姬艷濤

資產(chǎn)追回是指位于被請求國（資產(chǎn)流入國）領(lǐng)域內(nèi)的犯罪所得、財(cái)產(chǎn)、設(shè)備或者其他工具，應(yīng)請求國（資產(chǎn)流出國）的請求予以歸還的司法協(xié)助制度。《聯(lián)合國反腐敗公約》以9個(gè)條文的形式將該制度的相關(guān)內(nèi)容獨(dú)立編成第5章，并直接使用“資產(chǎn)追回”（Asset Recovery）這一法律術(shù)語作為該章名稱。腐敗資產(chǎn)追回機(jī)制主要具有以下四個(gè)特征：一是法院司法審查和政府行政審查的復(fù)合性；二是腐敗資產(chǎn)追回手段和方式的多樣性；三是當(dāng)事國直接合作與國際組織間接協(xié)調(diào)的雙重性；四是腐敗資產(chǎn)追回的高成本性。

一、司法審查和行政審查的復(fù)合性

對于腐敗犯罪資產(chǎn)追回案件的審理，各國一般采用雙重審查機(jī)制，即法院的司法審查和政府的行政審查。一般而言，為保障案件審理的透明性和公正性，各國普遍強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的獨(dú)立性和終局性，禁止任何行政部門對司法事務(wù)的介入和干涉。如我國憲法第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”然而，在對外司法關(guān)系上，考慮到隱藏在司法合作背后的國際政治關(guān)系，司法權(quán)絕對不受干預(yù)的原則受到了極大的限制。從本質(zhì)上說，開展國家間的司法合作是一國統(tǒng)治權(quán)在對外方面的具體表現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是一種國家行為。因而，一國開展對外司法合作必須要接受國內(nèi)政府政策和外交基本原則的全面評價(jià)和抉擇，使之在對外態(tài)度上與政府保持高度一致，從而既有利于案件的正確處理，也能夠有效保障外事活動(dòng)的妥善進(jìn)行。因此，法官在對內(nèi)的司法權(quán)可以稱為獨(dú)立的權(quán)力，但在國際舞臺(tái)上卻只能依附于國家的整體利益，其最終處理要由政府以國家的名義作出決定并付諸實(shí)施，而不同于國內(nèi)司法那樣直接以司法機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行。

一般而言，在雙重審查的進(jìn)程中，首先對案件進(jìn)行的是法院的司法審查。司法審查是從事實(shí)和法律上對案件進(jìn)行的基本的審查，體現(xiàn)的是法律的意志，并且只有司法審查合格的案件才能進(jìn)入行政審查程序。例如，無論是對腐敗犯罪資產(chǎn)的扣押、凍結(jié)、沒收，還是對請求國沒收裁判的承認(rèn)、執(zhí)行，首先需由被請求國的法院依據(jù)其國內(nèi)法律以及相關(guān)國際條約進(jìn)行司法審查并作出相應(yīng)判決，如果做出否定判決，則案件處理程序直接終止；如果做成肯定判決，則進(jìn)入下一步的行政審查程序。

行政審查是經(jīng)國家授權(quán)的行政主管部門，依據(jù)本國的基本政策、外交原則，在綜合考慮國際政治關(guān)系與本國利益的基礎(chǔ)上，對審判機(jī)關(guān)的判決所進(jìn)行的審查。行政審查本質(zhì)上一種政策性審查，體現(xiàn)的是國家意志，是國家權(quán)力的具體行使。例如在腐敗資產(chǎn)追回的過程中，對腐敗資產(chǎn)的沒收判決首先由法院作出，如果沒有明確的被害人，法院的沒收判決書上會(huì)明確規(guī)定“上繳國庫”。從法律角度上講，判決一經(jīng)生效司法程序就已終結(jié)，法院的任務(wù)也已結(jié)束。此時(shí)，對于沒收贓款的分享和返還，就只能由可以左右財(cái)政、對國庫具有支配能力的政府作出決定。可以說，腐敗資產(chǎn)的分享和返還實(shí)質(zhì)上是一種行政行為，具體的操作也是一項(xiàng)政府行政事務(wù)，在確定具體案件的分享份額時(shí)，司法機(jī)關(guān)通常不能介入，而只能由政府出面負(fù)責(zé)具體的談判、磋商。

由此可見，在腐敗犯罪資產(chǎn)追回的進(jìn)程中，首先進(jìn)行司法審查，在得到確定的判決后再進(jìn)入政府的行政審查。其中，確立司法審查的優(yōu)先原則，能夠使國際刑事司法合作最大限度地體現(xiàn)“司法”屬性，從而有助于防止行政權(quán)的擅斷和越權(quán)，避免政治對司法造成的負(fù)面影響。同時(shí)，確立行政審查原則，則有利于保障國家主權(quán)對外的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，最大程度的維護(hù)國家利益。因此，在雙重審查機(jī)制中，將司法審查和行政審查結(jié)合起來，由司法機(jī)關(guān)從事實(shí)和法律上把關(guān)，由政府以國家名義拍板定案，能夠在最大的程度上保障兩者的配合和制約，這對確保腐敗資產(chǎn)追回案件的正確處理具有重要意義。

