張銀宇

摘 要 縱觀世界各國的刑事立法，不同國家、甚至同一國家的不同時期，對賭博的行為性質(zhì)認定都不盡相同。時至今日，出于刑法謙抑性和刑法經(jīng)濟性考慮，加上非犯罪化思潮的推波助瀾，很多國家已逐漸放開了對賭博的禁止。針對目前中國時禁時弛的刑事政策以及禁而不能的賭博現(xiàn)狀，學界展開了有關(guān)犯罪化與非犯罪化的爭辯。本文中，筆者站在一個客觀的立場，筆者從主張賭博犯罪化與非犯罪化的爭辯中引出了對賭博犯罪化的法益求證，分別從刑法道德主義和家長主義兩個角度進行了闡述和反駁，對我國刑法將賭博犯罪化的正當性提出質(zhì)疑，而后闡述了非犯罪化的路徑選擇，并從各國賭博非犯罪化模式的基礎(chǔ)上提出對中國賭博非犯罪化的建議。

關(guān)鍵詞 賭博罪 法益 非犯罪化 犯罪化

一、賭博犯罪化與非犯罪化之爭

“中外的主流文化都將賭博視為不良行為，至少在道德上是有傷風化的，幾乎每個時代的政府都制定過禁止賭博的法律法規(guī)和措施，然而賭博卻仍舊根深蒂固地存在于世上”。我國刑法對賭博罪一直就有強化規(guī)制的傾向。新中國建國初期，賭博作為“黃、賭、毒”三大公害之一，被嚴厲打擊。1979年《刑法》第168條規(guī)定的賭博罪有“聚眾賭博”和“以賭博為業(yè)”兩種形式。1997年的《刑法》對賭博罪的規(guī)定進行了修正，增加了對于開設(shè)賭場行為以賭博罪處罰的規(guī)定，并且在2007年頒布了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（三）》，正式將其定名為開設(shè)賭場罪，以及加大了對賭博行為在經(jīng)濟刑方面的處罰力度。此外，《治安管理處罰法》及其它一些法律法規(guī)中也嚴格規(guī)制了賭博行為。

但是目前，賭博活動不僅死灰復(fù)燃而且日益猖獗，六合彩賭博、網(wǎng)絡(luò)賭博、出境賭博等新形式的出現(xiàn)，使參與賭博的人數(shù)、資金迅速增加。。為此，學術(shù)界針對賭博犯罪化是否有法理依據(jù)，是否應(yīng)該對賭博非犯罪化，現(xiàn)在能否對賭博非犯罪化等問題進行了激烈的爭辯。

（一）賭博犯罪化的主張

主張賭博犯罪化一方的學者多從賭博侵害的兩大法益即社會法益和個人法益以及嚴重社會危害性角度出發(fā)論證其合理性。具體理由如下：

1、從社會法益出發(fā)，賭博罪是侵害社會善良風俗的犯罪。一般學理分為兩種見解：一是賭博罪所侵犯的客體是社會的治安管理秩序和社會風尚；二是本罪侵犯的客體是社會公共秩序。這兩種見解的背后的本質(zhì)均是一致的，即“賭博罪不僅腐蝕人們的思想，還妨害了社會道德秩序，即社會風尚，表現(xiàn)在現(xiàn)實生活中，就是嚴重影響正常的生產(chǎn)、生活秩序，引起各種糾紛，誘發(fā)貪污、盜竊、詐騙、傷害、殺人等多種犯罪”。

2、從個人法益而言，“賭博罪侵犯的客體是財產(chǎn)所有權(quán)，本質(zhì)是造成他人財產(chǎn)損失的危險性的行為?！比缭诘聡谭▽W界，通說認為將賭博行為理解為侵害個人法益的犯罪類型，是一種財產(chǎn)犯罪，即賭博罪造成了個人的財產(chǎn)危險。

3、從我國對賭博的刑事立場和賭博活動的現(xiàn)狀而言，而且從實際方面來講，開放禁賭不具有現(xiàn)實的可操作性和現(xiàn)實性，因為我國目前還未建立起相應(yīng)的管理和調(diào)控制度，無法處理大量賭資，所以有許多學者以及社會民眾一直強烈呼吁公權(quán)力加大對賭博的限制力度。

