婁叢英

摘 要 職務(wù)侵占罪是司法實(shí)踐中一種發(fā)案率較高、危害較普遍的侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，但理論和實(shí)務(wù)界對(duì)該罪構(gòu)成的理解與適用存有較大爭議，爭論的焦點(diǎn)主要集中在對(duì)該罪主體范圍的界定上。本文從職務(wù)侵占罪的法條出發(fā)，厘清了該罪的主體范圍，并在此基礎(chǔ)上對(duì)實(shí)踐中爭議較大的問題進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞 職務(wù)侵占 主體認(rèn)定 職務(wù)便利

職務(wù)侵占罪相當(dāng)于“公司、企業(yè)或者其他單位人員貪污罪”而不是與侵占罪相類似的犯罪。職務(wù)侵占罪中非法占為己有的行為，是利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者用其他方法非法占有單位財(cái)物的行為。實(shí)際上就是公司、企業(yè)或者其他單位人員的貪污行為，而不只是侵占行為。本罪的行為方式包括侵吞、竊取、騙取或其他方法等多種形式，而不僅僅局限于侵占這一種形式。因此，從主體的角度劃分，職務(wù)侵占應(yīng)當(dāng)與貪污罪相對(duì)應(yīng)。即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而國家工作人員或委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。職務(wù)侵占與貪污罪的區(qū)分在于犯罪主體是否具有特殊的身份，在犯罪的行為方式上基本一致。因此，職務(wù)侵占罪主體范圍的界定對(duì)于認(rèn)定職務(wù)侵占尤為重要。

一、職務(wù)侵占罪的主體能否包括國有單位人員

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中的人員分為兩類，一類是在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，這類人員因?yàn)閺氖鹿珓?wù)的工作性質(zhì)，本事具有管理公共財(cái)物的職能，這類人員利用職務(wù)便利將單位財(cái)務(wù)據(jù)為己有的行為構(gòu)成貪污罪，是貪污罪的主體。還有一類人員也供職于國有單位，但其在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中不從事公務(wù)，即國有單位中的非從事公務(wù)人員，例如直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸或者其他勞務(wù)性活動(dòng)的工人、勤雜人員、安保人員、司機(jī)等。他們顯然不屬于從事公務(wù)的人員，但實(shí)踐中不能排除這些非從事公務(wù)人員利用職務(wù)上的便利侵吞本單位財(cái)物行為的發(fā)生。這類人員利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)務(wù)非法據(jù)為己有能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，我們認(rèn)為是可以的。原因有以下幾點(diǎn)：第一，基于對(duì)刑法第二百七十一條職務(wù)侵占罪法條的分析，刑法對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位并沒有規(guī)定所有制的限制，此處的公司、企業(yè)并不是僅指非國有公司、企業(yè)，可以包括國有公司、企業(yè)。依據(jù)第二百七十一條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，依照刑法有關(guān)貪污罪的規(guī)定定罪處罰。第二百七十一條第二款是對(duì)第一款規(guī)定的主體犯罪的例外性規(guī)定，以此來進(jìn)一步對(duì)職務(wù)侵占罪的主體進(jìn)行限制。可見，法條本身并沒有排除國有單位的非國家工作人員成為職務(wù)侵占罪的主體。第二，職務(wù)行為和公務(wù)行為是有所區(qū)別的。職務(wù)無非是因擔(dān)任一定職位所從事的業(yè)務(wù)，它既包括公務(wù)，也包括非公務(wù)活動(dòng)。是否從事公務(wù)與其是否在國有公司、企業(yè)、機(jī)關(guān)或其他國有單位中工作并不是完全對(duì)應(yīng)的。在國有單位中擔(dān)任一定職務(wù)的行為人，由于職務(wù)內(nèi)容廣泛，并非就是從事公務(wù)的人員。因此，將國有單位的人員排除于職務(wù)侵占罪的主體范圍之外，恰恰是錯(cuò)誤地理解了法律的規(guī)定，簡單地將在國有單位工作的人員等同于國家工作人員。

從現(xiàn)實(shí)來看，國有單位中的非從事公務(wù)的其他人員雖然不依法從事公務(wù)活動(dòng)，但由于他們?cè)趪袉挝凰鶑氖碌墓ぷ鞅旧淼男再|(zhì)，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共財(cái)物的職能。這部分人利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法據(jù)為己有的行為，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中非從事公務(wù)的工作人員。但是，國有公司、企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中并不是所有的非國家工作人員都能成為本罪的主體，只有能夠利用職務(wù)之便的人員即具有一定的管理權(quán)限，從事對(duì)于財(cái)物的管理性工作的人員，才能成為職務(wù)侵占罪的主體。這意味著，其他一般不具有管理職權(quán)的、從事一般事務(wù)的人員，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物利用職務(wù)之便占為己有的，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而應(yīng)根據(jù)其行為的性質(zhì)分別構(gòu)成侵占罪、盜竊罪或詐騙罪等。因?yàn)閲袉挝恢胁粡氖鹿珓?wù)的人員，如果也沒有一定的管理財(cái)物職能的人員侵占本單位財(cái)物行為，往往是利用過手財(cái)物或工作的便利條件容易接近財(cái)物，談不上利用職務(wù)之便的可能，對(duì)他們的行為以職務(wù)侵占罪定罪名不符實(shí)。

二、單位勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體

國有單位中從事非公務(wù)的其他人員能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪這一問題如果細(xì)化，必然涉及到單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪主體的問題。解決這一問題的著眼點(diǎn)還要?dú)w于利用職務(wù)上的便利這一基點(diǎn)上。單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪主體的問題，實(shí)際上是與職務(wù)侵占罪的客觀方面的必備要件“利用職務(wù)上的便利”相關(guān)，所以如何理解“利用職務(wù)上的便利”則成為解決職務(wù)侵占罪主體問題的前提。

