吳讓軍

請求確認(rèn)不侵權(quán)之訴是近年來知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的新類型案件，理論界和實務(wù)界針對該類訴訟展開了廣泛而深入的討論，對該類型案件的受理條件以及訴訟請求等方面存在諸多的爭議。本文擬結(jié)合案例，對上述問題進(jìn)行實證分析和探討。

確認(rèn)不侵權(quán)之訴的受理條件

確認(rèn)不侵權(quán)之訴作為民事訴訟的一種，其提起自然要符合《民事訴訟法》第一百一十九條之規(guī)定，即原告與本案有直接的利害關(guān)系、有明確的被告、有具體的訴訟請求和理由、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

但作為一種類型特殊的訴訟，其提起條件是否僅限于《民事訴訟法》的一般規(guī)定，是否還需滿足其他條件？由于并無法律層面的明確規(guī)定，實踐中各地法院也都是按照自身對制度的理解來受理相應(yīng)的案件，做法并不統(tǒng)一。

如佛山中院審結(jié)的南海市鹽步恒業(yè)玩具制造廠訴被告馮海鷹專利不侵權(quán)之訴案，原告南海市鹽步恒業(yè)玩具制造廠是在權(quán)利人馮海鷹向行政部門進(jìn)行投訴后向法院提起的訴訟。

但若按其他一些法院的理解，在權(quán)利人提起行政投訴程序后，被控侵權(quán)一方應(yīng)不再具備提起確認(rèn)之訴的條件。如北京市第一中級人民法院審理的中國科學(xué)出版社訴英國費德里克.沃恩公司確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案。該院認(rèn)為，被控侵權(quán)人若要提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴，需滿足三個條件：第一、知識產(chǎn)權(quán)人已向其發(fā)出了侵權(quán)警告，而被警告人不承認(rèn)自己的行為構(gòu)成侵權(quán)；第二、知識產(chǎn)權(quán)人無正當(dāng)理由延遲向人民法院起訴，或向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門投訴，或就知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為向公安部門報案；第三、知識產(chǎn)權(quán)人的此種延遲行為可能對被控侵權(quán)人的權(quán)益造成損害。顯然，若按此意見，由于權(quán)利人馮海鷹就糾紛已向行政部門啟動爭議解決程序，南海市鹽步恒業(yè)玩具制造廠提起的確認(rèn)專利不侵權(quán)之訴因不符合立案條件而應(yīng)當(dāng)不予受理。

為了結(jié)束司法實踐中關(guān)于確認(rèn)不侵權(quán)之訴的混亂局面，最高院在法釋【2009】21號中首次明確了確認(rèn)不侵犯專利權(quán)訴訟的受理條件。根據(jù)該解釋第十八條規(guī)定，提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴須具備至少三方面的前提條件：第一、權(quán)利人發(fā)出了侵權(quán)警告；第二、被警告方或其利害關(guān)系人提出了書面催告（前置程序）；第三、權(quán)利人在合理期限內(nèi)未撤回警告，也未提起訴訟。

雖然該解釋的頒布，一定程度上起到了規(guī)范確認(rèn)不侵權(quán)之訴的作用，但在實踐適用中，仍存在許多爭議，主要有以下幾點：

（一）法釋【2009】21號所設(shè)立的書面催告前置程序是否適用于其他類型的確認(rèn)不侵權(quán)之訴

法釋【2009】21號針對的案件類型是確認(rèn)不侵犯專利之訴，那么著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等其他確認(rèn)不侵權(quán)之訴中是否需要適用上述前置條件呢？

對此，最高人民法院副院長奚曉明于2010年4月全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話中，明確提出“對于確認(rèn)不侵犯專利權(quán)以外的其他各類確認(rèn)不侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛，也應(yīng)參照去年底發(fā)布的專利法司法解釋第十八條規(guī)定的受理條件處理，都要堅持事先書面催告程序?！?/p>

此后，最高人民法院在審理的網(wǎng)聚精英（北京）信息技術(shù)有限公司與華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術(shù)有限公司再審糾紛案，北京數(shù)字天堂信息科技有限責(zé)任公司與南京烽火星空通信發(fā)展有限公司管轄異議再審糾紛案中，亦指出：“提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟是否具備法定條件，應(yīng)根據(jù)民事訴訟法關(guān)于侵權(quán)訴訟的相關(guān)規(guī)定，并參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定進(jìn)行審查”，“上述規(guī)定的原則，目前應(yīng)適用于審理其他各類知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。由此，人民法院受理當(dāng)事人提起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動糾紛解決程序為前提?！?/p>