綜上所述可見，我國大陸學界關(guān)于賭博罪侵犯法益的觀點，基本同于日本和我國臺灣地區(qū)學界的觀點，而與德國學界對這個問題的認識頗為不同。

（二）賭博非犯罪化的主張

賭博行為的非罪化運動是在全球非罪化運動的浪潮中釀生的，賭博非犯罪化一方的支持者也多從“無被害人犯罪”角度質(zhì)疑賭博罪的立法正當性，并從刑法的謙抑性、人權(quán)保障、自由主義、法益保護等方面給予了法理依據(jù)。針對賭博犯罪化論者的觀點，非犯罪化主張者也給予了如下理由作為回應(yīng)：

1、對于賭博侵害社會法益的反駁，首先關(guān)于賭博有悖于道德的見解，主張賭博非犯罪化一方觀點認為賭博行為在本質(zhì)上是個人任意處分自己財物的行為，體現(xiàn)的是人的自由意志；而且好賭是人性的一個弱點，賭博的存在符合人類心理和社會客觀規(guī)律，如貝卡里亞早所言“在同人類欲望的普遍斗爭中，防止一切越軌行為的產(chǎn)生是不可能的?！逼浯侮P(guān)于賭博具有社會危害性，容易引發(fā)二次犯罪的見解，主張非犯罪化則認為賭博行為只是有可能引發(fā)其他犯罪的發(fā)生，并不是必然的直接因果關(guān)系。因此，基于賭博失敗會引發(fā)二次犯罪的理由而將賭博犯罪化是沒有邏輯可循的。

2、對于賭博侵害個人法益的反駁。“非犯罪化論者認為賭博是一種風險的行為，結(jié)果只是產(chǎn)生了財產(chǎn)的重新分配?！眳⑴c賭博的個人賭博行為，只要在處分其財產(chǎn)利益時，沒有侵犯他人的合法利益，法律就不應(yīng)當對其行為進行干涉，否則就違反了刑法的謙抑性。

3、主張賭博非犯罪化一方認為，賭博行為禁而不絕，是在降低政府和法律的威信，因此應(yīng)該考慮更為多元的、有效的途徑。其實很多在過去都被政策或法律所不允許的行為，如證券交易、彩票兌換等，現(xiàn)在都成為政府基于財政或經(jīng)濟理由而在法律范圍內(nèi)允許從事的合法賭博行為

二、賭博犯罪化正當性的反思

應(yīng)該說在賭博這一問題上，肯定“犯罪化”者與贊成“非罪化”者皆有其一定的理由和根據(jù)。犯罪的本質(zhì)是侵害法益，刑法的目的是保護法益。立法者在將某個行為規(guī)定為犯罪時，首先要考慮的是某種行為是否侵害了刑法所保護的法益，侵犯的法益越重要，其社會危害性也就越嚴重。筆者認為上述關(guān)于賭博罪的法益和入罪理由的論述頗有值得商榷之處。如前所述，賭博罪保護的法益可以概括為兩類：一類是社會法益，即認為賭博罪是侵害社會善良風俗的犯罪；另一類是個人法益，即認為賭博罪是造成他人財產(chǎn)損失的危險性的行為。下面筆者將分別對其進行分析與考證：

（一）社會法益——刑法與道德主義

前文已經(jīng)對賭博罪的社會法益進行了敘述，一般認為賭博罪所侵犯的社會法益即賭博這種行為違反了善良的社會風俗或社會秩序。那么，在此筆者就有所質(zhì)疑，難道維持這種抽象的社會風俗就是刑法的任務(wù)嗎？難道刑法就以此作為其干涉的理由么？

歷來一直都存在對刑法與倫理之間關(guān)系的爭論，對于該問題，向來存在持積極態(tài)度的道德主義和持消極態(tài)度的功利主義之間的對立。前者認為刑法的目的在于強制推行社會倫理道德，強調(diào)在社會生活的各個方面維持社會倫理的立場。這種見解從刑法的任務(wù)在于維持社會倫理道德的立場出發(fā)，認為刑法具有形成和調(diào)整道德的機能，只要是為維持社會所需要，即可僅以不道德為由將該不道德行為作為犯罪加以處罰。

保護國民的利益免受侵害是刑法的任務(wù)，因此就刑法的第一次社會控制機能而言，以功利主義為基礎(chǔ)的法益保護說基本上是妥當?shù)?。因此，由于賭博罪并沒有侵害具體的法益，單純以賭博罪侵害社會法益，違反社會傳統(tǒng)道德，侵犯社會風尚為理由而將其進行犯罪化，這種只具備必要而非充分條件的立法其正當性值得質(zhì)疑。