二、腐敗資產(chǎn)追回方式的多樣性

依據(jù)相關(guān)的國際公約和具體的司法實(shí)踐，腐敗資產(chǎn)的追回方式和途徑可以概括為以下幾種：

（一）通過刑事司法協(xié)助的方式追回外逃資產(chǎn)。近年來，刑事司法協(xié)助的事項(xiàng)和范圍呈現(xiàn)出日益擴(kuò)大的趨勢，各種新的協(xié)助形式和事項(xiàng)越來越多，其中兩國司法部門之間相互協(xié)助追繳贓款贓物就是一項(xiàng)重大突破。具體而言，在腐敗資產(chǎn)來源國和流入國之間存在刑事司法協(xié)助條約的情況下，追繳國可以直接通過刑事司法協(xié)助的方式追回外逃資產(chǎn)。迄今為止，我國已與26個(gè)國家簽訂了包含刑事司法協(xié)助內(nèi)容的條約或協(xié)定，明確規(guī)定了被請求國在國內(nèi)法律許可的范圍內(nèi)，對犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移至該國境內(nèi)的腐敗資產(chǎn)有凍結(jié)、扣押、沒收和追繳的義務(wù)，以及在不損害本國國家利益和第三方合法權(quán)益的情況下返還的義務(wù)。

（二）境外執(zhí)法機(jī)關(guān)異地追訴的方式。異地追訴是指在腐敗分子藏匿地對其提起刑事訴訟并對腐敗資產(chǎn)進(jìn)行沒收、追繳的行為。腐敗犯罪資產(chǎn)跨境外逃，往往會(huì)涉及到相關(guān)的洗錢行為，因此，境外執(zhí)法部門可以積極提供這些人“上游犯罪”的證據(jù)，讓他們因洗錢罪在外國受到懲罰。這種借助資產(chǎn)流入國司法程序?qū)⑼馓臃缸锵右扇死K之以法的方式，可以有效剝奪其非法轉(zhuǎn)移的腐敗資產(chǎn)，從而為贓款贓物的追繳打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。如在“余振東”一案中，其匯往舊金山的335萬美元，已由美國政府全額返還中方；轉(zhuǎn)移到內(nèi)華達(dá)州的90萬美元，美國法院判還中國銀行；在香港賬戶上的859萬美元也因余振東的撤訴使中國銀行對有關(guān)資金的所有權(quán)得到確認(rèn)。

（三）引渡合作中物的移交。此種方式也稱物的附隨引渡，即伴隨著引渡而實(shí)行的物的移交，其實(shí)施的前提是雙方國家之間簽訂了引渡條約。最早規(guī)定此內(nèi)容的是1833年的《比利時(shí)引渡法》。[1]目前，我國與21個(gè)國家締結(jié)了引渡條約，此外，還參加了含有引渡內(nèi)容的17項(xiàng)多邊公約。這些引渡條約和有關(guān)公約一般都規(guī)定了在準(zhǔn)予引渡犯罪嫌疑人的同時(shí)，移交犯罪嫌疑人的財(cái)物，即在被請求引渡國家的法律許可范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)扣押在其境內(nèi)發(fā)現(xiàn)的犯罪所得、犯罪工具以及可以作為證據(jù)的財(cái)物，而且一旦同意引渡，則即使因?yàn)楸徽埱笠扇怂劳觥⑹й櫥蛘呙撎佣鵁o法執(zhí)行引渡，上述財(cái)物仍可以予以移交。[2]

（四）境外直接提取民事訴訟。資產(chǎn)追回的民事途徑可以分為以下三種不同的具體追回措施：一是在資產(chǎn)所在國提起確權(quán)民事訴訟，通過提交所有權(quán)合法證明，以確立對腐敗犯罪資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)；二是在資產(chǎn)所在國提起侵權(quán)民事訴訟，通過提交受到腐敗犯罪侵害的事實(shí)證據(jù)，請求資產(chǎn)所在國法院支持其侵權(quán)損害賠償或補(bǔ)償請求；三是以沒收對象合法所有人的身份參加資產(chǎn)所在國沒收程序，通過提交所有權(quán)合法證明，直接追回腐敗資產(chǎn)。這種在境外直接提起民事訴訟的方式，已被我國境外執(zhí)法部門在司法實(shí)踐中運(yùn)用到了具體的案件之中。例如，許超凡、許國俊在美國落網(wǎng)后，我國的有關(guān)部門在美國積極提起沒收財(cái)產(chǎn)的民事訴訟，最大限度地追回外逃資產(chǎn)，挽回了國家損失。