不僅如此，在2012年4月20日發(fā)布的《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告2011》中，最高院將上述北京數(shù)字天堂信息科技有限責(zé)任公司與南京烽火星空通信發(fā)展有限公司管轄異議再審糾紛案作為指導(dǎo)案例，指導(dǎo)各級法院審慎把握確認(rèn)不侵權(quán)之訴的受理條件。

因為最高院只是通過司法政策、案例等形式明確其他類型知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴需要參照上述專利確認(rèn)不侵權(quán)之訴的條件進(jìn)行審理，但并未做出具體、明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致在實踐中，各法院在受理其他類型確認(rèn)不侵權(quán)之訴時，并未嚴(yán)格參照法釋【2009】21號把握受理條件。如在杭州蕉葉餐飲管理有限公司與廣州蕉葉飲食服務(wù)有限公司確認(rèn)商標(biāo)不侵權(quán)糾紛一案中，一審天河法院并未依據(jù)上述司法政策的要求，受理了相關(guān)確認(rèn)不侵權(quán)之訴。但在該案二審中，廣州中院參考了上述司法政策，明確在提起確認(rèn)商標(biāo)不侵權(quán)糾紛中也要履行法釋【2009】21號所規(guī)定前置程序，并最終對案件進(jìn)行了改判。

（二）侵權(quán)警告的審查標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)法釋【2009】21號，提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴的條件之一是權(quán)利人發(fā)出了侵權(quán)警告。實踐中，權(quán)利人可能會以通知、律師函、聲明、公告等多種形式聯(lián)系被警告方，對于上述函件是否構(gòu)成侵權(quán)警告，往往成為雙方爭議的焦點。如在奇瑞汽車有限公司與被告趙申苓確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛一案中，雙方對于趙申苓于2005年11月14日向奇瑞公司寄出了一封告示信是否構(gòu)成侵權(quán)警告即發(fā)生了爭議。

筆者認(rèn)為，如果權(quán)利人所寄信函的內(nèi)容僅僅是告知相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的存在，或者是出于調(diào)查專利侵權(quán)者的目的而進(jìn)行相關(guān)的詢問，其并未使收到信函一方感到侵權(quán)威脅的存在時，則不宜將僅有上述內(nèi)容的信函認(rèn)定為侵權(quán)警告。

但另一方面，筆者更傾向于認(rèn)為，對于信函是否構(gòu)成侵權(quán)警告，宜采取寬松的，有利于接收信函一方的審查標(biāo)準(zhǔn)，理由如下：

首先，既然信函由權(quán)利人發(fā)出，無論其是否有警告之意，其均有義務(wù)明確其主張和訴求，若由其原因?qū)е聝?nèi)容不明確，存在爭議，應(yīng)當(dāng)由發(fā)函方承擔(dān)不利責(zé)任，作出不利于發(fā)函方的解釋。

其次，信函是否構(gòu)成警告，是否引起收到信函一方的不安和困擾，沒有人比收函方有更為切身的感受，以有利于收函一方的審查標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定信函是否構(gòu)成警告，更加符合客觀實際，亦更符合制度設(shè)置的初衷。

最后，對于函件是否構(gòu)成警告發(fā)生爭議時，法釋【2009】21號的制度設(shè)計賦予了發(fā)函方救濟(jì)的權(quán)利，并不會因此造成對其不利的后果。

根據(jù)法釋【2009】21號，當(dāng)收函方認(rèn)為函件內(nèi)容構(gòu)成警告，對其造成不安時，在提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴前，須行使催告義務(wù)。如果函件引起收函一方的誤解，權(quán)利人完全可以在收到對方催告函后，進(jìn)一步回函明確真實意圖，或者直接撤回函件，該救濟(jì)方式簡單、易行，并不會顯著增加發(fā)函方的負(fù)擔(dān)，但可以有效避免其陷入收函一方提起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴當(dāng)中。

基于上述原因，筆者認(rèn)為，解釋中關(guān)于收函方催告程序的設(shè)置，賦予發(fā)函方和被發(fā)函方充分了解彼此真實意圖的機(jī)會，在對警告內(nèi)容發(fā)生爭議時，發(fā)函方亦有救濟(jì)途徑，避免陷入訴爭，故在審查警告內(nèi)容及形式時，宜放寬尺度，按照有利于收函方的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

