徐前權(quán)　江嘯

摘 要 《勞動合同法》的頒布實(shí)施，充分體現(xiàn)了公權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范和調(diào)控力度，但是，其立法依據(jù)存在著一定的缺失，相關(guān)制度的安排不適當(dāng)，立法上對于新興勞動群體——大學(xué)生的就業(yè)權(quán)益的保護(hù)考慮不足。而經(jīng)歷了漫長發(fā)展歷程的大陸法系國家，尤其是德國，在立法上對我國大學(xué)生權(quán)益保護(hù)有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞 大學(xué)生就業(yè)權(quán)益 勞動合同 德國借鑒

一、德國的勞動合同形式對我國的借鑒

（一）德國的勞動合同形式

勞動合同的形式，《德國勞動法》堅(jiān)持基私法自治這一民法基本原則，對其不作限制。顯然，德國承認(rèn)勞動合同形式的多樣性，放寬對勞動合同成立形式的規(guī)定，以避免由此產(chǎn)生的無效勞動合同，從而擴(kuò)大了勞動法律的保護(hù)范圍。另一方面，又在一定程度上平衡了勞資雙方的利益，既相應(yīng)保護(hù)了勞動者的合法權(quán)益，又控制在用人單位可以接受的范圍內(nèi)。這樣，就不至于造成因過度偏袒勞動者而使勞資關(guān)系緊張的狀況，有助于形成和諧的勞動關(guān)系。

（二）我國勞動合同形式的完善建議

1、《勞動合同法》在勞動合同形式上除了承認(rèn)書面勞動合同外，同時，應(yīng)使勞動合同形式多樣化，即將口頭合同納入到勞動合同法的調(diào)整范圍。我國勞動法中對勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立的規(guī)定，其目的是促使當(dāng)事人雙方謹(jǐn)慎簽約，以及在出現(xiàn)爭議時便于提出證據(jù)。因此，為了保護(hù)處于弱勢的勞動者的合法權(quán)益，當(dāng)然不排除有證據(jù)證明的條件下，符合法律要求的口頭合同的存在。

2、在立法上，對事實(shí)勞動關(guān)系做相應(yīng)的規(guī)范，填補(bǔ)法律上的空白，引導(dǎo)用人單位簽訂書面合同。同時，明確規(guī)定在事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定中實(shí)行舉證責(zé)任倒置制度，用人單位在事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。

二、德國的勞動合同期限對我國的借鑒

（一）德國的勞動合同期限模式

《德國雇主法》堅(jiān)持無固定期限的勞動關(guān)系，固定期限的勞動關(guān)系屬于例外情況，需要特殊理由。可以看出，德國把無固定期限勞動合同作為勞動合同的主導(dǎo)形式，并在法律中明確限制了定期勞動合同使用范圍及使用規(guī)則。

這些做法很明顯有利于企業(yè)建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，使雇員具有較強(qiáng)的職業(yè)穩(wěn)定感，并能促使其在職業(yè)上有所發(fā)展，同時還可以防止企業(yè)過度使用勞動者黃金年齡，從而維護(hù)勞動者的切身利益，有助于增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力，使企業(yè)能長遠(yuǎn)發(fā)展。

（二）我國勞動合同期限的完善

1、從我國國情出發(fā)，制約合同的短期化，用人單位應(yīng)發(fā)掘無固定期限勞動合同的積極因素，完善管理機(jī)制建立起適應(yīng)無固定期限勞動合同的制度體系。立法充分考量勞動力市場的現(xiàn)狀，從固定期限合同與無固定期限合同的雙向改革人手，將固定期限合同與無固定期限合同界定成為兩種與市場經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的用工形式。

2、擴(kuò)大無固定期限合同的適用范圍。建議適度放寬無固定期限勞動合同的訂立條件，參照勞動者黃金勞動年齡和勞動力市場的普遍情況，對勞動年限加以壓縮，將勞動者的考核合格義務(wù)與簽訂意愿代替雙方當(dāng)事人同意續(xù)延這一簽訂要件。同時明確規(guī)定視為訂立無固定期限合同的情況。

三、德國的勞動合同試用期對我國的借鑒

（一）德國的勞動合同試用期

德國勞動合同試用期的期限一般不長，當(dāng)然，這與其對固定期限勞動合同期限的限制有不可或缺的聯(lián)系。不僅如此，試用期期限的確定不與勞動合同期限掛鉤，而是按照工種和工作性質(zhì)確定。根據(jù)崗位確定試用期也比較符合試用期對勞動者工作能力考察的本質(zhì)要求。

另外，試用期的解除條件也比較寬松。試用期是勞資雙方進(jìn)行雙向考核的特殊階段，解除條件寬松，既方便勞動者選擇適當(dāng)?shù)墓ぷ?，也可避免日后解聘帶來的風(fēng)險和成本。

（二）我國勞動合同試用期的完善

1、確定試用期的適用范圍，縮短試用期限。對試用期的適用范圍，給予明確的具有說服力的具體的規(guī)定，對期限較短的勞動合同可以不約定試用期。另外，可在現(xiàn)行試用期規(guī)定的思路指導(dǎo)下，適度縮短試用期期限，以達(dá)到試用期規(guī)定的本質(zhì)要求。

2、加強(qiáng)對試用期勞動者合法權(quán)益的保護(hù)。確定試用期為勞動合同期限的一部分，雙方勞動關(guān)系的確立從勞動者的試用期開始算起，試用期限應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。

3、勞動者試用期限內(nèi)的勞動報酬應(yīng)由雙方在平等資源的基礎(chǔ)上自行約定，但是，不得低于集體合同確定的標(biāo)準(zhǔn)和國家規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。將“工作崗位條件”作為勞動合同試用期考察的范圍和條件，這樣就比較符合勞動者的立法本意。

基金項(xiàng)目：長江大學(xué)創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)計(jì)劃項(xiàng)目（1038）

參考文獻(xiàn)：

[1]孫英浩.歐美國家高校大學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)及對我們的啟示[J].中國高教研究，2004（11）.

[2]黃越欽.勞動法新論[M].政法大學(xué)出版社，2003.

[3]楊燕綏.新勞動法概論[M].大學(xué)出版社，2004.

作者簡介：徐前權(quán)，男，湖北仙桃，1963.12-， 中共黨員，長江大學(xué)法學(xué)教授、碩士生導(dǎo)師，長江大學(xué)法律顧問。兼任湖北省人民檢察院人民監(jiān)督員，武漢仲裁委員會仲裁員，湖北楚韻律師事務(wù)所律師。沙市區(qū)第五屆政協(xié)委員。

江嘯：女，湖北荊州，1991.10-，中共黨員，長江大學(xué)法學(xué)系學(xué)生。