（五）說服教育腐敗分子自動(dòng)退贓。這是指司法機(jī)關(guān)采取說服教育的方式，促使其自行返還非法轉(zhuǎn)移的腐敗資產(chǎn)的方式。比如，在“胡星案”中，執(zhí)法人員對胡星的成功勸返，既意味著追逃的成功，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了追贓的目的。此外，如果腐敗分子并未外逃出國或已被緝捕回國，同樣可通過犯罪嫌疑人簽署授權(quán)委托書的方式，委托境外執(zhí)法部門或者其在境外的親屬和朋友，或者通過電話聯(lián)系的形式，要求其境外親朋代為辦理轉(zhuǎn)款等手續(xù)，從而以較為便捷的方式達(dá)到追贓的目的。[3]

由此可見，腐敗資產(chǎn)追回方式是不拘一格、多種多樣的，只要能夠有利于追回外逃資產(chǎn)挽回國家損失，并在符合法律和道義的前提下，任何方式和手段都可以使用。由此，腐敗資產(chǎn)追回方式的多樣性，構(gòu)成了資產(chǎn)追回機(jī)制的另一重要特征。

三、當(dāng)事國直接合作與國際組織間接協(xié)調(diào)的雙重性

一般而言，腐敗資產(chǎn)的跨境轉(zhuǎn)移通常會(huì)涉及到兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家和地區(qū)。由于該類案件超出了資產(chǎn)來源國的刑事司法管轄范圍，因而，必然需要資產(chǎn)流入國甚至國際組織的協(xié)助和配合。司法實(shí)踐中，當(dāng)事國直接進(jìn)行司法合作的情形是最常見的，特別是在國家間存在條約關(guān)系的情況下，可以直接通過平等主體之間的協(xié)商合作，即一方提出請求，另一方接受請求，經(jīng)過法定的司法審批和行政審批程序后，兩國之間開展腐敗資產(chǎn)追回的司法合作。例如上文所述的直接追回途徑、刑事追回途徑以及附隨引渡的追回措施都是當(dāng)事國間直接開展合作的典型形式。

然而，在大多數(shù)情況下，當(dāng)事國之間的合作會(huì)受到諸多主客觀因素的影響和制約。在當(dāng)事國之間的政治外交關(guān)系處于不正常狀態(tài)或者缺乏良好的聯(lián)絡(luò)、溝通渠道的情況下，就需要國際組織的居間協(xié)調(diào)。當(dāng)前，世界上的國際組織林林總總、數(shù)以萬計(jì)，既有政府間的國際組織也有非政府間的國際組織。雖然至今還沒有一個(gè)專職從事腐敗資產(chǎn)追回方面的專門組織，但是，很多國際組織對腐敗資產(chǎn)追回國際合作的發(fā)展起到了巨大的推動(dòng)作用。例如，國際刑事警察組織（ICPO）、反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（FATF）、埃格蒙特集團(tuán)（Egmont group）以及由聯(lián)合國和世界銀行在2007創(chuàng)建的追回被盜資產(chǎn)倡議（StAR），都旨在呼吁國際社會(huì)加大打擊腐敗犯罪資產(chǎn)跨境外逃的力度，并為加強(qiáng)在腐敗資產(chǎn)追回和返還工作層面的合作提供必要的協(xié)助和配合。

國際組織對腐敗資產(chǎn)追回國際合作的協(xié)助方式是多種多樣的，概況而言，可以分為以下幾種：

第一，通過制定具有較高指導(dǎo)意義的示范性文件，推動(dòng)腐敗犯罪資產(chǎn)追回國際合作的規(guī)范性開展。例如，聯(lián)合國在1988年制定的《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)精神藥品和麻醉藥品公約》，在2000年頒布的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》以及2003年聯(lián)合國大會(huì)第58/4號決議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，上述三個(gè)國際公約形成了一套系統(tǒng)、完整的資產(chǎn)追回體制，從而對各國間資產(chǎn)追回工作的開展具有重要的示范意義。

第二，各個(gè)地區(qū)性國際組織在腐敗資產(chǎn)追回合作方面，除了制定大量的國際公約外，還采取多種手段保證區(qū)域性公約的有效執(zhí)行。例如，作為歷史最為悠久的區(qū)域性國際組員之一，美洲國家組織率先在政府層面上創(chuàng)立了打擊腐敗犯罪的國際法律制度。美洲國際組織在1996年通過的《美洲國家組織反腐敗公約》，其宗旨就是要求每一個(gè)成員國采取有效的措施預(yù)防、偵查、懲罰和消除公共領(lǐng)域的腐敗行為，并鼓勵(lì)成員國在凍結(jié)來源于腐敗犯罪和資產(chǎn)非法增加犯罪所得的國際司法合作方面提供便利。

