賈明超

摘 要 以劃撥建設用地使用權作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應分不同情況來確認合作開發(fā)合同的效力。許多合作開發(fā)合同在簽訂時都未取得土地使用權證，此時應分不同分階段來分析其對合作開發(fā)合同效力的影響。

關鍵詞 開發(fā)資質(zhì) 建設用地使用權 合作開發(fā)

一、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)對合作開發(fā)合同效力的影響

2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效”。司法解釋之所以如此規(guī)定，是因為我國房地產(chǎn)開發(fā)實行嚴格的準入制度，房地產(chǎn)的開發(fā)規(guī)模與企業(yè)資質(zhì)相一致。不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)是禁止進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動的。合作開發(fā)合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，但至少有一方當事人應具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。

二、建設用地使用權的性質(zhì)對合作開發(fā)合同效力的影響

2005年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 16 條規(guī)定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效”。司法解釋如此規(guī)定的原因在于我國建設用地使用權的取得方式主要有兩種，一種是出讓方式取得，另一種是以劃撥方式取得。以劃撥方式取得的建設用地使用權，建設用地使用權人一般都是無償或低償取得，如果允許以劃撥建設用地使用權進行投資合作開發(fā)房地產(chǎn)，不僅損害國家的土地收益權，使國家土地大量流失，而且還會對土地一級供應市場和二、三級市場產(chǎn)生沖擊。因此，在合作開發(fā)合同中，合作一方以未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥建設用地使用權作為投資在糾紛發(fā)生后，在起訴前未補辦批準手續(xù)的，合作開發(fā)合同無效。筆者認為以劃撥建設用地使用權作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應分不同情況來確認合作開發(fā)合同的效力。第一種情況為：在簽訂合作開發(fā)合同時，合作一方明知合作另一方以劃撥建設用地使用權作為投資，而且雙方在簽訂合同時其真實意思就是在劃撥土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)，此時的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應該是無效的。但是在另一種情況下，合作雙方當事人在簽訂合作開發(fā)合同時，雙方對將劃撥建設用地使用權轉(zhuǎn)化為出讓方式的建設用地使用權的分工進行了約定，同時約定了違約責任，當在將劃撥建設用地使用權轉(zhuǎn)化為出讓方式建設用地使用權的過程中，合同約定的義務方不履行出資義務或不辦理手續(xù)的義務，如果此時的合作開發(fā)合同被認定為無效，那么守約方將無法依據(jù)有效合同得到違約賠償救濟，對守約方顯然不公平，此時的合作開發(fā)合同至少應被認定為部分無效而不是全部無效。

三、土地使用權證的取得對合作開發(fā)合同效力的影響

2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”從該司法解釋的規(guī)定上可知，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權，應是已取得土地使用權證的土地。因為，未取得土地使用權證的土地，當事人不是該土地的使用權人，對該土地不具有支配權利。但在實踐中，許多合作開發(fā)合同在簽訂時都未取得土地使用權證，那么，此時合作開發(fā)合同的效力該怎樣認定呢？

對于此問題，筆者認為應分不同分階段來分析其對合作開發(fā)合同效力的影響。第一種情況為：在簽訂合作開發(fā)合同時，供地方未取得土地使用證的事實另一方當事人不知，此時合作開發(fā)合同的效力狀態(tài)。筆者認為，此時在合作雙方未發(fā)生糾紛即合作另一方未提起訴訟前，合作開發(fā)合同的效力處在效力未定狀態(tài)。因為，合作另一方在合作雙方發(fā)生糾紛提起訴訟前，還是有辦理下來土地使用證的可能的；但是，在合作開發(fā)合同發(fā)生糾紛時即合作另一方提起訴訟時，供地方仍未將用以合作的土地辦理下來土地使用權證，此時合作開發(fā)合同應是無效的。

第二種情況：在簽訂合作開發(fā)合同時，供地方未取得土地使用權證的情況已在合作開發(fā)合同中列明，合同中同時約定了供地方應辦理下來土地使用權證的時間，即將辦理下來土地使用權證作為供地方應履行的合同義務，并約定在此期間未辦理下來土地使用權證的相應的違約責任等，這時將怎樣認定合作開發(fā)合同的效力？筆者認為，此時的合作開發(fā)合同中包含有兩方面的合同內(nèi)容，一方面的合同內(nèi)容為合作開發(fā)的合同內(nèi)容，一方面的合同內(nèi)容為合作開發(fā)合同預約合同內(nèi)容。在供地方未在合同約定的期限內(nèi)辦理下來土地使用權證時，在合作另一方未提起訴訟前，合同的合作開發(fā)內(nèi)容的條款的效力處在效力未定狀態(tài)，因為在另一方提起訴訟前，供地方是有辦理下來土地使用權證的可能的；此時除合作開發(fā)內(nèi)容條款外的合作開發(fā)預約合同內(nèi)容是有效的。但在合同約定的期限內(nèi)，供地方未辦理下來土地使用權證，另一方提起訴訟的，此時，合同的合作開發(fā)內(nèi)容的條款應是無效的。因為，在提起訴訟時，供地方的土地使用權證仍未取得也未經(jīng)有批準權的人民政府批準，供地方對用以合作的土地使用權是沒有支配權的，合作開發(fā)條款失去了履行的基礎，必然將導致合作開發(fā)條款無效。

參考文獻：

[1]馬原.房地產(chǎn)案件新問題與判解研究[M].人民法院出版社，1998.

[2]李開國.中國民法學教程[M].法律出版社，1999.

[3]佟柔.中國民法[M].法律出版社，1990.

（作者單位：中國政法大學）