黃亞武

摘 要 保函作為商業(yè)銀行的重要中間業(yè)務(wù)，在迅速發(fā)展的同時也蘊(yùn)含一定法律風(fēng)險。本文針對保函業(yè)務(wù)實(shí)際，分析了保函的法律性質(zhì)、法律效力和法律風(fēng)險，并提出了防范法律風(fēng)險的措施。

關(guān)鍵詞 保函 法律性質(zhì) 法律效力 法律風(fēng)險

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)銀行的保函業(yè)務(wù)量越來越大，保函業(yè)務(wù)已成為銀行中間業(yè)務(wù)的重要品種，其中所蘊(yùn)含的法律風(fēng)險不容忽視。為促進(jìn)保函業(yè)務(wù)規(guī)范發(fā)展，筆者針對銀行保函的業(yè)務(wù)實(shí)際，結(jié)合我國相關(guān)的法學(xué)理論與實(shí)踐，對保函業(yè)務(wù)進(jìn)行法律分析，并提出防范法律風(fēng)險的措施。

一、銀行保函的法律性質(zhì)

銀行保函，是商業(yè)銀行應(yīng)申請人的要求向受益人開出的，擔(dān)保申請人履行合同義務(wù)的書面保證。保函的種類很多，多種擔(dān)保都可以由銀行以保函的形式提供，常見的如投標(biāo)保函、履約保函、工程預(yù)付款退款保函、付款保函、借款保函、租賃保函，等等。

保函的法律性質(zhì)是一種以銀行信用為基礎(chǔ)的保證。我國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式有兩種，即一般保證與連帶責(zé)任保證。但保函業(yè)務(wù)中普遍存在的是見索即付保函，它既不是一般保證，也不是連帶責(zé)任保證，而屬于一種新的擔(dān)保形式——獨(dú)立擔(dān)保（也稱獨(dú)立性保證）。所謂獨(dú)立擔(dān)保，是指一種與基礎(chǔ)合同執(zhí)行情況相脫離，因擔(dān)保人的特別承諾而與基礎(chǔ)合同沒有從屬關(guān)系的擔(dān)保。獨(dú)立擔(dān)保誕生于國際交易實(shí)踐，二戰(zhàn)后因適應(yīng)了當(dāng)代國際貿(mào)易的發(fā)展需要而成為國際擔(dān)保的主流，并逐漸滲透到銀行的國內(nèi)擔(dān)保業(yè)務(wù)中。

見索即付保函是典型的獨(dú)立擔(dān)保，保證人的責(zé)任不取決于基礎(chǔ)合同的履行情況，而取決于保函受益人的付款要求。見索即付保函項(xiàng)下保證責(zé)任的特點(diǎn)在于：一是這種保證與主合同沒有發(fā)生上的從屬，主合同無效或被撤銷不影響保證人承擔(dān)保證責(zé)任；二是這種保證與主合同沒有抗辯權(quán)上的從屬，保證人不能享有與行使基于主合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)；三是這種保證與主合同沒有特定性上的從屬，主合同的修改不構(gòu)成保證人免除保證責(zé)任的原因。因此，對見索即付保函而言，除保函受益人的索賠構(gòu)成欺詐以外，保證人在約定的條件出現(xiàn)時必須無條件承擔(dān)保證責(zé)任。

二、銀行保函的法律效力

若是連帶責(zé)任保函，當(dāng)然發(fā)生連帶責(zé)任保證的法律效力。關(guān)于連帶責(zé)任保證關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，我國《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋中有明確規(guī)定，此處不再贅述。這里要探討的是見索即付保函的法律效力如何確定。見索即付保函產(chǎn)生獨(dú)立擔(dān)保的法律效力，在國際經(jīng)濟(jì)交往中已得到廣泛認(rèn)可，并形成了國際公約（1996年《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》）和國際慣例（1992年《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》），但見索即付保函的效力在我國國內(nèi)卻仍存在爭議。