（三）權(quán)利人起訴后撤訴是否構(gòu)成侵權(quán)警告

實踐中，關(guān)于權(quán)利人起訴后撤訴是否構(gòu)成警告，存在較大爭議。筆者認(rèn)為，只要權(quán)利人起訴后的相關(guān)材料已通過法院轉(zhuǎn)交到被控侵權(quán)方，使被控侵權(quán)方知悉該事實，此后權(quán)利人撤訴，亦可視作侵權(quán)警告，理由如下：

第一、無論是侵權(quán)警告，還是起訴后撤訴，只是形式上的區(qū)別，判斷是否構(gòu)成警告的核心在于，其是否讓被警告方或被訴方明確感受到侵權(quán)威脅或風(fēng)險。

從理性角度而言，既然權(quán)利人都已將爭議付諸訴訟，其內(nèi)心必然確信對方已構(gòu)成侵權(quán)，其起訴行為起到了明確告知對方已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)的事實效果。對于被訴方而言，其感受到的侵權(quán)威脅已實實在在，或至少不亞于權(quán)利人發(fā)出的單純侵權(quán)警告。因此，將權(quán)利人起訴后撤訴視為侵權(quán)警告，完全合理。

第二、按照筆者前述論證邏輯，在審查權(quán)利人起訴后撤訴是否構(gòu)成警告時，同樣宜采用有利于被訴方的審查標(biāo)準(zhǔn)，不宜要求被訴方去猜測、證明權(quán)利人起訴的真實意圖，而應(yīng)充分利用被訴方的催告程序，讓雙方去發(fā)現(xiàn)彼此的真實意圖。

事實上，除權(quán)利人起訴后撤訴的行為可以視為警告之外，筆者認(rèn)為，權(quán)利人其他能讓對方感受到侵權(quán)威脅或風(fēng)險的舉動，均可視為侵權(quán)警告，如對方收到海關(guān)的相關(guān)扣押通知等，同樣亦可視為侵權(quán)警告。對此，上海浦東法院在（2010）浦民三（知）初字第146號中，即認(rèn)定海關(guān)關(guān)于涉案貨物涉嫌商標(biāo)侵權(quán)而被扣留的通知構(gòu)成侵權(quán)警告。

確認(rèn)不侵權(quán)之訴的訴訟請求

實踐中，被警告人或者利害關(guān)系人提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴時，除了要求確認(rèn)不侵犯權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)之外，其往往以權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)警告函對其商譽(yù)等其他合法權(quán)利造成了損失為由，要求權(quán)利人賠償損失、消除影響、賠禮道歉等，對于被警告人或者利害關(guān)系人的該等訴求，該如何處理，實踐中亦存在諸多爭議。

有觀點認(rèn)為，被警告人提出的賠償損失、消除影響、賠禮道歉等訴求對應(yīng)的是不正當(dāng)競爭法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)另案提出。亦有觀點認(rèn)為，法院可以審理被警告人在確認(rèn)不侵權(quán)之訴中所提出的上述請求。對此，筆者認(rèn)為：

首先，從法律關(guān)系上講，確認(rèn)不侵權(quán)之訴所審理的對象是案涉知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系，被警告人提出的賠償損失、消除影響、賠禮道歉審理的對象是權(quán)利人發(fā)函行為是否對被警告人造成商譽(yù)侵權(quán)或其他不正當(dāng)競爭法律關(guān)系，兩者的確屬于不同法律關(guān)系下的訴求。

其次，由于知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性，其案件管轄上往往有特殊規(guī)定，而商譽(yù)侵權(quán)作為一般的侵權(quán)案件，在管轄上并無特別之處。比如，涉及確認(rèn)不侵犯專利權(quán)的糾紛，原則上應(yīng)由中級人民進(jìn)行審理，但一般的商譽(yù)侵權(quán)通常由基層法院審理，將二者合而為一，會對民事訴訟管轄原則造成沖擊。

最后，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化的要求，目前法院在處理這兩種不同法律關(guān)系的侵權(quán)案件時，往往不是由同一審判庭進(jìn)行處理，比如名譽(yù)、商譽(yù)侵權(quán)屬于一般的民商事糾紛，往往由民一庭處理，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛往往由民三庭或?qū)ｉT的知識產(chǎn)權(quán)庭進(jìn)行處理。

