馮曼玲

目前，我國正處于發(fā)展和變革的非常時(shí)期，也即轉(zhuǎn)型時(shí)期，法治化建設(shè)是其進(jìn)步和發(fā)展的必然趨勢和要求。然而，我們在進(jìn)行法治化的過程中還發(fā)現(xiàn)眾多法律所不能調(diào)整和管轄的范圍和事件，如“小悅悅事件”、“國慶假期旅游景點(diǎn)不道德事件”，而這些法律所不能調(diào)整和管轄的范圍和事件又往往屬于道德的轄區(qū)。近年來，惡性案件頻頻發(fā)生，如“被摔女嬰案”、“被挖眼男童案”“餓死女童案”等等，于是，法與道德的關(guān)系再次成為人們關(guān)注的目標(biāo)。關(guān)于法與道德的關(guān)系，在法學(xué)界爭論已久，學(xué)者們對法與道德的見解與認(rèn)識也并不一致。我們有必要對之進(jìn)行剖析和探討。

首先、我國歷史上對道德與法關(guān)系的認(rèn)識

在我國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)眾多的思想家和理論家對法與道德之間的關(guān)系進(jìn)行了較為深層次的研究和探討，其中以法家和儒家為典型的代表。他們的認(rèn)識和思想同時(shí)也代表了當(dāng)時(shí)眾多學(xué)者認(rèn)識的主流。

法家的思想強(qiáng)調(diào)法乃一切社會執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，要求在社會的管理和實(shí)施中用法的硬性規(guī)定來約束和管理被管理者。其思想關(guān)鍵在于將法提到了―個(gè)無上的位置，是一切管理的根本。法家對于道德的作用可以講是十分看輕的，他們始終認(rèn)為由于人的愚昧和無知，只有靠強(qiáng)硬的手段和措施才能使其服從。

儒家的理論則與法家的思想有較大的區(qū)別。儒家十分重視道德的作用。他們認(rèn)為道德是整個(gè)社會的基礎(chǔ)和力量源泉，這與儒家的思想是緊密相關(guān)的，因?yàn)槿寮业囊粋€(gè)重要思想就是“以德治國”。在儒家經(jīng)典《論語·衛(wèi)君》中有“禮兵不興，則刑罰不中”的思想，由此可以看出儒家的思想是將道德作為社會管理的第一位要素，而只是將法放在了輔助和次要的位置。

可以看出，法家和儒家在評論道德和法的關(guān)系時(shí)，都割裂了兩者之間的聯(lián)系，沒有用辯證的觀點(diǎn)來看待、分析問題，是在特定的歷史條件下的產(chǎn)物。

其次、法與道德之間的多元聯(lián)系

國內(nèi)法學(xué)界對法與道德的研究取得了一定的成就，但是目前來看還是存在不足。他們分析的切入點(diǎn)僅僅是從階級分析的框架中對法與道德的關(guān)系和區(qū)別進(jìn)行討論和分析，或者很不全面地籠統(tǒng)地進(jìn)行研究和探討，缺乏全面對法與道德的深入了解和分析。在目前依法治國的大前提下，不能給與實(shí)質(zhì)性的意見和更好的建議。事實(shí)表明，在法治社會中都存在著價(jià)值、規(guī)范等不同的形式，我們在看待問題的時(shí)候不能機(jī)械的看待問題，必須用動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的眼光來看待、把握。

（一）在秩序的層面上，法律秩序是整個(gè)秩序的主導(dǎo)，倫理秩序是基礎(chǔ)

規(guī)范和道德兩者緊密相連而又并不是相同的存在形態(tài)。在資本主義前期和近代社會的發(fā)展中，法與道德在發(fā)展時(shí)期沒有分開，只是被動(dòng)的來服從于權(quán)力，道德與法呈現(xiàn)了一體化色彩。人們在社會秩序上實(shí)質(zhì)上是一種被動(dòng)的服從，并沒有真正的對法與道德進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)別和劃分，這樣的結(jié)果只能是使法律秩序和道德秩序相分割，社會由于沒有良好的基礎(chǔ)出現(xiàn)了周期性的波動(dòng)和危機(jī)。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因是沒有真正深入了解、研究并處理好法與道德的關(guān)系。

由于現(xiàn)代社會法治化的基本要求是社會要以法律為管理和控制的基本準(zhǔn)繩和標(biāo)準(zhǔn)，因此隨著社會的日益發(fā)展，法律在整個(gè)社會中處于一種支柱性的地位。這同時(shí)也表明在整個(gè)社會中，法律已經(jīng)逐漸成為社會管理和規(guī)范的主要手段及方式，法律控制進(jìn)一步加強(qiáng)，道德控制的功能逐漸減弱。這也是社會的發(fā)展趨勢。但我們同時(shí)又不能忽視在社會的發(fā)展中，法律秩序的建立和實(shí)現(xiàn)離不開倫理道德的支持和補(bǔ)充。