我國《擔(dān)保法》對獨(dú)立擔(dān)保并無規(guī)定，司法實(shí)踐中對獨(dú)立擔(dān)保的主流態(tài)度是區(qū)分國內(nèi)和國際，區(qū)別對待。最高人民法院承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保在對外擔(dān)保和外國銀行、機(jī)構(gòu)對國內(nèi)機(jī)構(gòu)擔(dān)保中的效力，認(rèn)為獨(dú)立擔(dān)保在國際間是當(dāng)事人自治的領(lǐng)域。對于國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨(dú)立擔(dān)保則采取否定的態(tài)度，不承認(rèn)當(dāng)事人對獨(dú)立擔(dān)保的約定的法律效力，最高法院曾以判決的形式否定了獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)運(yùn)用的有效性。由此可見，見索即付保函在國內(nèi)并不必然具有獨(dú)立擔(dān)保的法律效力。當(dāng)然，多數(shù)學(xué)者并不贊同最高法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)的法律效力。

見索即付保函作為一種獨(dú)立擔(dān)保，其法律效力主要體現(xiàn)在：保函受益人向保函出具銀行（保證人）索賠時不需要提供保函申請人（被保證人）違約的證據(jù)，只需要在保函有效期內(nèi)提交在形式上符合保函約定的書面文件（主要是一份索賠聲明），銀行原則上就應(yīng)予理賠付款；銀行只有能證明保函受益人的索賠是出于欺詐，才可以拒絕付款。但是，由于我國司法實(shí)踐對不具有涉外因素的見索即付保函產(chǎn)生何種法律效力仍存爭議，保函出具銀行并非收到受益人的索賠文件就必須付款，仍可能享有一定的抗辯權(quán)，如以基礎(chǔ)合同履行情況進(jìn)行抗辯。應(yīng)注意的是，見索即付保函在國內(nèi)即使不能產(chǎn)生獨(dú)立擔(dān)保的法律效力，保函中的“無條件”、“見索即付”、“見單即付”等約定也會產(chǎn)生不低于連帶責(zé)任保證的法律效力，保函出具銀行至少會承擔(dān)連帶保證責(zé)任，這種義務(wù)仍是很重的。

三、銀行保函的法律風(fēng)險

見索即付保函在國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)活動中被廣泛使用，我國法律法規(guī)也并未禁止銀行出具見索即付保函，如果銀行一概拒絕出具見索即付保函，將對其業(yè)務(wù)發(fā)展、客戶維護(hù)和同業(yè)競爭產(chǎn)生不利影響。因此，銀行應(yīng)綜合評估保函的法律風(fēng)險，并采取相應(yīng)的防范、控制措施（包括必要的反擔(dān)保），在此基礎(chǔ)上可以出具見索即付保函。

（一）保函主體的法律風(fēng)險

嚴(yán)格來講，銀行保函的主體只包括保證人（保函出具銀行）與受益人，保函申請人不是保函法律關(guān)系的主體，但因其與保函業(yè)務(wù)緊密相關(guān)，必須一并考慮。一般而言，保函申請人與被保證人、基礎(chǔ)合同中的一方當(dāng)事人應(yīng)是同一人。銀行向受益人出具保函前，應(yīng)與申請人就出具保函相關(guān)事宜簽訂協(xié)議，在需要的情況下還應(yīng)落實(shí)有效的反擔(dān)保措施。這些都是為了方便銀行在承擔(dān)保證責(zé)任后向保函申請人或反擔(dān)保人追償，避免或減少銀行的損失。

在保函業(yè)務(wù)實(shí)踐中，保函受益人往往要求由銀行總行或其一級分行出具保函，而與保函申請人簽訂出具保函協(xié)議等相關(guān)法律性文件的是具體經(jīng)辦保函業(yè)務(wù)的二級或以下分支行，這就造成保函中的銀行與出具保函協(xié)議中的銀行不一致，以致兩個原本緊密關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系脫節(jié)。為解決這一問題，應(yīng)在出具保函協(xié)議中明確保函出具銀行。

