章曉慧

摘 要 行為人對他人未退出ATM機的銀行卡進行取款操作，本質(zhì)上是與設(shè)置ATM機的銀行進行互動，使銀行產(chǎn)生錯誤認識而向其支付錢款，行為人應(yīng)當(dāng)成立信用卡詐騙罪。信用卡詐騙是詐騙行為的一種，能夠成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為之一。

關(guān)鍵詞 信用卡 詐騙 搶劫

一、案情回顧

某日，甲在銀行ATM機取款若干時，接電話遇急事離開，銀行卡尚在ATM機中忘記退出帶走。排在其后的乙見利起意，從卡內(nèi)分數(shù)次取走現(xiàn)金1萬余元。乙正欲離開，恰逢甲匆匆返回取卡，甲瞥見自己的卡（有特殊標記）在乙手中，遂與乙發(fā)生爭執(zhí)和廝打。乙為擺脫甲的糾纏，用腳猛踹甲腹部，致使甲重傷倒地，乙方得以順利脫逃。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點主要集中在對未退出ATM機的銀行卡進行取款行為的定性分析上，我國刑法理論界與司法實務(wù)界對此都存在較大爭議，有觀點主張成立侵占罪，認為在此種情形下，銀行卡里的存款處于無人控制和占有的狀態(tài)。也有觀點主張成立盜竊罪，認為ATM機不能被騙，行為人在ATM機上冒用他人信用卡進行取款并不存在詐騙的可能。

三、法理評析

本案中，筆者將對乙的系列行為一分為二予以討論。

（一）排隊在銀行ATM機取款的乙見利起意，從甲忘記退出的銀行卡內(nèi)分數(shù)次取走現(xiàn)金1萬余元。

在對行為進行分析之前，筆者想先就銀行與銀行卡持有人之間的關(guān)系作一個前提性的介紹。原在1999年中國人民銀行出臺的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中，銀行卡被劃分為信用卡與借記卡兩類，后者不具有透支功能。但全國人大常委會在04年有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋中又將借記卡歸入了信用卡的范疇，故，我們通常所謂銀行卡即指信用卡，其中包括不具有透支功能的借記卡在內(nèi)。

信用卡持有人在對應(yīng)的銀行賬戶存有一定數(shù)額現(xiàn)金，銀行依規(guī)定利率按月支付利息。就持有人一方而言，其憑信用卡可進行轉(zhuǎn)賬、存取款、消費購物等諸多行為，但同時，就銀行一方而言，其可自由利用公民存款來發(fā)展貸款、證券投資等其他業(yè)務(wù)。銀行與信用卡持有人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，持卡人在銀行存入存款的同時，銀行就相應(yīng)對其負擔(dān)與存款等額的金錢債務(wù)。第三人利用借記卡實施犯罪行為，其犯罪對象為持卡人對銀行的金錢債權(quán)。但在這類案件中，受害者往往是持卡人本人而非銀行，原因在于：首先，持卡人對信用卡及其密碼負有妥善保管的義務(wù)，對于其未能盡到相應(yīng)義務(wù)而造成的損失，銀行不承擔(dān)任何責(zé)任。其次，從風(fēng)險配置的角度而言，將不履行妥善保管義務(wù)所可能導(dǎo)致的風(fēng)險配置給持卡人，既是對其善意的提醒，同時也能使持卡人避免遭遇道德風(fēng)險。

對乙從他人所有的未退出ATM機的銀行卡上領(lǐng)取現(xiàn)金的行為，具體討論如下：

1、該行為不成立侵占罪。在財產(chǎn)犯罪中，盜竊罪與詐騙罪都是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即在行為人實施盜竊或詐騙行為之前，財物均置于他人占有之下。而侵占罪則是指行為人將代為保管的他人之物非法占為己有，拒不退還的情形，即行為人對他人財物是先合法持有繼而非法占有。這其中，對代為保管的他人之物中保管關(guān)系的理解存在一定爭議。一般認為，此處的保管關(guān)系發(fā)生并不單以保管合同、出借合同等各類合同的存在為前提，還可產(chǎn)生于無因管理、不當(dāng)?shù)美?。那么在本案中，乙從未退出ATM機的銀行卡內(nèi)擅領(lǐng)的現(xiàn)金是否屬于不當(dāng)?shù)美?？通常理解，不?dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益，譬如售貨時多收貨款，拾得遺失物據(jù)為己有等，且不當(dāng)?shù)美娜〉?，不是由于受益人針對受害人而為的違法行為，而是由于受害人或第三人的疏忽、誤解或過錯所致。本案中，尚存在銀行帳戶內(nèi)的現(xiàn)金自不屬于遺失物，而乙擅自提款的行為也無疑為違法行為，所以，筆者認為，乙擅領(lǐng)的現(xiàn)金不屬于不當(dāng)?shù)美?，乙與甲之間針對財物也并不存在其他的保管關(guān)系。在乙實施擅領(lǐng)行為之前，現(xiàn)金仍可視為在銀行的占有與控制之下，故乙的行為不符合侵占罪的構(gòu)成要件，不成立侵占罪。