很明顯，現(xiàn)在的法治化內(nèi)涵自身的特點(diǎn)更多的是一種被管理者的自律性和內(nèi)在性的要求，這就要求更好的來發(fā)揮道德作用進(jìn)行補(bǔ)充。因?yàn)榈赖卤旧硎欠N高度自律的無規(guī)范，它能彌補(bǔ)法因?yàn)樽陨愍M隘不能涉及的領(lǐng)域和方面，保證社會良性運(yùn)轉(zhuǎn)。同時(shí)，由于道德與市民內(nèi)在的自律的要求相一致，所以能更好的進(jìn)行調(diào)解和管理?？梢赃@樣講，法只是一種有局限性的“顯秩序”，而道德則是一種廣延性的“隱秩序”。

（二）在價(jià)值層面上，法律應(yīng)該服從道德評判和倫理道德價(jià)值指向

由于法律本身的發(fā)展過程決定了法的基本屬性必須以倫理道德價(jià)值為基礎(chǔ)。從社會的結(jié)構(gòu)來看，社會一般的情況下應(yīng)該分為兩個(gè)根本部分：一個(gè)是經(jīng)濟(jì)方面，另一個(gè)是道德方面。經(jīng)濟(jì)是整個(gè)社會的生存基礎(chǔ)，道德則為人類提供了足夠的精神生活的根基，兩者的結(jié)合使社會能真正的做到文明、有序。在這兩者中，道德對人類生活的影響更為直接、明顯。在社會發(fā)展的過程中，盡管經(jīng)濟(jì)是一切發(fā)展和生存的基礎(chǔ)，但是作為上層建筑的道德，其對社會的作用表現(xiàn)的更為活躍和直接。這在很大程度上歸于道德的適應(yīng)范圍相當(dāng)廣泛的緣故?？梢赃@樣講，法律只有在適應(yīng)和體現(xiàn)道德的取向和要求時(shí)才能為社會成員真正的認(rèn)同，然后真正的起到規(guī)范、管理社會的作用。當(dāng)代社會中，雖然法越來越與道德相分離，法的至上的地位得到了進(jìn)一步的加強(qiáng)和提高，但這并不意味著社會的道德價(jià)值被削弱，其重要作用仍然不可忽視。道德仍然為整個(gè)社會的每個(gè)成員提供基本的價(jià)值觀和準(zhǔn)則。因此，法不能也不可能脫離道德的制約。在現(xiàn)代社會中社會成員的人權(quán)思想等價(jià)值觀念和規(guī)范準(zhǔn)則可以講是以道德為起點(diǎn)和歸宿的。如果我們忽視道德的作用，那么法如同一個(gè)沒有茂密樹葉的大樹，將沒有旺盛的生命力。法仍需要以道德作為基礎(chǔ)，這是一個(gè)萬古不變的事實(shí)。

從法的發(fā)展過程中可以看出，當(dāng)法與社會道德的價(jià)值取向相一致的時(shí)候，法才能獲得真正的實(shí)際效力。這一點(diǎn)我們可以從法的制定目的來看，法的目標(biāo)在于體現(xiàn)規(guī)范化，而這種規(guī)范化必須轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的理性規(guī)則秩序才能為社會的成員所接受和實(shí)行。有人曾經(jīng)這樣評價(jià)“法律規(guī)則到現(xiàn)實(shí)社會的‘物化過程，正是法律價(jià)值有效內(nèi)化并成為社會成員自覺的價(jià)值選擇和行為準(zhǔn)則的過程”。

同時(shí)我們還要否定和批判一些錯(cuò)誤的思想和認(rèn)識。很多學(xué)者在進(jìn)行研究時(shí)，往往忽視或者否認(rèn)法的內(nèi)在的道德基礎(chǔ)，僅僅認(rèn)為法是一種統(tǒng)治階級意志的反映，雖然跟道德具有外在的聯(lián)系，但是法的內(nèi)在因素里面與道德沒有任何關(guān)系。其實(shí)這種片面的、狹隘的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的?，F(xiàn)代社會中，國家主權(quán)歸民是一個(gè)不可能改變的事實(shí)。法由過去的特權(quán)的保護(hù)神轉(zhuǎn)變成為所有社會成員保護(hù)自己的有力武器。如果沒有良好的道德基礎(chǔ)，那么極有可能出現(xiàn)類似二戰(zhàn)中的納粹法西斯國家的局面。法不僅僅在于是進(jìn)行規(guī)范和管理的一種規(guī)則，而且也應(yīng)該成為整個(gè)社會所有成員必須遵守的硬性規(guī)則。法只有在遵循道德基礎(chǔ)的情況下，才能真正的達(dá)到預(yù)期的效果和目的。

