譚正　張永輝

【摘要】文章分析了實證主義法學的方法論及其哲學基礎(chǔ)，并探討了西方實在法形成過程及其對西方現(xiàn)代法治的形成作出的重要貢獻，文章還對實證主義法學的創(chuàng)始人奧斯丁法哲學進行了簡述，通過分析其思想著作中包含自然法理論和功利主義傾向，指出他并非單純的實證主義者。

【關(guān)鍵詞】分析實證主義 康德哲學 新康德主義 奧斯丁

實證主義方法論分析

不同法學流派的主要區(qū)別何在？不是本體論而是方法論，方法論是關(guān)于如何認知、理解的理論體系，本體論則是認知、理解的產(chǎn)物，如何得到答案往往比答案本身還重要，正是因為采用了不同的方法論，才導致了本體論上的差異。

法國學者奧古斯特·孔德第一次提出了實證主義的概念。他把人類思想的進化劃分為三大階段：一是神學階段，超自然因素被人們用來解釋事物的原因。二是形而上學階段，在這個階段，先驗的終極原則取代了第一階段的超自然因素，成為解釋性工具而存在。三是實證階段，人們使用自然科學中的實證主義方法論，分析對象僅限于經(jīng)驗性事實。雖然實證主義方法論是由作為社會學家的孔德最早定義的，但是實證主義作為一種方法卻一直是在自然科學中所廣泛采用的，而作為對方法的觀念上的反映，方法論的形成也是同自然科學離不開的。

當時科學的發(fā)展使人們認為，“科學唯一的目的是發(fā)現(xiàn)自然規(guī)律或存在與事實中間的恒長的關(guān)系，這種目的只有靠觀察和經(jīng)驗才能做到。這樣取得的知識是實證的知識，只有為實證科學所證實的知識才能成功地運用到人類實踐的各個領(lǐng)域。凡是沒有把握這種知識的地方，我們的任務(wù)是要靠模仿高等自然科學所用的方法，來獲得這種知識?！鄙鐣茖W的實證主義改造顯然首當其沖。

依孔德的觀點，在所謂的人類認識發(fā)展的最終階段，在事物的本質(zhì)上進行努力是無意義的，確定事物表象之間的關(guān)系才應(yīng)當是認識的目的所在?？梢?，實證主義已經(jīng)拋棄了在本體論上的努力，而轉(zhuǎn)向方法論，是純粹的方法論，實證主義并不關(guān)心事物是什么以及應(yīng)當是什么，它關(guān)心的是事物是如何運作的及其內(nèi)部與外部的相互關(guān)系?！斑@種知識是以適應(yīng)實踐為目的，為預見而預見，是實證主義者的座右銘?！狈磳ο闰灥乃急?，將觀察對象限定于經(jīng)驗材料范圍之內(nèi)，從中獲得確定的方法，這便是實證主義方法論。

康德哲學與實證主義

實證主義法學的哲學基礎(chǔ)與康德的哲學有很大的聯(lián)系，在康德那里，“由于知性無力把握‘質(zhì)料本身，‘法本身，及自然法的全部內(nèi)容必定不能為我們所認識?！_的法只能作為知性的目錄而存在，作為我們運用到經(jīng)驗給予的法之質(zhì)料上的思維形式而存在，借助這一思維形式，我們把實證規(guī)范當成法，正確的法來思考?！庇捎谂c實然徹底分離的應(yīng)然被看成在科學上是不可認識的，人們將法的內(nèi)容的決定權(quán)，不加批評地留給立法者。這一觀點有將法律與政治權(quán)力相結(jié)合的危險趨勢。但19世紀末20世紀初的實證主義者們是從這樣一個假定出發(fā)的，即立法者不頒布“卑劣的”法律。當時的立法者的確也沒有這樣做。在立法者身上，道德的優(yōu)良意識尚存，以致他們?nèi)瓷顬樽约憾鵀E用實證主義所創(chuàng)造的萬能效應(yīng)，并制定非公正的法律。