2、該行為亦不成立盜竊罪。盜竊罪的客觀行為特征可表述為秘密竊取，違背他人之意而將財物轉(zhuǎn)為己有。它與詐騙罪最大的區(qū)別在于財物的轉(zhuǎn)移占有是否有違他人意愿。兩罪在多數(shù)情況下都不難區(qū)分，但面對個別案例譬如冒用他人信用卡在ATM機上取款，對此在罪名選擇上就存在一定爭議。有學(xué)者主張機器不能被騙，也就不存在轉(zhuǎn)移財物是否有違其意愿的問題，存款在ATM機里就相當(dāng)于置放在保險柜中，在ATM機上冒領(lǐng)存款的行為即類似于從保險柜中取錢，理應(yīng)認定為盜竊罪。但筆者認為，行為人從保險柜取錢的過程中只存在行為人單方的積極作為，而行為人從ATM機冒領(lǐng)存款的過程則與之不同，行為人從提款機提款的同時，也是銀行履行債務(wù)的過程。須明確的是，在此期間進行互動的不是行為人與ATM機本身，也不是行為人與受害人，而是行為人與設(shè)置ATM機的銀行。行為人使用信用卡，輸入密碼，驗證身份并最終取得錢款，銀行向行為人交付錢款并未違背自身意愿，只構(gòu)成交付上的瑕疵。具體到本案，乙對未退出ATM機的銀行卡進行按鍵取款等系列操作行為并最終取得錢款，錢款的交付并未違背銀行意愿（雖然該交付行為無疑違背甲意愿但與乙進行直接互動的是銀行而非被害人甲），故此行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，不成立盜竊罪。

筆者認為，乙在本案中的取款行為應(yīng)當(dāng)成立信用卡詐騙罪。理由主要有以下兩點：

第一，信用卡持有人使用ATM機取款，實際上是在與提款機背后的銀行進行互動。持有人按下密碼，銀行借以確認身份，繼而支付款項。當(dāng)犯罪嫌疑人冒用他人信用卡在ATM機上實施上述操作行為時，使銀行產(chǎn)生錯誤認識并自愿向其支付錢款，即，銀行為受騙者，信用卡持有人為受害者。本案中，乙對未退出提款機的銀行卡繼續(xù)進行按鍵操作，而使銀行誤以為仍是信用卡持有人之行為故繼續(xù)向其交付錢款，乙的行為應(yīng)被認定為詐騙行為。

第二，最高人民檢察院在《關(guān)于拾得信用卡并在自動柜員機上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用的行為屬于“冒用他人信用卡”的情形，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。本案中，筆者認為，乙的提款行為與拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用的行為，并沒有太大差異。唯一不同的是后者多了按下密碼確認身份的過程，但乙對未退出提款機的銀行卡進行取款仍需要系列的按鍵操作，在這一過程中，同樣涉及與銀行的互動，也即，前后兩種行為都使銀行產(chǎn)生了錯誤認識并進而作出有瑕疵的交付行為。因此，乙在本案中的提款行為屬于“冒用他人信用卡”的情形，依法成立信用卡詐騙罪。

（二）乙為擺脫甲的糾纏，用腳猛踹甲腹部，致使甲重傷倒地。

這一部分主要涉及到兩個問題。一個是信用卡詐騙行為能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為，還有一個即是轉(zhuǎn)化型搶劫罪的具體認定。

1、信用卡詐騙行為能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為。《刑法》第269條規(guī)定，行為人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。當(dāng)然，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪并不必然以行為人構(gòu)成盜竊、詐騙或搶奪罪為前提，在特定情形下，行為人只要實施了上述三種前行為之一，亦可成立搶劫罪。（最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見中有規(guī)定，行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰。（1）盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標準的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴重情節(jié)的。）

在刑法分則中，信用卡詐騙罪與詐騙罪是法條競合的關(guān)系，前者為特殊罪名，后者為一般罪名，兩者在本質(zhì)上并無差異，均是以非法占有為目的實施詐騙行為，對他人的合法財產(chǎn)權(quán)益造成侵害。同時，信用卡詐騙行為也屬于具體詐騙行為的一種，因此，筆者認為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為應(yīng)當(dāng)包括信用卡詐騙行為。

2、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的具體認定。本案中，乙在實施完取款行為后，被甲發(fā)現(xiàn)，于是乙為擺脫其糾纏，用腳猛踹甲腹部，最后致使甲重傷倒地。筆者認為，乙的行為符合刑法269條的規(guī)定，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪。理由有以下三點：

第一，乙的取款行為成立信用卡詐騙罪，信用卡詐騙可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為。

第二，乙為擺脫甲糾纏，想盡快脫逃而對甲當(dāng)場使用暴力，相對于乙之前的取款行為，該暴力行為存在一定事后性，故排除了乙當(dāng)場犯意轉(zhuǎn)化的可能性。乙的主觀意圖與轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的主觀要件之一“抗拒抓捕”相契合。

第三，乙用腳對甲腹部施以持續(xù)暴力并最終致使甲重傷倒地，可以認為，乙對甲所施加的暴力與搶劫罪中所要求的暴力程度相當(dāng)。

綜上所述，筆者認為，本案中乙的行為成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

（作者單位：華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院）