信用卡在ATM機(jī)上取款，所取得的是現(xiàn)金，銀行損失的也是現(xiàn)金，現(xiàn)金顯然是有體物，屬于盜竊罪的行為對(duì)象。其次，盜竊罪的行為是竊取他人占有的財(cái)物。竊取就是違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移成自己占有或第三人占有，一般具有秘密性。魏某辭職后即喪失了信用卡的使用權(quán)，其在未經(jīng)黃某同意且黃某不知情的狀況下透支卡內(nèi)現(xiàn)金，后經(jīng)黃某詢問(wèn)依舊不承認(rèn)，這足以說(shuō)明魏某具有非法占有的目的，將銀行占有的現(xiàn)金秘密轉(zhuǎn)為其個(gè)人占有，違背了銀行管理者的意志，完全符合盜竊罪的行為特征。最后，盜竊罪屬于取得型財(cái)產(chǎn)罪，根據(jù)其同一性要件的要求，行為人取得的財(cái)產(chǎn)與被害人損失的財(cái)產(chǎn)必須具有同一性，因?yàn)槿绻袨槿〉玫呢?cái)產(chǎn)與被害人損失的財(cái)產(chǎn)不具有同一性，那么說(shuō)明行為人沒(méi)有取得被害人的財(cái)產(chǎn)，則行為人沒(méi)有給被害人造成損失，即不能針對(duì)該被害人成立盜竊罪。魏某利用黃某的信用卡在ATM機(jī)上取錢，取得的是銀行占有的現(xiàn)金，直接被害人是銀行不是黃某，黃某損失的是其對(duì)銀行的債權(quán)，而魏某取得的是現(xiàn)金，表面上看兩者不具有同一性，但是銀行只是黃某現(xiàn)金的管理者，本身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，因此最后現(xiàn)金損失還是由黃某承擔(dān)，也就是說(shuō)銀行通過(guò)黃某債權(quán)的減少?gòu)浹a(bǔ)了自己的損失，因此，魏某取得的現(xiàn)金與黃某損失的債權(quán)具有同一性，魏某的行為構(gòu)成盜竊罪。

注釋：

①⑤張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社2011（7）：900，873.

②古加錦.“冒用他人信用卡型”行用卡詐騙罪若干疑難問(wèn)題研究[J].政治與法律，2013（5）.

③張明楷.也論拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為的性質(zhì)[J].清華法學(xué)，2008（1）.

④[日]西田典之著，劉明祥，王昭武譯.日本刑法各論[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：176.