同時，實證主義還基于這樣的一些保證：“那種一事物的本質(zhì)為基礎(chǔ)的秩序，將被呈現(xiàn)在法律中，在各種將要調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)，追求正義的意圖，起著決定性的作用并明晰可見，在所有為社會生活要求的合目的性方面，法制思維未被過激的功利所壓倒?！钡缈挤蚵f：“在考驗來臨時，上述保證就像肥皂泡一樣，一一破滅。”對法律實證主義而言，所謂價值問題是不包含在法理學范圍內(nèi)的，僅僅對實證法律進行研究就是法理學的任務(wù)。對法律實證主義者來說，法律僅指實在法，實在法是國家制定的法律規(guī)則。法律實證主義者講法律僅僅定位為國家制定法，即使就“實證”層面來講，也是無視事實的巨大錯誤。

歷史上存在至今的種種社會規(guī)范，如習慣法、判例法、學說法、一般社會觀念性規(guī)則，對實證法理論是個致命打擊。有些看似國家制定的法律，如著名的《拿破侖法典》、《德國民法典》，其實質(zhì)構(gòu)成包含了大量的習慣法和羅馬法內(nèi)容。分析實證主義所要關(guān)注的乃是“分析法律術(shù)語、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系”，通過運用這種方法，分析實證主義使法律科學變成了對法律制度進行剖析的學科。實證主義放棄了本體論上的努力，因為應(yīng)然在科學上是不可認識的，便轉(zhuǎn)向法律概念。

奧斯丁的法理學

奧斯丁被人們認為是分析實證主義法學之創(chuàng)始人，1826年至1828年奧斯丁赴德國進行研究，主要研究了薩韋尼和蒂堡的著作，并撰寫課堂講義，即《法理學的范圍》之內(nèi)容，該書具有濃重的德意志味道，對于那些進大學只為當律師的法科學生而言，確實有些乏味，從中還無法吸取任何司法實務(wù)經(jīng)驗，他們需要的是有經(jīng)驗的出庭律師，因此奧斯丁的失敗也是無可挽回的。盡管如此，這本書開創(chuàng)了現(xiàn)代法理學卻是不爭的事實。

休謨的認識論對奧斯丁影響極大，在休謨看來只有兩種知識：建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)上，因而最終建立在感性知覺基礎(chǔ)上的知識，以及建立在關(guān)于概念之間關(guān)系的約定規(guī)則基礎(chǔ)上的知識，比如我們在數(shù)學和邏輯那里看到的知識。我們不可能具有超越這兩種認識的知識。我們不可能具有關(guān)于我們無法經(jīng)驗到的東西比如上帝或客觀規(guī)范的知識。但是奧斯丁并沒有像休謨那樣，走得那么遠，最終走向了體系懷疑主義，奧斯丁是正在出現(xiàn)的人文和經(jīng)濟科學的狂熱信奉者，他相信實在知識能夠揭示社會政治結(jié)構(gòu)的潛在真理，一旦“一般民眾可以清晰地理解倫理科學的基本要素，理解其中的基本內(nèi)涵，并且，可以清晰地理解更為重要的派生出來的實踐真理……他們也是可以擺脫所謂的權(quán)威束縛的，可以不再盲目地堅持陳規(guī)陋習，可以不再為尋求臨時的指導原則，從而隨風飄蕩”。奧斯丁最后還是回到了啟蒙時代的樂觀主義。

僅僅將奧斯丁簡單地理解為實證主義者是錯誤的。奧斯丁首先是一個功利主義者，奧斯丁把功利原則提高到了幾乎與神意等同的地位，“上帝的仁愛，以及一般性的功利原則，才使我們理解上帝的沒有明確闡述出來的法的唯一標記，或者理解渠道”，“即使功利原則不提供明確肯定的解決方法，如果社會成員的意見和感覺，是以功利原則為基礎(chǔ)的，這些社會成員，仍然將是福星高照的”，其《法理學的范圍》一書已用相當大的篇幅闡述功利理論，奧斯丁的理論是圍繞著功利目的實現(xiàn)而展開的。