職務(wù)是職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作，從刑法解釋角度看，職務(wù)的基本含義是職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作，職務(wù)的表現(xiàn)形式包括主管、管理和經(jīng)手單位財(cái)物。具體而言，主管是指行為人雖不具體管理經(jīng)手單位財(cái)物，但對(duì)單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用、處分等具有決定權(quán)。管理是指行為人對(duì)單位財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé)，即對(duì)單位財(cái)物具有一定的處置權(quán)。經(jīng)手是指行為人雖不負(fù)有管理處置單位財(cái)物的職責(zé)，但因工作需要，單位財(cái)物一度由其經(jīng)手，行為人對(duì)單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)。一言以蔽之，職務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)在于管理性。因此，職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用主管、管理或經(jīng)手單位財(cái)務(wù)的便利所實(shí)施的犯罪行為。職務(wù)上的便利當(dāng)然區(qū)別于工作上的便利，利用工作上的便利是指由于從事某一工作，而形成的熟悉工作環(huán)境、熟悉工作流程等便利實(shí)施犯罪活動(dòng)，這種便利不是基于管理性活動(dòng)而形成，不具有職務(wù)性，換言之，不通過職務(wù)形成的管理性的便利，而是通過其他方式，如行為人通過多次觀察某一地點(diǎn)，熟悉地形也可以竊取單位財(cái)物，此時(shí)若仍按照職務(wù)侵占罪進(jìn)行處罰就與盜竊罪相抵觸。

勞務(wù)，是指單純的體力勞動(dòng)或技術(shù)勞動(dòng)。職務(wù)活動(dòng)均帶有一定的管理性，而勞務(wù)則并不強(qiáng)調(diào)一定具有管理性。因此，并非所有的單位勞務(wù)人員都應(yīng)排除在職務(wù)侵占罪的主體之外，其中從事管理性事務(wù)的勞務(wù)人員也可能成為職務(wù)侵占罪主體。如單位中從事勞務(wù)工作的人員因?yàn)閯趧?wù)工作的特殊性質(zhì)或需要，具有一定限度管理公共財(cái)物的職能，此類人員如果利用該管理職能便利，將本單位財(cái)物非法據(jù)為己有，即可構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、臨時(shí)工能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪

關(guān)于職工的范圍，目前，國家行政部門、勞動(dòng)部門沒有明確做出規(guī)定，對(duì)其有幾種不同的理解。一種意見認(rèn)為，職工必須是公司、企業(yè)聘用并辦理了合法手續(xù)的人員；另一種意見認(rèn)為，職工必須是依法與公司、企業(yè)簽定了正式勞動(dòng)合同的人員；第三種意見認(rèn)為，職工是從事管理、經(jīng)營等與業(yè)務(wù)有關(guān)的人員，包括正式職工、合同工、臨時(shí)工。正式職工即公司或者企業(yè)根據(jù)國家勞動(dòng)部門、人事部門的有關(guān)規(guī)定，辦理正式合法手續(xù)并長期錄用的人員。合同工即以勞務(wù)合同的形式雇傭的人員。臨時(shí)工是公司、企業(yè)雇傭的短期的非正式的職工，不屬于企業(yè)的在編人員。

對(duì)于正式職工和合同工作為職務(wù)侵占罪的主體，司法實(shí)踐中并沒有較大的爭議，而臨時(shí)工能否成為職務(wù)侵占罪的主體，則有不同觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，臨時(shí)工既然受企業(yè)委托從事某項(xiàng)工作，就與企業(yè)形成了行政上的隸屬關(guān)系，應(yīng)當(dāng)接受企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督，同時(shí)也取得了利用職務(wù)便利的條件，其非法占有單位財(cái)物的行為與其他職工的職務(wù)侵占行為沒有本質(zhì)的區(qū)別。單位是由內(nèi)部人員分工合作，承擔(dān)或執(zhí)行一定的社會(huì)職責(zé)或業(yè)務(wù)活動(dòng)所構(gòu)成的一個(gè)整體，即使在某一單位中各個(gè)成員具有不同的職位、身份，其主要目的也是為了使單位內(nèi)部工作得以完成。因此，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位人員非法占有單位財(cái)物是否利用了職務(wù)上的便利，而不是行為人在單位的“身份”。單位正式職工作案，沒有利用職務(wù)便利的，依法不能定職務(wù)侵占罪。即使是臨時(shí)工，如果有職務(wù)上的便利，并利用職務(wù)上的便利非法占有單位財(cái)物的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于職務(wù)侵占行為。職務(wù)侵占罪的規(guī)定，并沒有對(duì)單位工作人員作出劃分，并未將臨時(shí)工排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。認(rèn)定行為人是否具有職務(wù)上的便利，不能以其是正式職工、合同工還是臨時(shí)工為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從其所在的崗位和所擔(dān)負(fù)的工作上看其有無主管、管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)。只要經(jīng)公司、企業(yè)或者單位聘用，并賦予其主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力，無論是正式職工、合同工還是臨時(shí)工，都可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。

因此，司法實(shí)踐中對(duì)職務(wù)侵占罪主體的認(rèn)定上，除了要正確理解法條內(nèi)涵，還要準(zhǔn)確的把握利用職務(wù)便利這一條件，特別注意行為人利用的職務(wù)便利是對(duì)財(cái)物的管理性便利。

（作者單位：華東政法大學(xué)）