基于上述理由，將不屬于同一法律關(guān)系下的糾紛、訴求在一個案件中進(jìn)行處理似乎不符合傳統(tǒng)的民訴法理論，也不利于法院對案件進(jìn)行專業(yè)審理。

盡管理論上存在一定的障礙，但筆者仍傾向于建議法院突破傳統(tǒng)的民訴法理論，從解決爭議、方便訴訟的角度考慮，對確認(rèn)不侵權(quán)之訴進(jìn)行特殊化處理。理由在于，盡管上述兩方面請求不在同一法律關(guān)系之下，但二者卻有著極為密切的關(guān)系。簡單講，判斷權(quán)利人是否侵犯了被警告人的商譽(yù)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提，必須要首先判斷被警告人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，即商譽(yù)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的訴訟結(jié)果要以確認(rèn)不侵權(quán)訴訟的結(jié)果為前提。由同一審判組織對確認(rèn)不侵權(quán)之訴作出認(rèn)定之后，接著審理權(quán)利人對被警告人是否構(gòu)成商譽(yù)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，有利于案件的統(tǒng)一處理，亦方便當(dāng)事人爭議的徹底解決。

事實上，最高人民法院在《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（會議討論稿）》第六十二條第二款曾對此作出了肯定性規(guī)定，“被警告人可以一并向人民法院請求判令警告人停止侵害、賠償損失、消除影響、賠禮道歉”。不僅如此，出于方便當(dāng)事人訴訟，方便糾紛解決的需要，最高人民法院在其他類型案件中亦曾允許非同一法律關(guān)系下的糾紛在同一案件中處理，如《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，“申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人提起的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的訴訟中提出損害賠償請求，人民法院可以一并處理。”

實踐中，亦有多個法院采用了此種處理方式。如在江西省宜春市中級人民法院審理的仁和（集團(tuán)）發(fā)展有限公司與李云請求確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案，廣東省高院審理的廣州金鵬實業(yè)有限公司與何建輝、原審重慶依斯特律師事務(wù)所侵害商業(yè)信譽(yù)糾紛及確認(rèn)不侵權(quán)一案中，法院均在確認(rèn)不侵權(quán)訴訟案件中對于被警告方請求權(quán)利人賠償、賠禮道歉等訴請作出了一并處理。

回顧確認(rèn)不侵權(quán)之訴的發(fā)展歷程，可以看出，其是基于現(xiàn)實需要，由市場主體自發(fā)提出的一類特殊訴訟，其發(fā)展亦經(jīng)歷無章可循到逐步規(guī)范的過程。該類訴訟的設(shè)立，使因知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所提出的侵權(quán)主張而導(dǎo)致的不穩(wěn)定的法律關(guān)系盡快確定下來，一定程度上遏制了權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行不當(dāng)競爭的行為。尤其是法釋【2009】21號關(guān)于催告程序的設(shè)置，賦予雙方發(fā)現(xiàn)彼此真實意圖的機(jī)會，巧妙地平衡了權(quán)利人與被警告方的權(quán)益，值得贊賞并為其他知識產(chǎn)權(quán)立法提供了很好的借鑒實例。

但另一方面，由于確認(rèn)不侵權(quán)之訴僅在法釋【2009】21號及最高院的一些批復(fù)中有所涉及，缺乏在更高層次立法上的體現(xiàn)，以及現(xiàn)有規(guī)范還存在一些不細(xì)致、不完善、不合理的地方，導(dǎo)致司法實踐中，不同法院對待同一問題的理解不一致，并出現(xiàn)同樣事實判決結(jié)果出現(xiàn)巨大差異的情況。這些客觀情況的存在，仍需相關(guān)部門及時總結(jié)實踐中出現(xiàn)的新情況及已有的審判經(jīng)驗，進(jìn)一步探索和完善確認(rèn)不侵權(quán)之訴的制度設(shè)計，并明確和細(xì)化制度中涉及的各個方面，以便更好地指導(dǎo)司法實踐。

請求確認(rèn)不侵權(quán)之訴是近年來知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的新類型案件，理論界和實務(wù)界針對該類訴訟展開了廣泛而深入的討論，對該類型案件的受理條件以及訴訟請求等方面存在諸多的爭議。本文擬結(jié)合案例，對上述問題進(jìn)行實證分析和探討。

為了結(jié)束司法實踐中關(guān)于確認(rèn)不侵權(quán)之訴的混亂局面，最高院在法釋【2009】21號中首次明確了確認(rèn)不侵犯專利權(quán)訴訟的受理條件。