第三，情報(bào)信息的通報(bào)和互享。由于沒有任何一個(gè)國際組織能夠超越國家主權(quán)對其成員國發(fā)號施令，因而情報(bào)信息的通報(bào)方式便成為了國際組織促使當(dāng)事國之間開展司法合作的重要形式。比如由 INTERPOL 和StAR 在2010年共同發(fā)起的全球焦點(diǎn)倡議（Global Focal Point Initiative），該網(wǎng)絡(luò)就旨在為各國司法機(jī)構(gòu)在非法資產(chǎn)追繳和返還方面提供一個(gè)全球交流的平臺(tái)，從而促進(jìn)和加強(qiáng)各成員國之間的交流和合作，提高執(zhí)法合作方面的效率。第四，為國家關(guān)系不正常，無法直接開展合作的當(dāng)事國開辟中間環(huán)節(jié)，使合作能夠避開矛盾而曲線進(jìn)行。如國際組織出面說服雙方放棄成見，采用某種民間或半官方的形式體面進(jìn)行，或者通過第三國實(shí)行間接對話的形式開展合作。

綜上所述，如果當(dāng)事國之間存在條約關(guān)系并且具有通暢的溝通渠道，資產(chǎn)來源國和流入國可以直接開展腐敗資產(chǎn)追回的司法合作。但是，如果國家關(guān)系不正常或沒有條約關(guān)系時(shí)，則需要國際組織的居間協(xié)調(diào)。并且，這種當(dāng)事國直接合作與國際組織居間協(xié)調(diào)的雙重性不僅體現(xiàn)在縱向的順序性上，還體現(xiàn)在橫向的滲透性上，即在大多情況下雖然有條約關(guān)系并可以進(jìn)行直接合作的國家遇到特殊情況時(shí)通常也需要請求國際組織的協(xié)調(diào)、配合。因此，這兩種合作形式在司法實(shí)踐中的靈活應(yīng)用，可以有效幫助當(dāng)事國克服具體工作中的各種困難和障礙，以保障腐敗資產(chǎn)追回國際合作的順利進(jìn)行。

四、腐敗資產(chǎn)追回的高成本性

實(shí)踐中，腐敗犯罪官員往往利用職權(quán)轉(zhuǎn)移犯罪所得，造成腐敗資產(chǎn)及資產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)資料的缺失，迅速發(fā)展的信息技術(shù)及不透明的全球金融系統(tǒng)，也使得腐敗分子能迅速地以各種復(fù)雜、隱蔽的手段轉(zhuǎn)移犯罪所得并難以被監(jiān)控、追蹤。并且，在具體的案件辦理過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)無論是對腐敗資產(chǎn)的監(jiān)控、扣押、凍結(jié)，還是對腐敗資產(chǎn)的沒收、返還和分享，都會(huì)牽扯到國內(nèi)外大量部門機(jī)關(guān)，涉及領(lǐng)域廣、協(xié)調(diào)難度大，從而造成了此類案件追訴時(shí)間長、成本代價(jià)高的特點(diǎn)。例如在菲律賓的“馬科斯貪污案”中，1986年菲律賓共和國向瑞士政府請求返還馬科斯儲(chǔ)存于瑞士銀行的腐敗犯罪資產(chǎn)，但直到12年后這些資產(chǎn)才被移送至菲律賓國家銀行中的一個(gè)契約賬戶上，此后又耗費(fèi)6年時(shí)間，瑞士銀行才最終將6.24億美元的相關(guān)財(cái)產(chǎn)移交給菲律賓政府。在我國的余振東一案中，由于其藏匿美國，我國無法直接行使司法管轄權(quán)，在確認(rèn)其住址后，光是與美方談判、協(xié)商，就花去了三年。具體的追贓工作更是舉步維艱，對腐敗資產(chǎn)的查封、扣押、沒收等一切活動(dòng)必須依照資產(chǎn)所在國復(fù)雜、冗長的法律程序，律師費(fèi)、訴訟費(fèi)消耗了巨大的訴訟資源。雖然按照國際公約，中方可以請美方給予司法協(xié)助，但同時(shí)美方也有權(quán)要求我們償付大量費(fèi)用。由此可見，腐敗資產(chǎn)追回工作的時(shí)間成本和高昂費(fèi)用，已經(jīng)給我國有限的司法資源帶來了巨大的壓力和挑戰(zhàn)。

注釋：

[1]參見[日]森下忠著：《國際刑法入門》，阮齊林譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第183—185頁。

[2]余懌：“論公安機(jī)關(guān)境外追贓”，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第1期。

[3]余懌：《論公安機(jī)關(guān)境外追贓》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第1期。