（二）個人法益——刑法與家長主義

基于賭博罪侵害的是個人法益，如前文所述，它的支持觀點多認為賭博罪是造成自己或者造成他人財產(chǎn)損害危險性的行為（這里的損害是基于雙方自愿同意的），所以設(shè)立賭博罪的目的是為了維護個人財產(chǎn)安全。但是這種具有家長主義傾向的刑法規(guī)制是否具有立法上的正當性呢？

所謂的家長主義，是指的這樣一種觀念，即認為國家強制施行自認為合理的行為以防止個人免受自我傷害?！霸跊]有侵害他人，而是侵害本人的場合，為了保護該本人的利益，國家也要對其進行干涉?！币虼司唧w到賭博罪，如果從家長主義的角度出發(fā)，說賭博是損害自己財產(chǎn)的行為或者是對基于同意的他人的財產(chǎn)造成損害的行為，國家使用刑罰這種手段，替不能妥善地保管自己財產(chǎn)的人進行保護（財產(chǎn)犯說）。但是，即便承認消極的家長主義，也正如前述，“對與生命、身體、自由等法益相比，在法益衡量上相對比較輕微的財產(chǎn)侵害的場合，也要援用家長主義，認為國家能夠用刑罰手段對其進行干涉，這是否妥當值得質(zhì)疑?！?/p>

三、我國賭博非犯罪化的選擇之思考

從前述筆者對賭博罪法益求證的結(jié)論來看，賭博犯罪化的法理基礎(chǔ)已被剝奪，因此，在此不再對賭博非犯罪化作正當性分析，而主要分析賭博非犯罪化的可行性。從我國賭博歷史和現(xiàn)狀來看，賭博確實可能帶來負面影響和消極后果，筆者對此也不作否認。但賭博導(dǎo)致的一系列社會問題的存在，其根源和癥結(jié)還在于社會。就目前而言，賭博的存在發(fā)展乃至興盛是由中國國情和社會現(xiàn)狀決定的。當社會處于一種轉(zhuǎn)型的、不穩(wěn)定的過程中時，我國曾在嚴厲的刑事政策指導(dǎo)下，開展了多次大規(guī)模的禁賭活動，在短時期內(nèi)達到了抑制賭博活動的目的。但是從刑法經(jīng)濟性和有效性角度來審視，這些做法只不過是治標不治本。

縱觀世界各國，我們可以很明顯地看出，實踐中并不存在一種普適的合法化模式或分部分非犯罪化模式，在對賭博問題的立場選擇上仍需考慮本國的國情。“一般而言，越是經(jīng)濟發(fā)達、法治健全的國家，其博彩業(yè)越成熟，因為政府有信心、有能力在完善的法律框架內(nèi)管理和促進博彩業(yè)發(fā)展。而發(fā)展中國家，博彩業(yè)則相對落后，對博彩的品種和運營限制較多，人均投入博彩業(yè)的費用也很低?！苯陙恚瑬|南亞地區(qū)國家紛紛設(shè)立賭場，其主要原因是為了促進旅游業(yè)發(fā)展，增加財政收入，同時截留本國賭資外流。但從賭場的規(guī)模、規(guī)范化而言，與發(fā)達國家賭博還有很大差距?！坝纱丝梢?，博彩業(yè)的發(fā)展受到一個國家經(jīng)濟、法律、文化等諸多因素的影響，其開放過程要經(jīng)歷一條漫長的道路，如果驟然完全開放賭博，必然會給國家?guī)黼y以預(yù)料的社會問題?！?/p>

在此，筆者認為需要明確一個問題。賭博非犯罪化并不意味著徹底合法化，對賭博行為的控制可以通過“道德——第一次法——第二次法”x的犯罪化作業(yè)過濾原理。首先通過第一次法控制，即通過行政法和民商法等第一次法規(guī)范體系加以調(diào)整，加強政府管制，可以逐步放開博彩業(yè)，建立統(tǒng)一的博彩管理制度。其次，當?shù)谝淮畏ㄒ?guī)范無法予以調(diào)整需要第二次法調(diào)整時，則可以通過刑事立法進行干預(yù)，建議設(shè)立非法賭博罪，下面分設(shè)非法發(fā)行、銷售彩票罪、非法經(jīng)營賭博罪以及網(wǎng)絡(luò)賭博罪?？傊?，只要能完善對博彩業(yè)的法律規(guī)制，提高對博彩業(yè)的運作管理水平，加強博彩公益性色彩，為社會發(fā)展做出積極貢獻，從而轉(zhuǎn)變大眾對博彩和博彩業(yè)的認識。

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