奧斯丁作為至善論者，相信國家是達成至善（在他那里是功利目的）的必要工具，“一個文明社會中的大多數(shù)人對主權(quán)國者的習慣復從，其緣由，我們從一個主權(quán)爭執(zhí)政府所要實現(xiàn)的真正目的或目標，或者，從這樣一個政府位置存在的目的或目標，可以順利的推論出來”，因此應(yīng)將主權(quán)者置于至高無上之地位，不知奧斯丁是出于對于主權(quán)者至高無上的地位的擔憂，還是為了防范他人對其主權(quán)者理論的批評，在其理論中，可以發(fā)現(xiàn)至高無上的主權(quán)者被套上了兩件枷鎖：主權(quán)者整體不受其自身制定的實在法的約束，但是主權(quán)者的組成個體要受到實在法的約束；主權(quán)者不能根據(jù)自己制定的實在法享有針對臣民的權(quán)利，其針對臣民的權(quán)利只能是神授的權(quán)利或者道德的權(quán)利。第一件枷鎖為違憲審查和憲法訴訟找到了理論基礎(chǔ)，第二件枷鎖是奧斯丁主權(quán)者理論邏輯上的推論，奧斯丁一再說明主權(quán)者（政府）必須為了促進功利而行動，這既可能導向有限政府，也可能導向福利國家，這兩種統(tǒng)治形式都是功利主義的。

閱讀奧斯丁的原著，可以發(fā)現(xiàn)其法理學中包含有大量的自然法理論。自然法思想是西方源遠流長的思想傳統(tǒng)，奧斯丁不可能不受其影響，具有一些自然法特征對于奧斯丁的法哲學來說也是正常的?！吧系鄯ㄗ龀鲆?guī)定的范圍，以及實際存在的社會道德所擁有的更大規(guī)定范圍，都超過了實際存在的由人制定的法所涉及的范圍”，“一個政府只能因為實際存在的社會道德而受到限制……它只能受到上帝法的約束”，這是在重述霍布斯的觀點，“所有主權(quán)都是受自然法約束的”，使政府的出現(xiàn)成為必要的緣由是“事物不確定、資源稀缺和實際存在的社會道德規(guī)則的不完善。因此，社會有必要具體的服從一個共同的統(tǒng)治者”，像不像自然法學者在言說政府的產(chǎn)生，“每一個政府都是通過人民的‘合意，或者社會中大多數(shù)人的‘合意，而得以繼續(xù)統(tǒng)治的”，典型的社會契約論，“如果一般幸?；蚋ｌ硪笠粋€主權(quán)政府繼續(xù)存在，那么以上帝法作為衡量標準，一個事實上的主權(quán)政府就是合法的主權(quán)政府。反之，如果只有廢除一個主權(quán)政府才能達到一般幸?；蚋ｌ?，那么，一個事實上的主權(quán)政府就是非法的主權(quán)政府。

另一方面，如果一般幸?；蚋ｌ硪蠡謴鸵粋€非事實上的主權(quán)政府，那么，以上帝法作為衡量標準，這樣一種主權(quán)政府，就是一個法律上的主權(quán)政府。反之，如果一個非事實上的主權(quán)政府與一般幸?；蚋ｌ硐嗝埽敲?，這樣一個主權(quán)政府，就不是一個法律上的政府?！眾W斯丁這里儼然是以把評判政府和發(fā)行的標準確定為類似自然法的規(guī)則。對于隨意將奧斯丁貼上“分析實證主義”標簽的人們，理解奧斯丁以上語句是很困難的，難道可以再次貼上“自然法”的標簽嗎？停留于對只言片語的理解，只能造成誤讀，這對奧斯丁的思想只能造成傷害。

【作者單位：河北大學政法學院】

責編/陳楠