（二）保函文本的法律風(fēng)險

銀行保函作為一種法律性文件，其法律風(fēng)險是由保函文本的內(nèi)容決定的。保函文本中常見的法律問題有：

1、關(guān)于相關(guān)法律性文件的銜接

保函、出具保函協(xié)議與反擔(dān)保合同這三份法律性文件雖然在法律效力上各自獨(dú)立，但其內(nèi)容是密切關(guān)聯(lián)的，故相關(guān)條款應(yīng)保持銜接一致，否則保函申請人、反擔(dān)保人可能以相關(guān)內(nèi)容不一致為由拒絕銀行的追償。例如，保函的見索即付條款表述為“我行在收到你方以書面形式要求付款時，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”，而出具保函協(xié)議中約定“我行在審查有關(guān)索賠文件或證明，確認(rèn)符合保函約定的索償條件后對外付款”，兩者的不一致可能會導(dǎo)致銀行按照保函約定向受益人付款后，申請人以銀行未對索賠文件進(jìn)行審查即付款，違反出具保函協(xié)議的約定為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。

針對這種情況，由于銀行保函的文本普遍由保函受益人提供，而且不允許銀行修改條款，故銀行只能在出具保函協(xié)議中變動相應(yīng)內(nèi)容，保持與保函文本一致。如銀行可與申請人在出具保函協(xié)議中約定：本協(xié)議項(xiàng)下的保函文本為受益人提供的見索即付保函格式文本，申請人要求銀行按此文本出具保函，并同意銀行在收到受益人所提供的符合保函約定的索賠文件后，無須受益人提供任何違約證明，也無須征得申請人同意，即可對受益人付款，且該付款行為不受申請人與受益人之間基礎(chǔ)合同糾紛的影響；對于受益人的索賠文件是否符合保函的約定，銀行有獨(dú)立的判斷權(quán)。

2、關(guān)于保證期間條款

很多保函文本對保函有效期（實(shí)質(zhì)為保證期間）的約定并不明確，導(dǎo)致難以準(zhǔn)確界定保證期間。保證期間約定不明確的條款往往將保函有效期屆滿與某一事件相關(guān)聯(lián)，如有的約定保函有效期自保函簽發(fā)之日至基礎(chǔ)合同規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日，有的約定保函自開工預(yù)付款支付給承包人之日起生效，在收到監(jiān)理工程師簽發(fā)的支付證書說明上述開工預(yù)付款已完全償還時失效，還有的約定保函于合同項(xiàng)下的義務(wù)和責(zé)任得到充分履行且被受益人徹底解除義務(wù)后失效，等等。這樣的條款將保函有效期的決定權(quán)賦予保函受益人，對銀行不利。為防范風(fēng)險，銀行一是可以爭取在保函中增加內(nèi)容，約定明確的保函有效期，如增加“但本保函有效期最長至X年X月X日”；二是在出具保函協(xié)議中約定保函有效期，表述應(yīng)與保函中有效期的內(nèi)容一致；三是落實(shí)反擔(dān)保措施，并使反擔(dān)保的有效期能覆蓋保函的有效期。

3、關(guān)于保函金額條款

保函金額實(shí)質(zhì)就是保證責(zé)任的最高限額，在保函中明確約定保函金額是十分必要的，它可使保函出具銀行對其可能承擔(dān)的最大風(fēng)險責(zé)任有清晰預(yù)判，從而平衡收益與風(fēng)險。若保函金額約定不明確，如表述為保證金額包括本金、利息及給受益人造成的損失，或表述為保證范圍為申請人在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的全部責(zé)任，可能導(dǎo)致銀行的保證責(zé)任風(fēng)險失控。因此，銀行不應(yīng)出具沒有明確責(zé)任限額的保函，或者在保函中增加“但本保函的保證責(zé)任限額最高不超過X萬元”等保證責(zé)任最高限額的條款后出具。

關(guān)于保函金額還有一類常見條款，約定銀行的責(zé)任金額隨著主債務(wù)的金額減少（主債務(wù)人履行義務(wù)）而減少。這樣的保證金額遞減條款對銀行是有利的，但銀行在實(shí)際操作中應(yīng)關(guān)注保函申請人（主債務(wù)人）向受益人履行基礎(chǔ)合同義務(wù)的動態(tài)變化情況，掌握已履行的主債務(wù)累計(jì)金額，據(jù)此確定銀行遇到索賠時實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任金額，防止銀行超過責(zé)任金額承擔(dān)保證責(zé)任，以致難以實(shí)現(xiàn)對申請人的相應(yīng)額度追償。