（三）二元的社會結(jié)構(gòu)使道德與法形成并立并互補(bǔ)的不同規(guī)則

目前的普遍的看法是國家是社會發(fā)展到一定時(shí)期，由于社會自身的不可調(diào)解性導(dǎo)致為了進(jìn)行更好的調(diào)整而產(chǎn)生的。法與道德之間長期是高度結(jié)合，基本上在很多的時(shí)候是同化的。只是到了近代，隨著政治國家和市民社會的分離而獲得并列存在，法與道德的分離和相互獨(dú)立才真正的步入其歷史進(jìn)程。

在這里，最關(guān)鍵的一點(diǎn)是法與道德分離為“國家法”和“社會法”?，F(xiàn)代社會中，國家的角色發(fā)生根本性的變化，在社會結(jié)構(gòu)的變遷和功能分化的過程中，眾多的事務(wù)發(fā)生質(zhì)變，過去所依靠的專政和道德的調(diào)整方式已不能適應(yīng)形勢的變化，需要有一種具有強(qiáng)制的具有普遍性、確定性、合理性和規(guī)范性的規(guī)則來調(diào)整和制約整個(gè)市民社會和國家的一切活動(dòng)和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這個(gè)基礎(chǔ)上，再建立“法理社會”和現(xiàn)代民主政治。這樣，必然使法律規(guī)范同道德規(guī)范發(fā)生剝離，并在形式上以政治國家為依托，成為公共意志的正式代表。

“國家法”與“社會法”是有機(jī)互補(bǔ)的，適應(yīng)著現(xiàn)代社會的二元結(jié)構(gòu)。社會管理中需要“國家法”借助公共意志，以全社會的利益來設(shè)定國家的權(quán)力和義務(wù)，對于特定的利益和公共利益進(jìn)行界定，用此來協(xié)調(diào)、限制和保障社會利益整體全面有序的實(shí)現(xiàn)?？梢钥闯?，“國家法”是一種外生性、他律性的規(guī)范。同時(shí)法律是以國家的意志表現(xiàn)出來的，是一種至高無上的社會規(guī)范。而作為“社會法”的道德，其產(chǎn)生和發(fā)展均來源于市民社會，同時(shí)它本身又是通過市民社會力量賴以維系的，因而是與“國家法”對應(yīng)的內(nèi)生性、自律性的規(guī)范和無規(guī)范，從而為市民社會秩序提供了基本的自律規(guī)則。由此可見，兩者之間具有不同的性質(zhì)和功能。

當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求是法律的干預(yù)程度進(jìn)一步的加強(qiáng)和范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，但是僅限于法治社會中平等權(quán)利的“福利性”的保護(hù)，而非全面的進(jìn)行干預(yù)。之所以如此，是因?yàn)榫哂型馍?、排他性、次級?guī)范的“國家法”不能同時(shí)也不應(yīng)該將社會所有的一切納入管轄的范圍，它的管轄的范圍限于在公共利益中的各個(gè)特殊利益和權(quán)利的保護(hù)。相對的是，“社會法”包容性強(qiáng)，涵蓋這個(gè)社會的所有領(lǐng)域，為他們提供價(jià)值和行為規(guī)則，彌補(bǔ)了“國家法”在調(diào)整范圍及單純剛性方面表現(xiàn)出來的有限和不足。因此，“國家法”與“社會法”的有機(jī)互補(bǔ)，使我國轉(zhuǎn)型時(shí)期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展得到更有力的保障。

（四）在國家治理方面，必須堅(jiān)持依法治國

法律與道德是相互并存的，它們之間在治國方面沒有利害關(guān)系沖突，但道德不可能成為管理和調(diào)整社會的基本方式。道德具有一定的局限性，因其自身存在著非確定性，這樣會帶來過度的彈性，如“餓死女童案”，就引起很大的爭論：檢察院以“故意殺人罪”起訴，而有的律師、民眾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定為“虐待”、“遺棄”、甚至是“不作為”“不能作為”等等。而法的特點(diǎn)是確定性、普遍性、合理性、合法性和強(qiáng)制性，能更好適應(yīng)二元社會的需要并起到主導(dǎo)作用。法的這種特點(diǎn)能為復(fù)雜的多元結(jié)構(gòu)的利益關(guān)系和自由的主體活動(dòng)提供綱領(lǐng)性規(guī)則和“居中仲裁”規(guī)則。

歷史上道德治國的慘痛教訓(xùn)，我國在這方面是個(gè)典型。歷史和經(jīng)驗(yàn)告訴我們，當(dāng)今轉(zhuǎn)型社會只能依靠法這種強(qiáng)制性的硬性規(guī)則為基礎(chǔ)和前提，因?yàn)樗墙?jīng)濟(jì)建設(shè)的根本保障；以道德建設(shè)為輔助，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)加翅膀添后勁！