4、關(guān)于基礎(chǔ)合同變更條款

許多保函約定基礎(chǔ)合同變更無須銀行同意，甚至無須通知銀行。對這樣的條款應(yīng)作辯證分析：一方面，基礎(chǔ)合同的變更會影響銀行保證責(zé)任的大小，這樣的條款不利于銀行的風(fēng)險控制和管理；另一方面，有些基礎(chǔ)合同可能會有正常的變動調(diào)整，如果每次變動都要取得銀行同意或通知銀行，也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，在保函有效期和保函金額不變更（不延長有效期，不突破最高限額）的情況下，銀行可以接受這樣的基礎(chǔ)合同變更條款。

5、關(guān)于保函轉(zhuǎn)讓條款

有的保函約定：本保函可自由轉(zhuǎn)讓，無須經(jīng)銀行同意。銀行不宜接受這樣的條款，這是因?yàn)椋涸诒：芤嫒讼蜚y行索賠時，銀行可以受益人實(shí)施欺詐為由拒絕付款，也可能以基礎(chǔ)合同履行情況進(jìn)行抗辯，如果保函被轉(zhuǎn)讓給善意第三人，銀行的上述權(quán)利將無法行使。

6、關(guān)于道德風(fēng)險條款

有的投標(biāo)保函將“投標(biāo)人通過不正當(dāng)手段中標(biāo)”或“投標(biāo)人違反招標(biāo)文件中投標(biāo)人須知，有腐敗和欺詐行為”或“投標(biāo)人的投標(biāo)文件有虛假內(nèi)容且性質(zhì)惡劣”等列入銀行的保證范圍。在保函業(yè)務(wù)中，銀行承擔(dān)的是經(jīng)營風(fēng)險和法律風(fēng)險，屬于民事責(zé)任范疇；而腐敗、欺詐行為及虛假內(nèi)容系道德風(fēng)險，甚至可能涉及刑事犯罪，銀行對其風(fēng)險難以評估和預(yù)測。因此，銀行不宜接受保函中的類似條款。

（三）保函保證金的法律風(fēng)險

保函出具銀行一般都會要求保函申請人按保函金額的一定比例交納保證金，作為銀行保函的反擔(dān)保。貨幣作為特殊動產(chǎn)，將其以特戶、保證金等形式特定化后作為債權(quán)的擔(dān)保，應(yīng)認(rèn)定為動產(chǎn)質(zhì)押，這已得到擔(dān)保法司法解釋的確認(rèn)。但應(yīng)重視的是，實(shí)踐中銀行對保證金質(zhì)押的不規(guī)范操作可能使保函的保證金存在較大法律風(fēng)險。

銀行在保函業(yè)務(wù)中接受保證金質(zhì)押時，可以考慮采取以下風(fēng)險防范措施：一是銀行應(yīng)與保函申請人簽訂質(zhì)押合同，明確該款項(xiàng)作為保函保證金的性質(zhì)，防止法院以沒有材料證明該款項(xiàng)是保證金為由將其扣劃或?qū)⑵淞腥肫飘a(chǎn)財產(chǎn)；二是銀行應(yīng)將數(shù)額確定的保證金轉(zhuǎn)入保證金戶專戶管理，真正將保證金特定化，以使銀行質(zhì)權(quán)有效成立；三是保證金戶不能辦理日常結(jié)算，否則法院極可能將保證金戶認(rèn)定為一般帳戶，從而扣劃保證金，使銀行的優(yōu)先受償權(quán)落空；四是為更穩(wěn)妥起見，在可能的情況下，銀行可要求保函申請人將應(yīng)交的保證金轉(zhuǎn)換為存單，再辦理存單質(zhì)押。

（作者單位： 中國建設(shè)銀行湖北省分行）